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#Doctrina La procedencia del derecho real de habitación del conviviente supérstite en situaciones de vulnerabilidad

Autor: Militello, Leonel G.

Fecha: 9-ago-2021

Cita: MJ-DOC-16071-AR | MJD16071

Sumario:

I. Introducción. II. Análisis del caso. III. Previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación. IV. Solución del caso. V. Reflexiones. VI. Reflexión final.

Doctrina:

Por Leonel G. Militello (*)

I. INTRODUCCIÓN

A propósito de un fallo reciente nos abocaremos a analizar uno de los efectos jurídicos importantes que el Código Civil y Comercial de la Nación les ha reconocido a las uniones convivenciales: la atribución del derecho real de habitación gratuito al conviviente supérstite -por el plazo de dos años- bajo determinados supuestos previstos en el art. 527 del Código vigente.

II. ANÁLISIS DEL CASO

En el caso , se produce el fallecimiento de J. A. A. La causante había mantenido una relación de convivencia con el accionante en autos, pudiéndose encuadrar la unión dentro de lo normado en el art. 509 del Código Civil y Comercial de la Nación. En otras palabras, se trataba de una verdadera unión convivencial. Producido el deceso, el actor solicitó mediante una medida cautelar de no innovar, que se le asegurase el derecho real de habitación contenido en el art. 527 del Código Civil y Comercial. El Juez de primera instancia reconoció la procedencia de los extremos invocados por C. R. V. y decidió conceder la medida solicitada.

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Conferida la cautelar en primera instancia, se presentaron los demandados en autos, agraviándose pues, se tuvo por resuelta la solicitud sin mediar la notificación correspondiente a su parte. Al momento de cuestionar la decisión judicial, acompañaron la documental que acreditaba su titularidad sobre el inmueble objeto del derecho de habitación invocado. Los presentantes adujeron que ellos eran quienes ostentaban la propiedad dominial sobre el bien, por lo que la concesión del derecho sin su intervención resultaba agraviante y contraria a las normas de orden público. Así, interpusieron recurso de apelación y en subsidio, presentaron la correspondiente contestación de demanda.

III. PREVISIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El análisis debe partir sin duda de un breve desarrollo sobre el provechoso tratamiento de la unión convivencial, introducida con la sanción del nuevo Código. Entre los arts.509 y 528 del plexo normativo, se abordan cuestiones referidas a este instituto. En rigor de verdad, la unión convivencial se presenta como un vínculo jurídico de dos personas, caracterizada por su informalidad, al solo exigir la convivencia por el plazo de dos años. Se otorga de esta forma al registro, una función meramente probatoria (no constitutiva conf. art. 511 del CCCN) (1). Su inclusión, responde al denominado «principio de realidad», que fue resumido en los fundamentos al Anteproyecto del Código al decir que «se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina». Como es sabido, las circunstancias de hecho siempre anteceden al derecho. Es propio de nuestra ciencia -eminentemente social- que las circunstancias fácticas subyacentes, catalicen la sanción de normas concordantes con ellas.

Pues bien, la proliferación de este vínculo conllevó la enumeración de algunos efectos jurídicos importantes. Entre ellos, la atribución del derecho real de habitación gratuito al conviviente supérstite -por el plazo de dos años- bajo determinados supuestos (art. 527 del Código vigente).

Sin duda, los legisladores intentaron ensayar una herramienta que impidiera el abandono del sujeto que había sufrido la pérdida de su conviviente. El axioma que fundamenta su aparición es -sin duda- la denominada solidaridad familiar. Este principio suele relacionarse a la protección de sujetos específicos, por encontrarse en situaciones de vulnerabilidad o desigualdad social.Su surgimiento, como explica Bedrossian, responde a la propuesta que el legislador moderno emprendió, en miras de atenuar los efectos que podrían suscitarse a causa de una libertad ilimitada (2). Kemelmajer de Carlucci ha dicho al respecto, que la solidaridad familiar viene a reemplazar a la autoridad (3). Ello significa que la solidaridad ocupa en el derecho de familia, el lugar que, en el denominado derecho civil patrimonial, corresponde al orden público.

