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Partes: I. N. R. c/ G. J. A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea
Fecha: 22-jun-2021
Cita: MJ-JU-M-133995-AR | MJJ133995 | MJJ133995
Violencia económica contra las mujeres: Indemnización a favor de la esposa ante la baja de la habilitación de una agencia de loterías y quiniela de carácter ganancial y la retención de la posesión de un inmueble también ganancial, todo esto durante la separación de hecho. en detrimento de las necesidades habitacionales de ella y la hija de ambos. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir el reclamo indemnizatorio por violencia doméstica en perjuicio de la esposa y la hija del demandado, con fundamento en la retención, luego de la separación de hecho y durante al menos siete meses, de un bien inmueble de carácter ganancial que éste administraba y poseía de manera exclusiva y excluyente, no obstante la imperiosa necesidad habitacional de aquéllas y los reiterados pedidos de entrega de su posesión por carta documento, desoídos hasta que, en el marco de un proceso de medidas cautelares, se allanó a ello, pese a lo cual recién hizo entrega de las llaves del bien raíz pasados tres meses de tal allanamiento, todo lo cual hace a la configuración de un supuesto de ‘violencia económica’ de acuerdo al Art. 5º, Inc. 4º, Apartado b) de la Ley 26.485 de Protección Integral para la Mujer.
2.-La retención, después de la separación de hecho y durante al menos siete meses, de un inmueble ganancial que el esposo administraba y poseía de manera exclusiva y excluyente, pese a la imperiosa necesidad habitacional de su cónyuge y la hija de ambos, así como de los reiterados pedidos de entrega de su posesión por carta documento, configura un supuesto de abuso de Derecho -arts. 1071 ; 1109 ; 2699 y 2703 , CCiv.-, en tanto aquél ha desoído intencionalmente la citada petición extrajudicial, haciendo uso del poder fáctico que tenía sobre el referido bien raíz e impidiendo el acceso al mismo sin que hubiera razón fundada para ello.
3.-La administración por el esposo de un bien ganancial luego de la separación de hecho, en forma exclusiva y excluyente y en detrimento de las necesidades de su cónyuge y la hija común, con afectación de su derecho a una vivienda digna, encuadra en la noción de ‘violencia contra las mujeres’ tipificada en el Art. 4° de Ley de Protección Integral para las Mujeres 26.485, entendida como toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial de la mujer, como así también su seguridad personal, debiendo efectuarse una relectura de todas las reglas implicadas -de fondo y de forma- bajo una perspectiva de género.
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4.-Acreditado un hecho de violencia de género, el daño moral se presume ipso iure, pues la naturaleza de la afectación así lo autoriza -arts. 75, incs. 22 y 23 , CN.; 7°, Inc. g) , Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer-, debiendo el accionado arrimar al proceso los elementos que destruyan esa presunción.
5.-En el contexto de una separación de hecho, la decisión de dar de baja el permiso de una agencia de loterías y quiniela de carácter ganancial, sin conocimiento de la cónyuge, aduciendo su titular que ello resultaba necesario porque los gastos del negocio superaban las ganancias y siendo que se ha comprobado que, en el mismo inmueble, un tercero tramitaba dicha habilitación para ese rubro, constituye un acto unilateral de disposición de un bien de la comunidad e implicó un acto de violencia económica, pues se lo hizo de manera inconsulta respecto de la restante integrante de la comunidad, sin acreditar la supuesta necesidad económica que impulsó a tal decisión, debiendo tenerse presente que el Art. 5º, Inc. 4º, Apartado b) de la Ley 26.485 de Protección Integral para las Mujeres califica como tal la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales.
Fallo:
La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Necochea, con fecha 22 de junio de 2021, confirmó la sentencia de grado y el resarcimiento dispuesto, en función de la violencia económica padecida por la accionante en virtud del obrar de su ex cónyuge como administrador de los bienes que componían la sociedad conyugal.
Expte. 12116, reg. int n° 56 (S) del 22/6/2021
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial-Necochea
En la ciudad de Necochea, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintiuno, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “I. N. R. c/ G. J. A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” -expte. Nº 12.116-, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente Sr. Juez Doctor Fabián Marcelo Loiza, y Sra. Jueza Dra. Ana Clara Issin.
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿Es justa la sentencia de fs. 548/560vta.?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:
I.- El sr. Juez de la instancia, Dr. Mattii dictó sentencia “haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios seguida por I. N. R. contra G. J. A. (.) Condenando al demandado a pagar a la actora la suma de PESOS SETECIENTOS CUATRO MIL ($704.000), con más los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el CONSIDERANDO VIII, dentro del término de diez días de quedar firme la presente sentencia (.) Imponiendo las costas del juicio al demandado vencido (art. 68 del CPCC) (.) Difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad en que obren en autos pautas para tal fin (art. 51 dec.ley 8904 y ley 14967).”
Para resolver de ese modo entendió acreditado que “se vio afectada durante años la vida familiar de I. N. R. y su hija S., no sólo por la violencia doméstica -física, verbal y psicológica- sino por violencia económica, ejercida contra ella y su hija por el demandado durante la vida en matrimonio, sino también que continuó luego de la separación, perturbando la tranquilidad de su vida familiar y social, lo que produjo un desequilibrio emocional no sólo en las emociones y sentimientos de la damnificada, sino que puso en riesgo la vida de la joven S., hija de las partes.”
