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#Fallos Empleo público: Nulidad del decreto que revocó la designación en planta permanente de una agente luego de la comunicación de su embarazo

Partes: L. H. V. c/ E.N. s/ empleo público

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 8-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133854-AR | MJJ133854 | MJJ133854

Es nulo el Decreto que revocó la designación en planta permanente de una agente luego de la comunicación de su embarazo y sin permitirle intervenir en sede administrativa.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que anuló el dec. del Poder Ejecutivo Nacional que revocó la designación de la actora en planta permanente, porque en dicho acto y luego en sede judicial el demandado aludió -centralmente- a que la designación de la actora no respetó ni el principio de igualdad en el acceso a la función pública ni el requisito de idoneidad como condición de ingreso a la Administración Pública Nacional al no haber sido precedidas de los procedimientos de selección correspondientes, lo cual implica que el vicio invocado requería, por su naturaleza, una demostración que, a su vez, exigía la participación n de la actora en sede administrativa, lo cual no le fue permitido.

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2.-Es nulo el dec. del Poder Ejecutivo Nacional que revocó la designación de la actora en planta permanente porque a partir de la comunicación de su embarazo se daba una fuerte probabilidad de que la presunción de legitimidad de la decisión a la que se orientaba el procedimiento administrativo, esto es, el dec. de revocación, podía perder consistencia y, sin embargo, pese a dicha comunicación, la administración no modificó su voluntad revocatoria y, con esa conducta, desconoció los principios y las reglas que presiden, en el ordenamiento jurídico de los derechos humanos, tanto nacional cuanto internacional, la protección especial en favor de las trabajadoras embarazadas.

3.-El dec. del Poder Ejecutivo Nacional que revocó la designación de la actora en la planta permanente es inconstitucional e inconvencional, y, por tanto, es nulo, en la medida en que: (i) exhibe graves deficiencias en el procedimiento que lo precedió, en la forma, en la causa y en la motivación, y (ii) desconoce la protección especial que establecen las normas en favor de las trabajadoras embarazadas.

4.-La alegación del Estado Nacional relativa al conocimiento del vicio que la actora habría tenido respecto del dec. que la designó en planta permanente no es idónea, en sí misma, para justificar el ejercicio de la potestad revocatoria de dicha designación porque presumir el conocimiento del destinatario del acto respecto de una supuesta ilegitimidad que lo afectara, siendo aquel un empleado público, y obrar sin que éste sea oído, se revela como antijurídico.

5.-El dec. del Poder Ejecutivo Nacional que revocó la designación de la actora en planta permanente, como acto administrativo de alcance individual, exhibe vicios graves en algunos de sus elementos esenciales, en la forma y en el procedimiento, en tanto al no haberse dado intervención a la actora en la formación de la decisión administrativa reflejada en él, se configuró una inequívoca vulneración a la garantía del debido proceso adjetivo, con impacto en la causa y en la motivación y, dada la magnitud de esa ilegitimidad, está afectado de nulidad.

6.-La potestad revocatoria de la administración sobre sus actos, lógicamente, debe ser ponderada junto con los derechos individuales.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de julio de 2021, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos «L, H. V. c/ EN s/ empleo público», El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. La señora H.V.L.1 promovió demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional con un triple objeto: i. Se declare la nulidad del decreto 999/2016, por medio del cual se revocó su designación —entre diversas designaciones relativas a otras personas— en la planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dispuesta por el decreto 2507/2014. ii. Se ordene la «reincorporación a la planta permanente de la Administración pública nacional —Procuración del Tesoro de la Nación—, de conformidad con la situación de revista, nivel y grado de la carrera administrativa que había alcanzado al momento del dictado del acto administrativo impugnado». iii. Se disponga el pago de una indemnización de «los daños y perjuicios generados como consecuencia del acto que aquí se impugna; daños que se estiman en una suma nunca inferior a la diferencia existente entre los salarios actualmente percibidos y los que me corresponderían de mantenerse mi designación en la planta permanente con el nivel y grado alcanzados».

II. El pronunciamiento de primera instancia hizo lugar a la demanda, declaro la nulidad del decreto 999/2016, ordenó la reincorporación de la actora en la planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación (con Nivel A -Grado 0- Agrupamiento General SINEP), dispuso el pago de ciertas diferencias salariales, aplico sobre las sumas reconocidas el interés de la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina e impuso las costas a la parte demandada.

Para decidir de ese modo sostuvo: i.La actora se desempeñó, en el «Nivel A —Grado 0— Agrupamiento Funcional General SINEP», como directora general de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de julio de 2014.

ii. El 1 de diciembre de 2014 fue contratada por el Ente Cooperador Cámara del Comercio Automotor y el 18 de diciembre de ese año fue designada en la planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación por medio del decreto 2507/2014.