Así las cosas, la norma establece que el conviviente supérstite puede solicitar que le sea atribuido el derecho real de habitación gratuito por el plazo de dos años. Parte de la doctrina ha interpretado el término «puede» como que debe invocarse por la parte interesada. Esto por una interpretación tanto literal, como sistemática e íntegra, siendo que la fórmula no se repite en el derecho real de habitación vitalicio del cónyuge supérstite (art. 2383 del Código Civil y Comercial) (4). Otros, han sostenido que esta prerrogativa sí opera de pleno derecho, desde el fallecimiento del conviviente (5).

En cualquier caso, para que esto ocurra, deben reunirse una serie de requisitos: que el sujeto carezca de una vivienda habitable o de bienes para acceder a una, que la solicitud recaiga sobre un inmueble cuya titularidad hubiere sido del difunto (sin que se encontrare en condominio con un tercero) y, a su vez, el último hogar familiar a la apertura de la sucesión.

Debe recordarse que el derecho real de habitación asignado al conviviente supérstite es un derecho personal (6). Si bien el mismo se perfecciona con la muerte del otro conviviente, depende de la reunión de los requisitos antedichos para su configuración y posterior reconocimiento judicial.

III. SOLUCIÓN DEL CASO

Habiendo advertido todo lo que antecede, podríamos deducir la improcedencia formal de la solicitud de la actora. Esto, pues surge de la mera lectura de los hechos que, el inmueble sobre el cual recaía el pedido, no era propiedad de la difunta sino de sus nietos.Sin embargo, esto no fue lo resuelto por el Tribunal interviniente, que concedió al accionante el derecho real de habitación gratuito por el plazo de un año.

Los motivos esgrimidos por la Cámara de Apelaciones de Dolores fueron variados. El fundamento principal refiere al control de convencionalidad, ya muy característico desde la denominada «constitucionalización del derecho privado» (7). Revestido de este principio, el Tribunal cita Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (conf. art. 75 Inc. 22 de la Carta Magna), entre los que se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. También se dispuso a mencionar otros tratados relevantes -que pese a carecer de rango constitucional, son en esencia supralegales-, como la Convención Americana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y el Protocolo Adicional a la Convención Americana referente a adultos mayores.

Sumado a lo antedicho y habiendo reconocido especial relevancia a las condiciones personales propias del Sr. V., R. C., se incorpora una fórmula que considero -cuanto menos- curiosa. En el considerando IV in fine, se explica que la situación eminentemente de vulnerabilidad del actor, se exalta «no sólo por su edad avanzada, sino también por su discapacidad; circunstancias que se potencian en tiempos de pandemia». Pone a la luz entonces un factor no mencionado en todo el desarrollo del fallo y al que no se vuelve a referir: la situación pandémica subyacente, producto del COVID-19.

En estas circunstancias, la Cámara de Apelaciones confirma la sentencia apelada, reconociendo el derecho real de habitación del conviviente supérstite en tanto no se resuelva la cuestión de fondo.

IV. REFLEXIONES

Sentados los precedentes de hecho y derecho de la cuestión, creo conveniente esbozar un análisis sobre ciertos puntos.

Por un lado, cabe preguntarnos el alcance de la llamada solidaridad familiar.Debe recordarse que todos los principios generales del derecho han de ser armonizados entre ellos. Si bien no cabe duda sobre la importancia que reviste la protección de los vulnerables en el marco del derecho de familia, también es cierto que la ampliación de un derecho implica insoslayablemente la restricción de otro. Nótese que al extender el alcance de lo contenido en el art. 527, se configuró un cercenamiento a la propiedad privada de los titulares del inmueble (por cierto, garantía que también posee raigambre constitucional).

El procedimiento deductivo del Tribunal, llevó a que en el caso de marras se prive de efectos a una norma de orden público, en virtud del llamado control de convencionalidad. Esto es así en un caso donde quien acciona es una persona mayor de edad, restringida de su capacidad, que acababa de sufrir una importante pérdida, que denunciaba carecer de una vivienda habitable y de los medios para acceder a ella. Todo lo anterior, en el marco de una situación de emergencia sin precedentes. En este estado, el sentido común y la empatía parecerían inclinarse por la concesión del derecho a quien se encontraría como sujeto vulnerable. Ahora bien, a la hora de establecer excepciones, es de suma relevancia determinar bajo qué supuestos ellas son procedentes. El Tribunal, en su lugar, omitió enunciar los factores de hecho que lo llevó a optar por tan particular lectura de la norma.