Estimó que se acreditaron en el caso las agresiones verbales, físicas y psicológicas sufridas, así como también la imputación a la actora de abandono malicioso, analizando las pruebas que acreditarían esos hechos.
Añadió también “que se desprende la actitud dilatoria y displicente del demandado en entregar el inmueble de avenida 59 nro. 1348 a su cónyuge, de la que ya se encontraba separado de hecho y que se encontraba cuidando de su hija S. por consejo y prescripción de los profesionales que la atendían.” Y que “Agrava esta situación la imperiosa necesidad habitacional de la señora I. y su hija S., empeorada por el estado emocional de ambas -de la que dan cuenta los informes psicológicos de las licenciadas Bilbao y Pérez Llana reseñados en el punto V.a-, máxime cuando el inmueble que le requerían al demandado reviste el carácter de ganancial, conforme dan cuenta los informes de dominio obrantes a fs. 99/101 del proceso nro.11970.”
Agregó “no puede soslayarse también el intento del demandado de desprenderse de la agencia de quiniela sita en Avenida 74, que explotaba y se encontraba habilitada a su nombre en el año 2009, mientras se encontraba casada con la accionante, de lo que se dejó constancia en el pertinente pedido de habilitación.” y que tal “conducta del demandado perjudicó la situación patrimonial de la actora.”
Cuantificó finalmente los daños en las sumas de $600.000 (daño moral) y $104.000 (daño psicológico, como daño material).
II.- La decisión agravia al demandado quien apela mediante escrito del 23/12/2019. Elevadas las actuaciones presentó su memorial el 30/12/2020.
Expone allí que “Yerra la sentencia en un hecho trascendente como es el espacio temporal donde fue cometido el eventual ilícito, resultando así a todas luces contradictorio el fallo atacado por cuanto de ninguna manera se puede sancionar un daño cuando no se lo delimitado temporalmente.”
Indica que “La actora arguye en su escrito postulatorio que lo que da sustento a su petición son las agresiones físicas y psicológicas sufridas durante un período que abarca desde el año 2012 al año 2015, pero conforme se puede observar del expediente de divorcio recibido como prueba instrumental, el retiro de la Sra. I. del hogar conyugal se produjo en el mes de octubre de 2012, y luego de eso nunca más la pareja volvió a convivir ni a tener vínculo de ninguna naturaleza que pudiera dar lugar a las supuestas agresiones mencionadas en la sentencia.”
Afirma que “el fallo hace una mención parcial de la declaración testimonial del hermano de la actora, M. C. I.(.) pero nada dice respecto que es el propio hermano que durante más de 20 años de matrimonio nunca vio atisbo alguno de agresión de mi mandante hacia la actora (respuesta tercera).”
Añade que conforme la prueba que indica “los intentos de suicidio de la hija que han sido indicados como indicio de malos tratos, no pueden ser tomados como tales por cuanto no existe prueba alguna de que ellos tuvieran origen en una actividad desplegada por el Sr. G. J. A. en contra de su ex esposa e hija.”
Destaca que los testigos nunca presenciaron un acto de violencia de parte del demandado, negando tanto los dichos que le atribuyó la testigo Arru como también lo alegado por la actora.
Alega que frente a los problemas por discusiones periódicas de la pareja la hija del matrimonio comenzó con problemas psicológicos “ante los cuales se acordó la mudanza de ella y su madre a un lugar distinto de donde convivían, a tal punto ello es así que la nueva propiedad alquilada salió de garante el propio G. J. A. (ver f. 313).”
Afirma que no existió daño grave que le sea atribuible y que la mera ruptura no torna procedente el reclamo de daño moral. Indica que los informes psicológicos nada aportan al respecto.
Se detiene luego a criticar lo relativo al inmueble de calle 59 N° 1348. Niega que haya estado en venta, ni que hubiese estado abandonado, añadiendo que la actora es condómina y como tal el cuidado y mantenimiento era compartido.
Niega haberse opuesto a la ocupación de la vivienda por la actora, alegando que la no ocupación obedeció a causas imputables a la actora.
Se agravia de la conclusión de la sentencia sobre el agravamiento de la situación patrimonial de la actora, sosteniendo que ello no resulta cierto y que el Juez no efectúa ningún cálculo para acreditarlo.Agrega que la operación no se realizó por lo que no hubo perjuicio alguno.
Vuelve a afirmar que no hay pruebas de la violencia doméstica endilgada.
Subsidiariamente impugna el monto de daño moral por desproporcionado. Argumenta al respecto que no se ha acreditado afección alguna, cita precedentes al respecto y concluye que en función de las circunstancias del caso debe reducirse considerablemente la indemnización otorgada.
En cuanto al otro rubro admitido indica que “impugno el monto otorgado en concepto de daño psicológico, por ser el mismo desproporcionado respecto de los perjuicios que se dice haber sufrido (.) Habiendo transcurrido más de 8 años desde el momento de la separación de la pareja, prever en esta instancia un tratamiento psicológico por el término de dos años, aparece a todas luces a destiempo, y no corresponde su inclusión como rubro autónomo.” Solicita entonces que se rechace el rubro.
Finalmente efectúa la reserva del caso federal, pide se revoque la sentencia y se impongan las costas a la actora.
III.1.- El recurso no prospera y la sentencia de grado debe confirmarse aunque por las razones que daré al Acuerdo.