iii. El 11 de mayo de 2016 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fue notificado del embarazo de la actora. iv. La Corte Suprema de Justicia de la Nación «ha sido enfática en punto a que el principio general es el de la estabilidad de los actos administrativos y no el de ‘restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad’ [.] No existe ningún precepto de la ley que declare inestables, revisibles, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo». v. La anulación de una designación en planta permanente no exime a la administración «de respetar estrictamente los recaudos establecidos legalmente, ni justifica decisiones arbitrarias, irrazonables o discriminatorias». vi. Toda autoridad en ejercicio de competencias administrativas debe «dar adecuado fundamento de sus determinaciones. La obligación de motivar el acto jurídico público y, en particular, todo acto administrativo, como modo de reconstrucción del íter lógico seguido por la autoridad para justificar una decisión de alcance particular que afecta situaciones subjetivas, constituye una derivación del principio republicano de gobierno». vii. «La expresión de los motivos que condujeron al señor Presidente al dictado del decreto 999/16, omite toda consideración en punto a que la señora [L.] se encontraba cursando licencia por maternidad en virtud de un embarazo diagnosticado por el médico tratante como de ‘alto riesgo’». viii.La situación de la actora debió ser contemplada desde la perspectiva del artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional «en cuanto ordena promover medidas de acción positiva a fin de proteger de manera integral a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia; así como también, a la adopción de medidas para impedir la discriminación por razones de maternidad» (artículo 11.2 de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer). ix. «En un caso que guarda cierta analogía con el presente, la Corte Suprema [.] descalifico por arbitraria la sentencia que convalido la legitimidad de una cesantía de una empleada pública en la que la autoridad administrativa había omitido considerar una situación fáctica amparada por los derechos reconocidos en la mentada Convención; así como el derecho a la protección de la familia, la maternidad y el cuidado de los hijos (art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3, 7 y 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Comité DESC, Observación General nro. 016, párrafo 24, in fine)»2. x. «El acto impugnado [.] prescindió de evaluar lo establecido en el art. 134 inc e) del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional homologado por el decreto 214/2006, interpretándolo conforme los tratados internacionales que impedían que la Administración dispusiera su cese durante la gestación y obligaba a darle tal protección». xi. El «embarazo de la actora imponía a la Administración el deber de motivar singularmente la revocación de su designación en planta permanente como modo de revertir la presunción de trato desigual arbitrario». Cuando el «acto es infundado, desvirtúa u omite motivos determinantes, o resulta contrario a la ley, procede entonces el control anulatorio de la actuación administrativa». xii.Con «la revocación ilegítima de la designación en planta permanente [.] se genera la imposibilidad de percibir los emolumentos propios de la función irregularmente interrumpida». Por ello, «en la especie, resulta ajustado a lo dispuesto por el art. 165 C.P.C.C.N. reconocer el monto de la reparación solicitado; consistente en la diferencia que media entre los sueldos que correspondían a la accionante por su designación en planta permanente (con Nivel A – Grado 0 – Agrupamiento General SINEP) y las que percibió como consecuencia del contrato suscripto con el Ente Cooperador Cámara de Comercio Automotor».

III. El Estado Nacional apelo ese pronunciamiento y expreso agravios que fueron replicados.

Los agravios pueden ser sintetizados de la siguiente manera: i. Al considerar la potestad anulatoria de la administración el pronunciamiento soslayo que «conforme a la jurisprudencia del Fuero, toda actuación estatal se presume legítima salvo que se demuestre lo contrario [.] todo acto administrativo se presume ajustado a derecho [.] ante un acto que no este afectado de un vicio grave y manifiesto, es necesario para quien sostiene su nulidad, alegarla y —sobre todo— probarla». ii. Según «el artículo 18 de la LNPA N° 19.549, el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos no puede ser revocado en sede administrativa, salvo que el interesado hubiere conocido el vicio, circunstancias de la que no puede dudarse en un agente que alcanzo dos veces la máxima categoría en la Administración Pública (Letra A)». iii. El juez «no tomo en consideración que al dictar el Decreto N° 2507/14 se violo el reglamento general para la designación de agentes estatales de la Administración central, plasmado en el Decreto N° 993/91». iv. «Si bien es cierto que un acto administrativo, por el principio del paralelismo de las formas puede ser dejado sin efecto, no lo es menos que cuando ese acto establece un reglamento general, no es posible una derogación singular, como existió en el caso de los agentes nombrados por el Decreto N° 2507/14».

v.»También es cierto que, cuando circunstancias excepcionales lo justifican, ese reglamento puede ser dejado de lado». En «el caso del Decreto N° 2507/14, tal situación excepcional no se acreditó, tornando nulo el acto de designación, por falta de motivación y causa. Consecuentemente, el Decreto N° 999/16 que revoco las designaciones se fundó en las normas vigentes en el orden nacional». vi. «También prescindió de considerar que el requisito de idoneidad como condición de ingreso a la Administración Pública Nacional y su acreditación mediante los correspondientes regímenes de selección o concurso se encuentran también consagrados en el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el Decreto N° 214/06, el que agrega que deben asegurarse los principios de publicidad, transparencia e igualdad de oportunidades y de trato en el acceso a la función pública». vii. La sentencia apelada es errónea si se repara en que la Corte Suprema, en el precedente «Ramos» (Fallos: 331:311), «sostuvo que ‘si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativ[a] no sólo se estaría trastocando el régimen previsto por la Ley marco de regulación de empleo público nacional, 2[5].164, sino que también se estaría alterando el monto autorizado por el legislador en forma diferenciada, para financiar gastos correspondiente al personal contratado y personal permanente’». viii. La «actora no quedo desamparada con la revocación de su designación, ya que se estableció que el personal vuelva a la situación de revista anterior, resguardando de esta manera el empleo y la cobertura de salud de la Sra. [L.]. Surge de la misma demanda que al suscribir el contrato de trabajo con el Ente Cooperador, la actora continuo con la cobertura de la obra social». ix.No se discrimino «a la actora por su situación de gravidez, violando los Tratados Internacionales y normativa interna respecto de la situación de la actora», ya que «la Administración mediante el Decreto N° 999/16 no revocó UNICAMENTE la designación de la Sra. [L.], por su embarazo (ni muchos menos), sino que lo hizo junto con la de los otros designados, porque el Decreto N° 2507/14, no cumplió con los procedimientos de selección establecidos por la Ley Marco de Regulación de empleo Público». x. Es improcedente el pago de «las diferencias de salario entre el de la designación y la que percibió como empleada del Ente Cooperador por el principio de legalidad que goza el Decreto. La administración actuó de buena fe, y conforme a derecho, al dictar el Decreto N° 999/16».