La fórmula de razonamiento utilizada presenta una serie de dificultades. Es sabido que la no aplicación de una norma de orden público (aquí, la protección a la propiedad), escapa a la generalidad de los casos. Cuando se pretende apartar un precepto tal o atribuirle un significado particular, es trascendental -para un estudio fructífero- determinar en qué supuestos cabrá esta lectura.

Por ejemplo y en línea con la necesidad de esclarecimiento antedicha, Ignacio Ezequiel y Jorge Horacio Alterini, han manifestado que la expresión «condominio» a la que se hace uso el mismo art.527 «debe ponderarse con el alcance expansivo que le adjudicamos en nuestra glosa al art. 526 » (8), queriendo decir que «la directiva debe tener aplicación extensiva, en lo pertinente, a los otros derechos reales» (9) cuando hubiera comunión de ellos.

En contraste con lo anterior, me pregunto: ¿Se fallaría de forma idéntica, si nos encontráramos fuera del contexto de la pandemia? ¿Y si hubiera pandemia pero no se tratara de una persona restringida en su capacidad? ¿Aplicaría la solución para todos los convivientes supérstites mayores de edad? ¿Existen otras circunstancias -distintas a las del caso- que podrían tornar excepcionalmente procedente el derecho de habitación del art. 527? Entiendo que este punto no ha quedado zanjado en el tratamiento de la cuestión.

Por otro lado, es claro que no escapa a la atención del Tribunal la tensión de derechos entre las partes del conflicto. De hecho, en el considerando V reconoce que la decisión implica un avance frente al derecho de los titulares registrales. Para ello, se pronuncia acerca del carácter «autosatisfactivo» de la medida (10). Sobre el tema, la Cámara de Dolores sostuvo que para no vaciar de contenido el derecho a la propiedad privada de los demandados, se sujeta los efectos de la cautelar a la sentencia definitiva que oportunamente dictare el Juez sobre el fondo. Estimó válida la medida provisional hasta tanto la demandada en autos no probase la existencia de bienes por parte del actor para proveerse una vivienda habitable. Además, distribuyó las costas por su orden. Lo manifestado, creo yo, reviste carácter simbólico atendiendo que el trámite de un juicio ordinario podría incluso exceder el año por el que se extendió la duración de los efectos de la medida cautelar.

En este aspecto la Cámara ha obrado con prudencia, realizando un análisis de proporcionalidad. Bien podría haberse resuelto la procedencia de la medida de no innovar, sin salvedad alguna. Considero acertada la medida, en tanto no suprimió el derecho de los demandados.De esta forma, la interpretación no ha constituido un menoscabo total del derecho de propiedad, sino que se presenta como una reglamentación de su ejercicio. En otras palabras, pese a la decisión adoptada, de alguna forma se dio entidad a lo contenido en el art. 14 de la Constitución Nacional.

Empero, juzgo importante un pronunciamiento acabado sobre la temática. Es trascendental se desarrolle acabadamente si existen supuestos de excepción bajo los cuales el derecho referido, puede ser atribuido pese a la ausencia de uno de los requisitos. Esta tarea corresponde a todos los operadores del derecho, e implica un compromiso ineludible con la ciencia del derecho.

En principio, la atribución debería responder a una verificación puntillosa de sus requisitos, pero esta circunstancia ha contextualizarse con las necesidades humanas básicas de los ciudadanos. En estas circunstancias, no cabe duda que debe acogerse con beneplácito la salvedad de otorgar equitativamente ciertas prerrogativas a la parte vencida. De esta forma se produce un reconocimiento sobre la existencia de los derechos en disputa. Sin embargo, esto no basta para legitimar o justificar el avance sobre una disposición de orden público, sea cual fuere mi parecer sobre el fondo del asunto. Encuentro inacabados los argumentos brindados por la Cámara: si bien resulta claro que se pretendió proteger a un sujeto vulnerable, creo que debería haberse mencionado concretamente cuáles fueron todos los factores a ponderar. Y si solo fueron los expuestos, si la medida solo puede repetirse en condiciones extraordinarias, idénticas a esta.