En primer término cabe encuadrar la cuestión traída a decisión en el contexto normativo aplicable para luego revisar los hechos acreditados y llegar a la conclusión ajustada a derecho.
Conforme recordara este Tribunal en el precedente “T., M. P. c. Caracino, Germán” expte. 10.510; reg. 125 (S) del 9/10/2018, con el fundado voto de la Dra. Issin, ” la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer define a la violencia contra la mujer como:”Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada” (El 20 de diciembre de 1993, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (A/RES/48/104).
Por su parte, y con mayor alcance, en el ámbito de la Organización de Estados Americanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -“Convención de Belem do Pará”, ley 24632- señala: “Art. 1. Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”, incluyendo como modalidad la violencia física, sexual y psicológica. (art. 2)
Sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que: “. la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es ‘una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres’, que ‘trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacion al, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases'” (“Fernández Ortega y otros vs. México” sentencia de 30 de agosto de 2010 párr. 118).
En nuestro país, la Ley N° 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, en su art. 4 define a la violencia contra las mujeres como:”. toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.”
El decreto reglamentario de esta ley -1011/2010- respecto de la relación desigual de poder, como elemento constitutivo de esta violencia, establece que es ” la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombre y mujeres, que limitan total y parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas en cualquier ámbito en que se desarrollen sus relaciones interpersonales” .
Asimismo, ha de mencionarse que el art. 5 de la ley nacional al establecer los distintos tipos de violencia define a la violencia psicológica como aquella “que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.”
A tales atinadas referencias cabe agregar que al suscribir la Convención de Belém do Pará el Estado argentino (en todas sus variantes) asumió la obligación internacional de “establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces” (art. 7 inc. “g” L.24.632)
Tales mecanismos pueden ser tanto normativos como de prácticas tendientes a cumplir eficazmente la finalidad asumida ante las Naciones firmantes (art. 27 Conv. de Viena de los Tratados; art. 75 incs. 22 y 23 CN).
En esa senda recuerda la Corte IDH que la voz de la víctima debe tener también un análisis distinto cuando denuncia haber padecido violencia pues “”.sus dichos constituyen un elemento probatorio fundamental en esta especie de procesos” (v. Corte IDH, caso Fernández Ortega y otros. Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010, serie C No. 215 y caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C No. 216, cf. párr. 100 y 89 respectivamente)” (citada por la Dra. Issin en el voto que vengo glosando).
De igual modo esta Cámara ha sostenido que “en supuestos como el presente, la valoración de la prueba debe regirse por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad ya que de este modo se procura la efectividad de las garantías de procedimiento en este conflicto de singulares características (Art. 16 inc. I, 31 Ley 26.485, 710 del C.C.C.). Tal es el temperamento seguido por el Código Civil y Comercial al admitir como testigos en los procesos de familia a los parientes o allegados, pues son éstos quienes están en mejores condiciones de aportar información sobre el desarrollo de la vida en pareja, por ser quienes comparten su intimidad, es decir que de algún modo participan o conocen determinadas circunstancias por su vinculación con las partes, y que han sido denominados por un sector de la doctrina como testigos necesarios (art. 711 del C.C.C., conf. Lorencita Ricardo “Código Civil y Comercial Comentado” T IV, pág. 597, Rubinzal Culzoni, año 2015; Ortiz, Diego “Procedimiento de Violencia Familiar, pág. 177, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, año 2008).” (el citado precedente 10510 “T., M. c.Caracino, Germán”).
Añadiéndose, con la voz de la doctrina, que “De esa manera se abre camino del principio ¨ favor probationes ¨ que procura facilitar la acreditación de los hechos que generan dificultad. La privacidad del ámbito de esta conflictiva justifica esta solución. Este favor probaciones opera flexibilizando las reglas clásicas en orden a la admisión y valoración de la prueba e indica al juez que en casos de puntuales dificultades deberá facilitar la admisión de los elementos probatorios y también actuará como una pauta de mérito a la hora de darle eficacia” (conf. Ortiz, Diego O. “Procedimiento de Violencia Familiar”, pág. 177, Ediciones Jurídicas Buenos Aires, año 2018).”
Tales han de ser entonces las herramientas con las que evaluaremos los hechos alegados en demanda, recordando que el presente no se trata de un caso de responsabilidad civil típico donde se analizan cuestiones patrimoniales básicas; estamos en el ámbito familiar donde se suponen protección y cuidados mutuos, y donde la afectación de esos lazos impone otros parámetros de análisis (art. 1 CCyCN).
Destaco que en demanda se alegaron como constitutivos de daño cuatro hechos diversos, a saber: i) falsa atribución de haber incurrido en abandono voluntario y malicioso; ii) negativa del accionado a que habitase con nuestra hija una vivienda ganancial; iii) obstáculos y negativas a facilitarme el ingreso al inmueble que ocupa en calle 83 para el retiro de muebles. Violencia ejercida respecto de mi persona; y iv) solapada e inconsulta venta de uno de los bienes que componen la sociedad conyugal (v. fs. 121/130).
Todos estos hechos resultan ser posteriores a la separación de las partes (ocurrida en octubre 2012, conf. fs.14/16 y 101 del expediente de divorcio) pues abarcan un período de tiempo que va desde febrero de 2014 a julio de 2015 aproximadamente.