IV. Es útil poner de relieve, de manera preliminar, las circunstancias más relevantes del caso, que, cabe subrayar, no se encuentran controvertidas:

1. La actora fue designada en la planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación por el decreto 2507/2014, dictado el 18 de diciembre de 2014 (Boletín Oficial del 24 de diciembre de 2014).

2. El 10 de mayo de 2016 la actora, mediante TCL (23325993) remitido al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, puso en conocimiento de la administración que estaba embarazada: «Notifico mi estado de gravidez (embarazo), la fecha probable de parto es 02 de enero de 2017. Me desempeño en la Dirección Nacional de Dictámenes (PTN)» (fs. 29).

3. El 11 de mayo de 2016 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos recibió el TCL que la actora remitió notificando el embarazo y la fecha probable de parto (fs. 370).

4. El 12 de mayo de 2016 la Dirección de Coordinación Técnica y Administrativa de la Procuración del Tesoro de la Nación recibió el certificado médico emitido por la Dra. Hilda Ruda Vega (médica obstetra) el 11 de mayo de 2016:

«La Sra.[L.H.] está cursando aproximadamente la semana 6 23 de embarazo [.] Fecha probable de parto: 2.01.17» (fs. 30).

5. El 4 de julio de 2016 la Dirección de Coordinación Técnica y Administrativa de la Procuración del Tesoro de la Nación recibió el certificado médico confeccionado por la Dra. Hilda Ruda Vega el 21 de junio de 2016: «La Sra. [L.H.] DNI: [.], está cursando aproximadamente la semana 12 de parto [.] Fecha probable de parto: 2/01/17» (fs. 31).

6. El 1º de agosto de 2016 la Dra. Hilda Ruda Vega expidió un certificado médico: «La paciente [L, H. V.] cursa embarazo de alto riesgo (trombofilia + retardo en el crecimiento intrauterino) por lo que debe permanecer en reposo absoluto por el término de 30 días, con controles periódicos» (fs. 284). Dicho certificado fue recibido el 3 de agosto de 2016, con firma del Dr. José C. Otero (médico) (284 vta.).

7. El 3 de agosto de 2016 la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos elaboro una «constancia de justificación de ausencia», firmada por el Dr. José C. Otero: «Fecha de atención:

03/05/16. Hora Visita: 16.00. Repartición: Procuración del Tesoro. Apellido y nombres: [L.H.] Diagnóstico: trombofilia.

Desde: 01/08/16. Hasta: 31/08/16. Citado: 01/09/16″ (original a fs. 285).

8. El 31 de agosto de 2016 la Dra. Hilda Ruda Vega emitió un certificado en el que consta que «La paciente [L.,H.] cursa embarazo de alto riesgo (retardo en el crecimiento) por lo que debe continuar en reposo absoluto por 30 días, con controles periódicos», que fue recibido, en esa fecha, con firma del Dr. José C. Otero (fs. 287 y vta.).

9. Ese mismo día la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos expidió una «constancia de justificación de ausencia», firmada por el Dr. José C. Otero: «Hora Visita: 15.00. Repartición:

Procuración del Tesoro. Apellido y nombres:[L.H.V.] Desde 31/08/16. Hasta 02/10/16. Citado: 03/10/16. Diagnóstico: embarazo de alto riesgo» (fs. 288).

10. El 7 de septiembre de 2016 el Poder Ejecutivo Nacional dicto el decreto 999/2016 (Boletín Oficial del 8 de septiembre de 2016) mediante el cual revocó el decreto 2507/2014 y, como consecuencia, la designación de la actora, entre otras personas.

11. El 19 de septiembre de 2016 la actora fue notificada del decreto 999/2016 (ver constancia del Correo Argentino a fs. 374/384).

12. El 20 de septiembre de 2016 la actora suscribió un «contrato de trabajo» con el Ente Cooperador Cámara del Comercio Automotor, cuya cláusula primera expresó que «se desarrollara bajo la exclusiva autoridad de [la] Procuración del Tesoro de la Nación» (fs. 39/40).

13. El 3 de octubre de 2016 la Dra. Gimena Rasgido (médica) confeccionó una «constancia de visita médica»: «Hora: 19:25. Nombre: [L.H.V.] Retoma tareas el: 3/11/16. En condiciones de trabajar: No. En condiciones de deambular: Si» (fs. 34).