Soy de opinión que lecturas tan peculiares y protectorias de la norma, pueden y deben ser bien acogidas en un sistema republicano de gobierno. Pero también es propio del Estado de Derecho, otorgar a las partes una adecuada fundamentación sobre lo resuelto en instancias judiciales. Más aún cuando la falta de motivación suficiente, puede dar a lugar planteos de arbitrariedad como en el caso. Incluso el art.3 del Código Civil y Comercial, debe leerse en el sentido que «fundar una sentencia y que esta fundamentación sea razonable es una manda legal indelegable» (11). Así, bien puedo estar de acuerdo con la solución arribada, mas apartarme del método argumentativo por el que se ha llegado a ella.

V. REFLEXIÓN FINAL

A manera de reflexión final, estimo subrayar que la situación de emergencia acontecida a lo largo del año pasado y presente, sin duda tiene -y tendrá- implicancias trascendentales. No solo desde un punto de vista sanitario, sino también social, humanitario y claro, no queda a salvo la ciencia jurídica. Bajo estas circunstancias excepcionales, es tarea de los operadores del derecho determinar acabadamente las interpretaciones que se le dará a las normas. En cuyo caso, si un abordaje particular es propio del contexto, o bien responde a una nueva comprensión del instituto, adquiriendo carácter permanente. Caso contrario, una interpretación esbozada para los «tiempos de pandemia» podría extenderse erróneamente hacia el futuro, de cara a la denominada «nueva normalidad».

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(1) MEDINA, Graciela & ROVEDA, Eduardo G.: «Derecho de Familia» 1° Edición. Ed.: Abeledo Perrot (2016). Pág. 50.

(2) BEDROSSIAN, Gabriel: «Derecho de Familia» 1° Edición. Ed.: Cáthedra Jurídica (2017). Pág. 6.

(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: «La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Versión actualizada con las modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación». Libro Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea. Ed.: Ediciones Infojus (2015). Pág. 11.

(4) HERNÁNDEZ, Lidia B.: «Tratado de las Sucesiones. Tomo II». 1° Edición. Ed.: Abeledo Perrot (2020). Pág.: 236. ABATTI, Enrique Luis & ROCCA, Ival: «El derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente». Publicado en: García Alonso Contenidos Jurídicos (2018). Link: https://garciaalonso.com.ar/blog/el-derecho-real-de-habitacion-del-conyuge-superstite-y-del-conviviente-supér
tite/

(5) ALTERINI, Jorge H. & ALTERINI, Ignacio E.& BASSET, Úrsula C.: «Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. Tomo III». 2° edición actualizada y aumentada. Ed.: Thompson Reuters – La Ley (2016). Pág.: 403. Iglesias, Mariana B.; «El conviviente supérstite y la vivienda: análisis del art. 527 , Cód. Civ. y Com.». Publicado en: Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia 58757 2021-III (2021). Pág. 192.

(6) SOLARI, Néstor E.: «Manual de Sucesiones». Ed.: Thompson Reuters – La Ley (2020). Pág. 140.

(7) LORENZETTI, Ricardo: «Introducción al Código Civil y Comercial». Ed.: Pensamiento Civil (2015). Pág. 4.

(8) ALTERINI, Jorge H. & ALTERINI, Ignacio E. & BASSET, Úrsula C., Ídem cit. 5. Pág. 401.

(9) Íbidem. Pág. 399.

(10) Ver c. 7°) en «Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva», Corte Suprema de Justicia de la Nación (2020).

(11) HERRERA, Marisa & CARAMELO, Gustavo & PICASSO, Sebastián: «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I.» 1° Edición. Ed.: Infojus (2015). Pág. 16

(*) Estudiante avanzado de la carrera de Derecho. Ayudante alumno en Derecho de Familia. Coordinación del Dr. Gabriel Bedrossian.

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