Tal ubicación temporal será tenida en cuenta a fin de valorar la prueba reunida en orden a esos hechos, recordando que los presupuestos de la responsabilidad civil resultan ser los clásicos (antijuridicidad, daño, factor de atribución y relación de causalidad) siendo de aplicación el derogado Código Civil en función de la fecha en que se dieron los acontecimientos motivo de reclamo (conf. art. 7 CCyCN).
2. La aquí actora inició divorcio contencioso conforme los términos del derogado sistema civil el 7/5/2013 alegando injurias graves por violencia imputada al sr. G. (fs. 23/26vta. del expediente 4566 del Jdo. de Familia N° 1).
El demandado contestó demanda negando los hechos y reconvino por abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de la Sra. I. en el mes de octubre de 2012 (fs. 102/108 vta. mismos autos).
La reconvención fue a su turno contestada negando la Sra. I. los hechos imputados y sosteniendo su postura de resultar ella y su hija víctimas de violencia, padeciendo esta última graves problemas de salud mental que habrían motivado el alejamiento de ambas del hogar común, por consejo de los profesionales de la salud que la trataban (fs. 113/115vta.).
Ese proceso fue atrapado por el cambio legislativo por lo que terminó dictándose sentencia de divorcio vincular sin ingresar al tratamiento de las derogadas causales (v. fs. 546/548).
El que se alega como hecho lesivo (productor de daño) no es ya uno de aquellos hechos culpables imputados a una de las partes, sino que se trata de “imputarle falsamente” a la aquí actora haberlo protagonizado.
La factibilidad de tal reclamo (esto es si reclamos de esa especie son jurídicamente proponibles) ha sido reconocido por la doctrina, condensada en la conclusión de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.Comisión 3 “Daños en las relaciones de Familia”: “Son resarcibles los daños causados entre cónyuges por todo hecho o acto que lesione su dignidad en tanto persona humana, con independencia de su calidad de cónyuge. No corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de los deberes típicamente conyugales”.
Sin embargo, en el caso no advierto que se encuentre acreditado daño alguno por tal actuación procesal.
La existencia de la “imputación” está exenta de prueba, es un hecho reconocido por el aquí demandado y además consta en el expediente tal como ya la citamos.
Se trataría de una actuación injuriante al honor de la actora, contemplada en la derogada figura del art. 1089 CC, aplicable en función de la época del hecho (3/2/2014).
En un antecedente de esta Cámara he opinado que “como sostiene Kemelmajer de Carlucci, “Para saber si un hecho o una omisión es injuriante hay que apreciar los antecedentes del caso, como ser el lugar y ocasión en que fue proferida, las relaciones entre ofensor y ofendido, etc.” (en Belluscio-Zanoni, ob. cit. pág. 247).
En palabras de Salas (Código Civil y Leyes Complementarias, anotados, 2ª. ed. Actualizada, Ediciones Depalma 1992, pág. 556), “Para determinar su existencia no hay que atender solamente a la semántica, sino que se debe tomar en cuenta los antecedentes del hecho, el lugar, la ocasión y aun las circunstancias concurrentes, porque únicamente de su conjunto podrá inducirse la intención del agente.”. (expte. 10142; reg. 41 (S) del 6/6/2019)
Analizado el contexto entonces se advierte que la alegación de una causal de divorcio se correspondió con la utilización de una herramienta legal válida -vigente en el momento en el que fue esgrimida-, como instrumento del derecho de defensa (arts.18 y 19 de la CN) y en el marco de un proceso destinado a no trascender más allá del conocimiento de las partes, sus letrados y la Administración de Justicia.
No se advierte ni de esa mera alegación ni de sus términos un abuso del derecho a defenderse en juicio (v. fs. 105/106vta. expte. divorcio) pues tan sólo se esgrimió allí una pretensión ajustada al derecho vigente en aquel momento, expuesta según la versión del reconviniente y con expresiones que por su tono no pueden calificarse como injuriantes.
Por otra parte, en estos autos no hay prueba producida que permita sostener que tal alegación haya significado una afectación a los intereses extrapatrimoniales de la actora. Su honor no se ve comprometido pues se le efectuó una imputación que, reitero, en aquel momento, era autorizada expresamente por el Código Civil (en su art. 214).
Los testigos no son indagados respecto de las consecuencias de la imputación de abandono, sino que se les pregunta por las razones de retiro del hogar (interrogatorio obrante a fs. 317) cuestión diversa y que parece querer retrotraer el debate a las épocas del divorcio sanción.
La pericia psicológica tampoco aporta en este aspecto pese a que una lectura liviana podría inducir a error. Es que frente al punto de pericia 6° “Si existieron, durante la tramitación del divorcio, actitudes de G. J. A. que provocaron en la entrevistada ansiedad, depresión emocional, angustia, frustración y desgaste psicofísico.” la licenciada Algañaraz indica que “Manifiesta que sí, que han sido momentos de mucho estrés. Y viendo los hechos del expediente, corroboran dichos padecimientos y depresión, angustia y estrés.” (v. fs. 503).
Varias cuestiones impiden tener por acreditado que el daño (moral o psicológico) derive de la imputación de la causal de divorcio citada. En primer lugar, la amplitud con que el punto es formulado impide una imputación ajustada al hecho que estamos examinando.La referencia a “actitudes” del demandado durante la tramitación del divorcio obstaculiza determinar qué hecho es el que se le atribuye.