14. El 3 de noviembre de 2016 el Dr. Ignacio Durigan (médico) emitió una «constancia de visita médica»: «Nombre:

[L.H.] Nuevo control el: 18/11/16″ (fs. 35).

15. El 11 de noviembre de 2016 la Dra. Agustina Sobrado (médica) confecciono una «constancia de visita médica»: «Hora: 19:05. Nombre: [L.H.V.] Nuevo control el: 25/11/16. En condiciones de trabajar: No. En condiciones de deambular: Si» (fs. 36).

16. El 3 de octubre de 2018 la Cámara del Comercio Automotor, al contestar el oficio ordenado por el juez de primera instancia, a requerimiento de la actora, señalo : «El contrato que en copia se acompaño es auténtico, fue firmado en septiembre de 2016, fue dada de alta en AFIP el 16/09/2016, aunque la empleada no llego a prestar servicios por encontrarse de licencia médica» (fs. 109).

17. La historia clínica de la actora muestra los siguientes datos: «Diagnóstico de Ausentismo por Enfermedad.

Apellido y Nombres:[L.H.V.] Historia Clínica Nº 7794 [.] Fecha: 03/08/16. Diagnóstico: Trombofilia del embarazo. Desde: 01/08/16. Hasta: 01/09/16. Días justific: 30. Profesional, Firma y Sello: Dr. José C. Otero, médico [.] Fecha: 31/08/16. Diagnóstico: EMBARAZO DE ALTO RIESGO. Desde: 31/08/16. Hasta: 2/10/16.

Días justific: 32. Profesional, Firma y Sello: Dr. José C. Otero, médico [.] Lic. x maternidad desde 03/12/16″ (fs. 271).

18. En una «Hoja de Consultorio Externo» del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Coordinación Médica, correspondiente a la historia clínica de la actora puede leerse: «Apellido y nombres: [L.H.V.] 03.08.16, Trombofilia del embarazo», con firma del Dr. José C. Otero; «31.08.16, Embarazo de alto riesgo, 22 s, reposo», con firma del Dr. José C. Otero (fs. 289).

V. Una vez anotadas esas circunstancias, debe examinarse los agravios que ofrece el Estado Nacional.

VI. Esta claro que la discusión central de la controversia consiste en determinar si la potestad revocatoria fue ejercida por el Poder Ejecutivo Nacional de una manera legítima, como dice, o de una manera ilegítima, como sostiene la actora. VII. Conceptualmente, como explica la doctrina con claridad, «[L]a Administración Pública, en el ejercicio de funciones que le son propias, puede efectuar de oficio la extinción de sus actos, ya sea en virtud de la ilegitimidad de éstos, es decir, a causa de su relación de contradicción con el orden jurídico, o bien por existir razones de mérito, conveniencia u oportunidad que así lo hagan aconsejable. En ambos casos la autoridad administrativa provee a la satisfacción directa e inmediata del interés público. En el primero, restableciendo per se la juridicidad vulnerada con el acto extinguido; en el segundo, acomodando su accionar a las nuevas circunstancias de hecho existentes, distintas de las apreciadas originariamente; a la nueva valoración de estas últimas o, en fin, a las actuales exigencias del mutable interés público» (Comadira, Julio Rodolfo, «Procedimientos Administrativos.Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada», La Ley, 2007, páginas 333-334).

VIII. El Estado Nacional alega que por medio del decreto 999/2016 ejerció esa potestad en razón de la ilegitimidad que atribuye al decreto 2507/2014 con apoyo en los diversos argumentos que fueron reseñados (punto III de este voto).

Concretamente, pues, la administración invoca haber ejercido la potestad revocatoria por razones de ilegitimidad.

IX. En este contexto adquieren relevancia los artículos 17 y 18 de la ley nacional de procedimientos administrativos 19.549, cuyos contenidos, aunque son bien conocidos, es útil recordar:

—»El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaración judicial de nulidad» (artículo 17).

—»El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados» (artículo 18).

X. La Corte Suprema, en una larga línea de precedentes, ha establecido una esclarecedora interpretación sobre la potestad revocatoria de la administración: i. Una interpretación armónica de esos dos preceptos «conduce a sostener que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 —entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado— son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte.De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular, lo cual no constituye una solución razonable ni valiosa. Una inteligencia meramente literal y aislada de las normas antes indicadas llevaría a la conclusión de que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular cuya situación es considerad a por la ley como menos grave» (Fallos: 321:169 ; 326:3700 ). En un sentido análogo se pronunció esta sala (causas «Ferroexpreso Pampeano S.A.C. c/ E.N. – A.F.I.P. D.G.I. – resol. 118/05 (GC) s/ proceso de conocimiento» y «Naveira Carlos Alberto y otro c/ E.N. -Mº Defensa- resol 977/12 y otros s/ proceso de conocimiento», sentencias del 21 de octubre de 2014 y del 25 de febrero de 2016). ii. «[E]l artículo 17 de la ley 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara ‘firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo’, supuesto en el cual ‘sólo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad’ (Fallos: 314:322)» [Fallos: 341:1679]. iii. «[S]upuesta la irregularidad del acto por conllevar un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que concurra la excepción señalada en el párrafo anterior.