Luego la respuesta de la experta se limita a una cita directa a lo que la entrevistada responde, sin aporte pericial alguno (en cuanto al análisis de lo afirmado y a la imprescindible fundamentación requerida) desautoriza la opinión -por así llamarla- de la psicóloga actuante.
Ello además en el marco de una única entrevista (v. fs. 433; 435) todo lo que viene a corroborar la insuficiencia del informe en cuanto a la acreditación del hecho dañoso que venimos analizando (arts. 472 y 474 CPCC; 1067; 1109 CC).
En definitiva, respecto de este primer hecho no se acredita su ilicitud ni que haya provocado daño en la persona de la actora.
3. El siguiente hecho alegado por la actora (negativa del accionado a que habitase con nuestra hija una vivienda ganancial) lo encuentro demostrado y se reporta como un supuesto de abuso del derecho con características de violencia económica hacia la reclamante.
Conforme se acredita aquí la actora se retiró del inmueble conyugal en octubre de 2012 (v. apartado anterior) junto con su hija y alquiló un departamento (v. reconocimiento de fs. 315 y a la documentación allí referida) siendo el demandado el garante. Ese contrato vencía el 2/11/2014.
El 22 agosto de 2014 la actora remite carta documento al demandado para que se abstenga de celebrar locación o continuar locando el inmueble del que son copropietarios (ubicado en calle 59 N° 1348) carácter que no viene debatido (v. constancias de fs. 39/46 del expediente de medidas cautelares N° 7409-2014, que tengo a la vista). Indicaba allí la necesidad de habitarlo junto con su hija y solicitaba las llaves (fs. 9).
El demandado recibió esa CD el 26/8/2014, respondió el 28/8/2014 que existía contrato vigente, sin indicar fecha alguna, y alegó por ello la imposibilidad de entregar las llaves (fs.11).
La actora remitió nueva carta documento exigiendo se le exhiba el contrato (CD del 9/9/2014; fs. 13) a lo que el accionado indicó el estudio jurídico donde se encontraba (CD del 15/9/2014; fs. 15).
Retirado el contrato (el 23/9/2014) la accionante reiteró su petición de que no se alquilase el inmueble o se prorrogase la locación, sostuvo que no prestaba conformidad a esos actos, notificando que el 2/1/2015 tomaría posesión del bien junto con la hija de ambos; todo ello entre otras consideraciones (v. CD de fs. 17).
En el contrato consta una cláusula adicional de extensión del plazo firmada un día antes (el 25/8/2014) de la recepción de la primera CD (v. fs. 19/21). Esa cláusula llevaba la locación del inmueble común hasta el 31/12/2014 por la voluntad concertada entre el inquilino y el aquí demandado, sin intervención de la actora.
El 5 de diciembre de 2014 la aquí actora inicia un proceso cautelar genérico de atribución del uso de dicho inmueble.
El día 2/1/2015 se lleva adelante una constatación notarial (fs. 85/vta. de esos autos) surgiendo que en el inmueble en cuestión “hay colocado un cartel de venta de la firma martillera “Inmobiliaria Alonso” informándose los datos de esa intermediaria. Ninguna persona atendió en aquel momento.
El día 25/2/2015 se lleva adelante una constatación con autorización de cerrajero (fs. 122/123 del expediente de medidas cautelares) a la que se hizo presente el aquí demandado quien permitió el ingreso y le manifestó al Oficial de Justicia que el inmueble “se encuentra deshabitado desde hace aproximadamente cinco meses.” Es decir, desde pocos días después del referido intercambio epistolar.
Al contestar la acción cautelar (fs. 138/143) el aquí demandado se allana a lo requerido (toma de posesión del inmueble por la sra.I.) reitera que el inmueble en cuestión “se encuentra desocupado hace ya 5 meses” afirmando que la petición en responde sería “la primera intimación formal de solicitud de toma de posesión”, omitiendo toda referencia a las cartas documento recibidas.
A fs. 190 consta el recibo por el cual el demandado entregó la posesión del inmueble en cuestión a la Sra. I. el 28/7/2015.
En estos autos el testigo M. C. I. (hermano de la actora) sostuvo que ella le hizo saber “innumerables veces” al demandado que quería habitar ese inmueble con su hija “y siempre había un pero. Una de las últimas promesas fue a principios de 2015 y nunca se presentaron a hacer entrega de las llaves. Esto generó un nuevo decaimiento, nuevos psicólogos, por tener que volver a pedir lo suyo.” (respuesta 25a. fs. 320vta.)
Señala también el testigo que el departamento en cuestión se desocupó “aproximadamente a fines de 2014, octubre, noviembre, yo veo que la casa estaba cerrada, persianas cerradas” y que las llaves “siempre las tuvo Gauriglia, siempre él se ocupó de lo que eran inmuebles agencias, todo pasó por el siempre” (26a, misma foja).
Narra también el testigo que en marzo o abril de 2015 (a tenor de la pregunta 27a) el inmueble fue ocupado por terceras personas que se dieron a conocer como inquilinos quienes habrían ingresado por intermediación del sr. Alonso.
La testigo Arru (esposa del hermano de la actora) señala que “desde el mes de julio [de 2014 conforme la pregunta] que supuestamente se había prorrogado el alquiler hasta el mes de diciembre el departamento estaba desocupado. Nunca se vio gente, ahí no sabemos si estaba alquilado o si esa existió o no porque siempre estuvo cerrado. Después para semana santa [de 2015 conforme la pregunta] mi marido pasó y vio gente, él habló con la gente y ahí sí estaba alquilado.” (respuesta 27a. fs. 325vta.).