Esa potestad administrativa —[.] de ejercicio inexcusable cuando es procedente— encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad (doctrina de Fallos:250:491, considerando 6° y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322)» [ídem]. iv. «[C]omo surge expresamente del texto [del artículo 17 de la ley 19.549], la limitación impuesta a la potestad revocatoria de la Administración es una excepción establecida en protección de los ‘derechos subjetivos’ generados por el propio acto irregular cuya extinción lleva a cabo la autoridad administrativa» [ídem]. v. «[E]l facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, por lo mismo, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración. Por idéntica razón [.] es también el titular de esos mismos derechos —que la norma reseñada protege— el que, al haber conocido el vicio que afectaba al acto irregular, hace renacer la facultad extintiva de la autoridad administrativa (Fallos: 321:169), limitada, como se ha dicho, exclusivamente en salvaguarda de sus derechos» [ídem].

XI. El Máximo Tribunal también apunto , de un lado, que «[.] la limitación impuesta por el artículo 17 in fine de la ley 19.549, en cuanto constituye una excepción a la potestad revocatoria de la administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente (Fallos: 304:898; 305:2170)» [Fallos:314:322; y causa «Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN -PJN y otro s/ amparo ley 16.986», pronunciamiento del 3 de noviembre de 2020, voto concurrente de la jueza Highton de Nolasco].

Y enfatizo , de otro lado, que el artículo 17 de la ley 19.549 consagra un principio que establece que «si el acto administrativo afectado de lo que la ley denomina ‘nulidad absoluta’, hubiere generado prestaciones que estuvieren en vías de cumplimiento, solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes, mediante declaración judicial de nulidad», y que este es «un principio de vital significancia, que tiene su base constitucional en la garantía de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) y a cuyo través se consolida uno de los pilares del ordenamiento jurídico, cual es el de la seguridad» (Fallos: 310:1045, por remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación).

XII. La potestad revocatoria de la administración sobre sus actos, lógicamente, debe ser ponderada junto con los derechos individuales.

XIII. De conformidad con esa premisa, el examen de los argumentos que expone el Estado Nacional para lograr la reversión de la sentencia apelada requiere, preliminarmente, rememorar algunas consideraciones que esta sala expuso —por mayoría— en la causa «R.W., N.V. c/ EN -Mº Defensa -Armada s/ empleo público» (pronunciamiento del 22 de septiembre de 2020):

1. «Los procedimientos que se realizan ante la administración, y especialmente los trámites que involucran derechos de tanta significación como el que esta en juego en esta causa, no pueden quedar reducidos a una pura formalidad».

2.»[L]a declaración de voluntad que se expresa en el acto administrativo se forma en un procedimiento que refleja un conjunto de formalidades arbitradas en garantía de los particulares, cuya finalidad es la de conseguir el acierto en las decisiones administrativas’, por lo que el procedimiento administrativo posee una evidente significación axiológica constitucional (causa ‘Karpeliowski Laureano Eric c/ Resolución 113/09- CNRT (Expte s01:1008913/09’), pronunciamiento del 8 de mayo de 2014)».

3. «[L]a garantía constitucional de la defensa en juicio es aplicable en el procedimiento administrativo, que se traduce en la garantía del debido proceso».

4. «La Corte Suprema ratificó, acentuadamente, que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos».

5. «En términos supralegales, el Alto Tribunal asigno al derecho a la tutela administrativa efectiva (y a la tutela judicial efectiva) un fundamento constitucional, en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y un fundamento convencional, en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inciso 3°, apartados a y b, y 14, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 327:4185 )».

6. «Los principios del derecho administrativo integran el ordenamiento jurídico argentino como conceptos generales de la legislación específica sobre la materia (Fallos: 253:101)».

7. «[E]n el procedimiento administrativo predominan las reglas de informalismo y la impulsión de oficio, la buena fe, la lealtad y la probidad (Fallos: 308:633)».

8.»La búsqueda de la verdad jurídica objetiva es el norte de todo procedimiento administrativo (esta sala, causa ‘Krai SA c/ AFIP DGI – resols 29 a 39/02 s/ Dirección General Impositiva’, pronunciamiento del 1º de febrero de 2012); la administración y los particulares coadyuvan mutuamente con la finalidad de llegar a la verdad jurídica objetiva (esta sala, causa ‘Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH -art. 3 ley 24.043 -resol. 1.159/06 (ex.

455.786/98)’, pronunciamiento del 5 de agosto de 2014)».

9. «Los particulares ostentan la condición de colaboradores de la administración en la elaboración de las decisiones administrativas, aun cuando defienden sus derechos subjetivos, y en la realización de un fin público (Fallos: 308:633; 325:1787 ), pero no son litigantes en sede administrativa».

10. «Buena parte de esas reglas cardinales, como se sabe, fueron receptadas en el artículo 1, incisos ‘a’, ‘b’, ‘c’ y ´f´, de la ley 19.549: el impulso y la instrucción de oficio, la celeridad, la economía, la sencillez, la eficacia y el informalismo, y el debido proceso adjetivo, conformado por el derecho a ser oído, derecho a ofrecer y producir pruebas y el derecho a una decisión fundada (Fallos: 324:2742 )».

XIV. Los argumentos que propone el Estado Nacional no tienen aptitud para revertir la sentencia apelada.

XV.Si el Poder Ejecutivo Nacional considero —como lo hizo en sede administrativa y durante todo este juicio— que el decreto 2507/2014 es ilegítimo y, sobre ese punto de partida, decidió ejercer su potestad de revocación —al dictar el decreto 999/2016—, debió tener en cuenta, necesariamente, con arreglo al artículo 17 de la ley 19.549, que dicho decreto generó derechos subjetivos «en vías de cumplimiento» en favor de la actora.

El Estado Nacional, sin embargo, expresó, en términos generales, que «el conocimiento del vicio por los destinatarios de la medida resulta innegable en razón de la claridad de las normas que rigen de manera específica a las relaciones jurídicas en análisis y, en ciertos casos, además, por la especialidad de las personas involucradas en el Decreto Nº 2507/14» (ver considerandos del decreto 999/2016), y, en términos particulares, que la actora ha «conocido el vicio» ya que el conocimiento «no puede dudarse en un agente que alcanzo dos veces la máxima categoría en la Administración Pública (Letra A)» (ver expresión de agravios).

XVI. La actora, beneficiaria —entre otras personas— del decreto 2507/2014, a su vez, puso en entredicho el invocado conocimiento del «vicio» que lo afectaría como acto administrativo y, paralelamente, objeto , de un modo categórico, ese «vicio» alegado por el Poder Ejecutivo Nacional —falta de observancia «de los procedimientos de selección correspondientes»— como causal justificante de la revocación ejercida por razones de ilegitimidad, circunstancias, ambas, relevantes (Fallos: 341:1679 ).

XVII. No puede soslayarse, empero, que la actora sólo pudo ofrecer esas defensas en este juicio ya que el Estado Nacional no le dio la posibilidad de hacerlo en sede administrativa.

XVIII. La Corte Suprema, en un precedente de visible releva ncia para esta causa, expreso que «si bien es cierto que frente a un caso de nulidad absoluta el organismo previsional cuenta con atribuciones para suspender, revocar o modificar las resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios —art.48, ley 18.037 y 15 de la ley 24.241— ello es a condición de que dicha nulidad resulte de hechos o actos ‘fehacientemente probados’ y presupone que se haya dado a los interesados participación adecuada en los procedimientos, permitiéndoles alegar y probar sobre los aspectos cuestionados, en resguardo de la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional; art. 1°, inc. f, ley 19.549; Fallos: 305:307)» [Fallos: 319:2783].

La Sala II, en un caso que presentó ribetes fácticos y jurídicos sustancialmente análogos a los que revela esta causa, afirmo , en referencia al decreto 999/2016, que «el respectivo discernimiento fue adoptado unilateralmente por la demandada, esto es: con prescindencia de todo anoticiamiento al afectado, o instancia formal que le hubiera permitido a éste formular de modo previo las expresiones o defensas que conciernan a la reivindicación de los derechos que le asisten, y que nacieron, justamente, al abrigo de los efectos del acto primigenio del año 2014 [.] Es que, aún la eventualmente sincera persuasión de la autoridad con competencia decisoria, respecto de la regularidad y juridicidad de lo actuado en 2016, no eximía, sin más, de la prosecución de los procedimientos que vertebran el debido proceso, puntal infaltable del Estado de derecho» (causa «Corres, Juan Manuel c/ Estado Nacional s/ empleo público», pronunciamiento del 11 de diciembre de 2020).

La doctrina, en una orientación semejante, ha dicho que «la garantía contra una anulación arbitraria se halla, precisamente, en los requisitos que la propia ley nacional de procedimientos administrativos exige para la válida configuración de cualquier acto administrativo, los cuales, por ende, tienen que concurrir, necesariamente, para que el acto que plasma el ejercicio de la potestad anulatoria pueda reputarse válido» (Comadira, Julio Rodolfo, obra citada, página 367).

XIX.Desde esa perspectiva, jurisprudencial y doctrinaria, la participación de la actora, como agente estatal, en sede administrativa era decisiva, pues de esa manera podría haber alegado y demostrado que no tuvo el «conocimiento del vicio» que la administración dio por cierto.

XX. La deficiencia procedimental señalada es palmaria si se retiene que el «vicio» que la administración imputa al decreto 2507/2014, cuyo «conocimiento» por parte de la actora asegura de un modo tajante, involucra tanto cuestiones de derecho —esencialmente— como cuestiones de hecho.

Ciertamente, el Poder Ejecutivo Nacional, en el decreto 999/2016 y en este juicio, hizo alusión —centralmente— a que las designaciones dispuestas en el decreto 2507/2014 no respetaron ni «el principio de igualdad en el acceso a la función pública» ni «el requisito de idoneidad como condición de ingreso a la Administración Pública Nacional», en tanto —apuntó— «no fueron precedidas de los procedimientos de selección correspondientes».

Es decir, «el vicio» que, según indica el Estado Nacional, portaría el decreto 2507/2014, requería, por su naturaleza, una demostración que, a su vez, exigía la participación de la actora en sede administrativa.

En el ámbito doctrinario puede hallarse una interesante variedad de opiniones acerca de la noción misma del «conocimiento» del vicio y del grado de ese «conocimiento» por parte de la persona particular. Esa diversidad de opiniones esta anudada a la presencia, en el «vicio», de aspectos de derecho o de aspectos de hecho (ver Comadira, Julio Pablo, «Cuándo el particular ‘conoce el vicio’ del acto administrativo?A propósito del artículo 18 de la LNPA»; elDial.com -editorial albrematica, 6 de diciembre de 2002).