En similar sentido se pronuncia la testigo Echegaray (fs.328/330) amiga de la actora, quien señala que cree que el inmueble estaba desocupado desde julio de 2014 (respuesta 24a.) corroborando que la actora quería vivir allí “pues no tenía otro lugar para ir. Estaban alquilando y tenían que devolver el departamento adonde estaban alquilando.” (respuesta 25a.)
Ratificando también que era G. quien tenía las llaves y también el sr. Alonso, “que era él el que lo tenía en alquiler.” (26a.) y que luego (entre mediados de 2014 y julio de 2015 según la pregunta) “había gente en el departamento”.
A su vez el testigo Alonso refiere haber tenido las llaves de ese inmueble, pero mucho antes de los hechos de autos, sin recordar quién se las entregó, aseverando que nunca más tuvo trato comercial con ellos, aunque sí asesoró al demandado sin cobrarle honorarios porque era su amigo (respuestas a las repreguntas 3a.; 4a. y 8a.).
Ese mismo testigo un año antes, en el proceso de divorcio, sostuvo que quien poseía la llave del inmueble era G. (respuesta 3a. fs. 300/302) y que a esa fecha (esto es antes de la entrega voluntaria a la actora) el inmueble estaba a la venta (respuesta 11a. fs. 302vta.) con un cartel de la inmobiliaria de su hijo y donde el presta tareas, colocado desde al menos mayo de 2014 (respuestas 8a.; 12a.; 13a. y 5a. ampliatoria fs.300 a 303vta.). Sostuvo también que alquiló ese inmueble a una persona de apellido Diego hasta el 2014 (respuesta 19a.) añadiendo luego que en julio de ese año se había terminado el contrato, luego se extendió pero sin su intervención (respuesta 33a.)
De ese cúmulo de elementos probatorios surge, sin otros que lo contradigan, que el poder fáctico de administración de ese bien reposaba en el demandado quien decidiría qué hacer con él, disponía si se alquilaba y a quién o si se ponía a la venta, contando con la posesión efectiva del inmueble la que se patentiza en los actos referidos por los testigos, por las constancias procesales citadas y por la detentación de las llaves de manera exclusiva (arts. 375; 384 CPCC; 2351, 2373; 2384 y ccdtes del CC).
Se demuestra también que el demandado conocía de la petición extrajudicial de la aquí actora, la que intencionalmente desoyó por al menos siete meses (enero a julio de 2015) pues pese a la específica solicitud obrante en las referidas cartas documento hizo uso de ese poder fáctico sobre el bien y de hecho le impidió el acceso sin que hubiera razón fundada para hacerlo.
La pasividad en permitir el acceso al inmueble pese al puntual reclamo de la aquí actora patentiza el ejercicio del poder de disposición de hecho que el demandado hizo del inmueble común, aprovechando su situació n de administrador en detrimento de la necesidad de la actora, lo que configura claramente un supuesto de abuso de derecho (arts. 1071; 1109; 2699 y 2703 CC).
La defensa esgrimida por el demandado (repetidos ofrecimientos para que habite el inmueble; v. fs. 164) no tiene correlato ni con la prueba de este expediente -ni siquiera se intentó sustentar esa hipótesis- ni tampoco en lo actuado en los otros procesos entre las partes.Así, y a modo de ejemplo, se aprecia que en el expediente de medidas cautelares el demandado se allana a la entrega de la posesión el 14/4/2015 sin consignar o entregar las llaves que detentaba, las que recién entregará tres meses después, conforme las referencias que ya hicimos de lo actuado allí, y habiéndose dictado respecto de ese inmueble una prohibición de innovar (fs. 310/vta. el 11/6/2015) que le impedía locar unilateralmente el bien a terceros.
Esa retención del bien común que administraba y poseía de manera exclusiva y excluyente el demandado, y que sólo cesó frente a la demanda judicial entablada, es indicativa del abuso que de su situación hizo el accionado en perjuicio de la actora, actuación que reporta como un claro supuesto de violencia económica.
Recordemos aquí que el art. 4 de Ley de Protección Integral a las Mujeres N° 26.485 prescribe que “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.”
Aquí se ha acreditado -conforme las pruebas referidas- esa relación desigual, donde el demandado era quien -reitero de modo exclusivo y excluyente- administraba y poseía el inmueble común en voluntario detrimento de las necesidades de su ex cónyuge, con quien convivía la hija de ambos.
No se trata de un supuesto donde llanamente se apliquen las reglas de una comunidad de bienes (arts. 2673 y setes. CC) las que tampoco autorizan un uso o goce privativo del bien común (arts. 2699; 2703 y 2709 CC). El caso demanda que deba efectuarse una relectura de todas las reglas implicadas -de fondo y de forma- bajo una perspectiva de género (Comité CEDAW, recomendación general 33 del 3/8/2015, en especial ap.46 b) en procura de establecer, frente a la evidencia de la actuación violenta, la adecuada reparación.
Añade la ley específica -en sintonía con el mandato de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención De Belém Do Pará” en su art. 5°- que es violencia “Económica y patrimonial [contra la mujer]: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.”