Con suma nitidez se ha expresado, en ese ámbito, que si bien «el sintagma ‘si el interesado hubiere conocido el vicio’ [.] como supuesto de hecho habilitante del ejercicio de la potestad revocatoria del acto regular o irregular [.] es un concepto jurídico indeterminado de baja o débil densidad normativa», aun así «la determinabilidad acerca de que el interesado tuvo o no conocimiento del vicio debe emanar de un juicio cognitivo (de un razonamiento lógico deductivo), no volitivo. Ello significa que quien afirma —la Administración— tiene la carga de acreditar que, en el momento de nacer el acto, el particular tuvo conocimiento irrefutable e indiscutible de una infracción estructural genética u originaria» (Sammartino, Patricio M. E., «La estabilidad del acto administrativo», La Ley, AR/DOC/2804/2019).

La Sala II, con una clara mirada, exteriorizo una afirmación rotunda: «presumir el conocimiento del destinatario del acto respecto de una supuesta ilegitimidad que lo afectara — dicho ello, más allá e independientemente de la verificación que en definitiva correspondiera sobre la irregularidad alegada—, siendo aquél un empleado público, y obrar sin que éste sea oído, se revela como antijurídico» (causa «Corres», citada).

Comparto esa afirmación.

Por tanto, la alegación que el Estado Nacional sostiene en torno al «conocimiento del vicio» por parte de la actora no es idónea, en sí misma, para justificar el ejercicio de la potestad revocatoria.

XXI.A la luz de esa comprensión, sólo es admisible llegar a la conclusión de que la administración, en un sentido contrario a los principios, reglas y mandatos que fueron evocados, redujo el procedimiento administrativo «a una pura formalidad, dejando de lado la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, en un trámite que no tiene partes contendientes, con una grave afectación al derecho constitucional y convencional a la tutela administrativa efectiva, inescindible de la garantía, que exhibe la misma naturaleza, del debido proceso adjetivo» (esta sala, causa «R.W.», citada).

Consiguientemente, el decreto 999/2016, como acto administrativo de alcance individual, exhibe vicios graves en algunos de sus elementos esenciales, en la forma y en el procedimiento, en tanto al no haberse dado intervención a la actora en la formación de la decisión administrativa reflejada en el decreto de revocación, se configuro una inequívoca vulneración a la garantía del «debido proceso adjetivo», con impacto en la causa y en la motivación (Sala II, causa «Corres», citada), y, dada la magnitud de esa ilegitimidad, esta afectado de nulidad.

XXII. Esa conclusión se acentúa si se tiene en cuenta —como se dijo— que el 10 de mayo de 2016 —es decir, cuatro meses antes del dictado del decreto 999/2016— la actora puso en conocimiento del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos un hecho de enorme relevancia: su embarazo, que, además, presentaba un alto riesgo.

XXIII. La situación de embarazo de la actora, más aun de alto riego, no podía ser indiferente para la administración y no es indiferente en este voto (esta sala, causa «R.W.», citada), dada su definida importancia.

Esa importancia lleva, precisamente, a recordar algunas consideraciones que esta sala ha expuesto en la aplicación de la perspectiva de género: i.En la causa «Díaz Santiago, Araceli c/ EN- Biblioteca Nacional s/ amparo ley 16.986» —pronunciamiento del 18 de junio de 2019— subrayo que el artículo 134, inciso ‘e’, del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional (homologado por el decreto 214/2006) consagra la garantía de «estabilidad» de la trabajadora durante el período de gestación.

La aplicación al caso de aquel convenio colectivo de trabajo no fue cuestionada aquí por la parte demandada. ii. En la citada causa «R.W.» —por mayoría— remarcó:

—»[N]o se puede soslayar, sobre esta materia, la protección de las mujeres trabajadoras cuando están embarazadas, y que ha sido incluida en el texto de nuestra Ley Fundamental, cuyo art. 75, inciso 23, encomienda al Congreso la adopción de regímenes de protección que, en lo que aquí interesa, cubran a las madres durante el embarazo y la lactancia».

—»[D]el conjunto de las normas de la CEDAW – Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (que fue ratificada mediante la Ley nº 23.179, y tiene jerarquía constitucional, cfr. el art. 75, inc.

22, segundo párrafo, de la C.N.; en especial los arts. 1º, y 11º en conjunción con el 12º) y la Ley nº 26.485, también se ratifica la especial protección que nuestro Derecho ha procurado brindar a la situación de maternidad4. iii. En la causa «C. C. y otro c/ EN- Mº Economía- Secretaria de Transporte y otros s/ daños y perjuicios» —pronunciamiento del 5 de noviembre de 2020— enfatizo : —El ámbito de tutela que la Constitución Nacional, en su artículo 75, incisos 22 y 23, diversos tratados internacionales —algunos de ellos, como se sabe, enunciados en ese inciso 22—, varios instrumentos internacionales y las leyes nacionales aseguran determinadamente a la mujer, como:*La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979, aprobada mediante la ley 23.179 —1985).

*La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Para , 1994, aprobada mediante la ley 24.632 —1996).

*La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995), la ONU Mujeres, Organización de las Naciones Unidas dedicada a promover la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres (2010).

*La ley 26.485, ley de protección integral a las mujeres (2009).

*La ley 27.499, ley Micaela de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado (2018).

—»El derecho internacional de los derechos humanos construye normas, reglas y principios, en una evolución continua, en favor de la igualdad de género, como el resultado de una lucha incesante por alcanzar y consolidar esa meta».

—»[U]na mirada ética del desarrollo y la democracia como contenidos de vida para en frentar la inequidad, la desigualdad y los oprobios de género prevalecientes», con la finalidad de «lograr un orden igualitario, equitativo y justo de ge neros»5.

Paralelamente, la importancia señalada aconseja destacar que —recientemente— la Sala II enfatizo que aplicar el marco normativo conformado por las normas convencionales y nacionales —con hincapié en la CEDAW, en la Convención de Belém do Para y en la ley 26.485— «no es, para quien tiene la función de impartir justicia, una opción; se trata, verdaderamente, de un mandato vinculante en las naciones donde imperen textos semejantes o análogos» (causa «Nievas, Eduardo Saturnino c/ E.N. – Mº Seguridad -GN s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.», pronunciamiento del 28 de mayo de 2021).

XXIV.A partir de la comunicación del embarazo de la actora se daba una fuerte probabilidad de que la presunción de legitimidad de la decisión a la que se orientaba el procedimiento administrativo, esto es, el decreto de revocación de su designación en la planta permanente, podía perder consistencia (esta sala, causa «R.W.», citada).

Sin embargo, pese a dicha comunicación, la administración no modificó su voluntad de revocar la designación de la actora en la planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación.

Con esa conducta, el Poder Ejecutivo Nacional desconoció los principios y las reglas que presiden, en el ordenamiento jurídico de los derechos humanos, tanto nacional cuanto internacional, la protección especial en favor de las trabajadoras embarazadas.

XXV. Dicha mirada conduce a desestimar el agravio que ofrece la parte demandada en el sentido de que el decreto 999/2016 no produjo una situación de desamparo en la actora «ya que se estableció que el personal vuelva a la situación de revista anterior, resguardando de esta manera el empleo y la cobertura de la Sra. [L.]».

XXVI. Esa misma mirada confiere una adecuada respuesta a la objeción referente a la inexistencia de discriminación que la parte demandada fundo en que no se revoco «únicamente» la designación de la actora, que, por ello, debe ser rechazada.

XXVII. Los argumentos expuestos —hasta aquí— me llevan a considerar que es inoficioso examinar la crítica concerniente a que el decreto 2507/2014 desplazo antijurídicamente los mecanismos previstos en el decreto 993/1991 para ingresar a la carrera administrativa y a que, por ende, se produjo la «derogación ilegal del reglamento».

XXVIII. La invocación del precedente «Ramos» (Fallos: 331:311) no es admisible por cuanto:(a) comporta un planteo novedoso que no fue formulado en la contestación de la demanda, circunstancia procesal que excluye su tratamiento en esta instancia con arreglo al artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y (b) dicho precedente no guarda correspondencia con las circunstancias que muestra esta causa puesto que allí la Corte Suprema de Justicia examino la situación de un agente que había presentado un vínculo con la administración dado por la suscripción de diversos y sucesivos contratos, en tanto aquí , en cambio, la estabilidad en el empleo había sido conferida mediante la designación dispuesta en un decreto que después fue revocada, por razones de ilegitimidad, mediante otro decreto.

XXIX. En suma, el decreto 999/2016, en tanto revoco la designación de la actora en la planta permanente de la Procuración del Tesoro de la Nación dispuesta en el decreto 2507/2014, es inconstitucional e inconvencional, y, por tanto, es nulo, en la medida en que: (i) exhibe graves deficiencias en el procedimiento que lo precedió, en la forma, en la causa y en la motivación, y (ii) desconoce la protección especial que establecen las normas en favor de las trabajadoras embarazadas.

XXX. La impugnación dirigida a la reparación patrimonial fijada por el juez no puede ser acogida. es así , toda vez que esta apoyada en la validez jurídica del decreto 999/2016, de manera que queda naturalmente subordinada a la decisión que se tome sobre ese aspecto.

Y, como se vio, el decreto 999/2016 ha quedado descalificado por su nulidad.

XXXI. Corresponde, por tanto, desestimar los agravios y confirmar la sentencia apelada.

XXXII. Las costas de esta instancia deben ser soportadas por la parte demandada que resulta vencida (artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

XXXIII.Finalmente, debe remitirse la causa a la secretaría general de esta cámara para que se modifique la carátula en los términos del punto I de este voto.

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: (i) desestimar los agravios, confirmar la sentencia apelada e imponer las costas de esta instancia a la parte demandada; y (ii) remitir la causa a la secretaría general para que sea recaratulada según el punto XXXIII de este voto.

La jueza Clara María do Pico adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: 1. Desestimar los agravios, confirmar la sentencia apelada e imponer las costas de esta instancia a la parte demandada; y 2. Remitir la causa a la secretaría general para que sea recaratulada según el punto XXXIII.

La jueza Liliana María Heiland no suscribe este pronunciamiento por hallarse en uso de licencia (artículo 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Regístrese, notifíquese, remítase la causa a la secretaría general y, oportunamente, devuélvase.

Rodolfo Eduardo Facio Clara María do Pico

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