En autos, y en relación a este segundo hecho imputado como dañoso, resultan claramente acreditados los supuestos de violencia económica que prevén los incisos “a” al “c” inclusive, tal como los elementos probatorios referidos han acreditado, en tanto se apartó a la actora de la posibilidad efectiva de detentar y gozar de un bien parcialmente propio afectando su derecho a una vivienda digna.
Todo ello resulta en la existencia de antijuridicidad en la actuación del demandado, así como en el carácter dañoso de ese comportamiento en los términos genéricos del 1109 CC (conf. Medina, Graciela “Violencia de género y violencia doméstica. Responsabilidad por daños” p. 573; ed. Rubinzal Culzoni, 2013).
Es que acreditado que el hecho resulta ser antijurídico por encarnar un supuesto de violencia de género el daño moral se presume “ipso iure” pues la naturaleza de la afectación así lo autoriza (arts. 75 incs. 22 y 23 CN; art. 7 inc. g Conv.Belém do Pará) debiendo el accionado arrimar al proceso los elementos que destruyan esa presunción, lo que en el caso no sucedió.
Así ya lo sostuvo este Tribunal: “en los casos donde se detecta la violencia de género el daño moral se acredita con el mero menoscabo en el espíritu de la víctima, no requiriendo más prueba que los hechos que exceden lo habitual.” (este Tribunal, expte. 9755; reg. int. 11 (S) del 21/02/2017).” (el citado precedente 10510 “T., M. c. Caracino, Germán”).
4. El siguiente aspecto endilga al demandado “obstáculos y negativas a facilitarme el ingreso al inmueble que ocupa en calle 83 para el retiro de muebles. Violencia ejercida respecto de mi persona”.
Creo que la segunda parte de esta imputación se encuentra respaldada en el material probatorio producido en autos.
Es que los referidos obstáculos y negativas no se han demostrado. La actora nada solicitó al respecto al iniciar el divorcio (fs. 23/26 de ese expediente) ni tampoco en su trámite (v. a modo de ejemplo el pedido de otras medidas cautelares a fs. 274/280vta.) por lo que no puede entenderse demostrado que se hayan dado tales obstáculos.
Contrariamente a lo alegado por la actora el testigo Raggio refiere que se pactó que la Sra. I. ingresaría al quincho y no al resto de la vivienda (3a. repregunta fs. 376vta./377) y que previo a la diligencia de entrega se había consensuado un listado de bienes a entregar (1a y 2a. repreguntas).
En cuanto al incidente sucedido en el momento de retirar bienes muebles del inmueble que era sede del hogar conyugal cabe tener por acreditado que existió una situación de violencia hacia la actora aun cuando los testimonios difieran en delimitar su entidad.
Así el citado testigo I. da extensa y detallada cuenta de él (respuesta a la pregunta 28a.; fs. 320vta./321) la testigo Arru señala que escuchó a la actora gritar “no me toques” y que el Sr. I.le contó que el demandado tomó de los hombros a la actora y la empujó (respuesta la a pregunta 32a.; fs.325vta./326) y el testigo Raggio señala que “la sra. I. se quejó de un empellón de su ex, cosa que el testigo no lo vio ya que estaba de costado hablado con el [abogado del demandado]. Que esto no lo vio pero sí lo escuchó.”
Tales testimonios resultan, en el contexto de análisis referido en el apartado III.1, suficientes para tener por acreditado un suceso de violencia hacia la actora que aun en la hipótesis de que no haya escalado hasta la agresión física sí se evidencia como un amedrentamiento que cae dentro del concepto jurídico de violencia según las reglas citadas (v. art. 5 inc. 2° L. 26485) y como tal resulta -al igual que en el apartado anterior- pasible de ser indemnizado en los mismos términos que sostuvimos anteriormente.
5. Resta el último hecho imputado: la “solapada e inconsulta venta de uno de los bienes que componen la sociedad conyugal”.
No hay debate respecto del carácter del bien (se trata de la titularidad de una agencia de lotería) siendo la defensa del accionado la de que no se trató de una venta (lo que está prohibido legalmente) sino de una baja del permiso por “cuanto los gastos superaban las ganancias y se hace inviable su mantenimiento.” (contestación de demanda fs. 165vta./166).
En el proceso de divorcio se decretó una medida de no innovar respecto de la agencia en cuestión (v. fs. 234) a partir de la denuncia de la aquí actora y de las constancias municipales que informaron que el demandado había dado de baja la habilitación comercial y que en el mismo inmueble un tercero tramitaba esa habilitación para el mismo rubro “Agencia de Lotería y Quiniela” (f.231).
Tal actuación -se la califique como una venta o meramente como una baja de la habilitación- resulta claramente un acto de unilateral disposición de un bien de la comunidad y tal como se llevó adelante e implicó también un acto de violencia económica, pues se lo hizo de manera inconsulta respecto de la restante integrante de la comunidad, sin acreditar -ni en su momento ni en estos autos- la supuesta necesidad económica que lo impulsó a tal decisión, todos elementos que corroboran el modo en el que el demandado llevaba adelante el vínculo.
Recordemos que la ley 26.485 en el art. 5° inc. 4° ap. “b)” califica como violencia económica “La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales”
El perjuicio entonces se advierte en la zozobra que padeció la actora ante ese hecho y las gestiones que debió llevar adelante en medio de una feria judicial para que no se avanzara conforme había dispuesto el demandado.
Nuevamente entonces se advierte en ese supuesto la existencia de un hecho antijurídico, por conformar violencia hacia la actora, y dañoso, todo ello en los términos señalados en el ap. III.2 de la presente.
IV. Queda por evaluar los llamados agravios subsidiarios relativos a los rubros “daño moral” y “daño psicológico”.
El primero de los ataques no prospera y el segundo se encuentra desierto.
La suma otorgada a la luz de los perjuicios relevados conforme la prueba reseñada aquí y el impacto que los mismos han tenido sobre la actora, no aparece exagerada.
Sobre ello son elocuentes los informes realizados por las profesionales intervinientes -Lic. Cristina Perez Llana y la perito Lic. Paula Barnaba, obrantes a fs. 144/146 y 268/271 del expte de divorcio de las partes -nro. 8639-, que fue ofrecido y agregado como prueba instrumental, sin que se hubiera realizado oposición alguna al tiempo de ordenarse su producción (art. 374, 384 del C.P.C.C. v. f.32/33, 342, 374 de las presentes). Tampoco las eventual es omisiones sobre su oponibilidad pueden plantearse hoy pues han quedado saneadas desde el llamamiento de autos de la instancia (art. 482 CPCC y su doctrina).
Estas profesionales describieron la relación vincular entre las partes, dieron cuenta del estado de vulnerabilidad de la actora, la sintomatología que presentaba por ser víctima de violencia, y en consecuencia la incidencia que los hechos en el período bajo análisis tuvieron en la tranquilidad y seguridad en la Sra. I.
En lo referido a la cuantificación esta Cámara ha tomado, desde antes de su obligatoriedad legal, como parámetro resarcitorio del daño extrapatrimonial el vínculo con los llamados placeres compensatorios. Tal ha sido mi ponencia al Acuerdo en autos “González c. Eguren” RI N° 114 (S) del 23/9/2014 (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Diez Reglas sobre cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, 2001-1, págs. 189 y sgtes. Este Tribunal, Expte. 8666. Reg. int. 89 (S) del 15/11/2011; entre otros) y del mismo modo lo vienen haciendo otros tribunales provinciales (CCyC Bahía Blanca, Sala II, in re “Polo c. Matanella” del 27/12/2013, publicada en http://www.cabb.org.ar/judgler-nuevo.php).
En ese marco la suma otorgada no luce, a valores actuales, irrazonable, si se considera por ejemplo el valor locativo de una vivienda similar a la que motivó el reclamo de autos por un período de dos años (art. 165 CPCC). Tampoco los casos que el recurrente cita parcialmente permiten poner en crisis ese monto pues no se sabe si se corresponden con casos de violencia de género, ni tampoco se indica qué montos fueron otorgados ni por qué lesiones o actos ilícitos, ni se los identifica de manera correcta (apartado “número de caso”) para permitir que este Tribunal pueda acceder a esos datos (arg. arts. 260 y 261 CPCC).
Por otra parte, en el citado precedente 10.510 “T., M. c.Caracino, Germán” del año 2018 se estableció una suma que actualizada, por tratarse de una deuda de valor, se muestra inferior pero cercana a la de condena, debiendo tenerse en consideración las diferencias de ese precedente con el presente, en cuanto a la relación que unió a las partes y la violencia ejercida. En atención a lo expuesto, propongo la confirmación del monto decidido en tanto el mismo atiende a las particularidades del presente caso y se estima como razonable y eficaz para satisfacer el derecho a una debida reparación que le es reconocido a la actora, en los términos establecidos en los artículos 7 inc. g de ley 24632, 24 apartado t) ítem i) de la Recomendación nro. 19 del Comité CEDAW y art. 35 de la ley 26485, art. 1078 del C.C.
En cuanto al llamado daño psicológico la crítica no advierte que el mismo fue otorgado como daño patrimonial para solventar los gastos derivados de la atención psicológica profesional (v. f. 560) por lo que su crítica respecto de un tercer género de daños aparece desenfocada y como tal debe entenderse desierta (arts. 260 y 261 CPCC).
Por las consideraciones expuestas hasta aquí doy mi voto por la AFIRMATIVA.
La Sra. Jueza doctora Issin votó en igual sentido y por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:
Por las razones expuestas al votar la primera cuestión corresponde confirmar la sentencia de grado (conf. normativa, doctrina y jurisprudencia citadas). Las costas de Alzada deben imponerse al apelante vencido (art. 68 CPCC). La regulación de honorarios se difiere para la oportunidad en la que haya base firme a tal fin (art. 51 L. 14.967).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada la señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, 22 de junio de 2021.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia de grado (conf. normativa, doctrina y jurisprudencia citadas). Las costas de Alzada se imponen al apelante vencido (art. 68 CPCC). La regulación de honorarios se difiere para la oportunidad en la que haya base firme a tal fin (art. 51 L. 14.967). Téngase presente la Reserva Del Caso Federal. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135; 143 bis CPC.; conf. pto. 3 “d” Anexo Resol. SC N° 655/20 SCBA). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase.
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 22/06/2021 11:56:53 – ISSIN Ana Clara – JUEZ
Funcionario Firmante: 22/06/2021 12:21:40 – LOIZA Fabian Marcelo – JUEZ
Funcionario Firmante: 22/06/2021 13:58:21 – PIERRESTEGUY Daniela Mabel – SECRETARIO DE CÁMARA
226201856001335041
CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL – NECOCHEA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
