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#Fallos Amigos son los amigos: Google no es responsable por la difusión en internet de videos y audios del denunciante, viralizados por sus propios amigos

Partes: P. A. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 2-jul-2021

Cita: MJ-JU-M-133313-AR | MJJ133313 | MJJ133313

Se rechaza una demanda de daños contra un buscador de internet, interpuesta por el autor de un mensaje de audio de WhatsApp viralizado por sus propios amigos.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda de daños interpuesta contra un buscador de internet y un distribuidor de contenido, ya que no puede observarse una conducta negligente o imprudente que siquiera haga presumir la existencia de culpa; no fue la demandada la que violó la intimidad del actor, ‘reenviando’ un mensaje de voz de carácter privado al punto de hacerlo viral, sino que tal conducta fue realizada por sus propios amigos y por un medio de difusión distinto al de propiedad de la demandada.

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2.-Podría hablarse de censura previa si, se esperaría del buscador de internet -o distribuidor de contenido- que revise todo el contenido que se carga en su página y decida unilateralmente cuáles de ellos son inapropiados o incumplen leyes o derechos de autor.

3.-Si bien el buscador de internet accedió a eliminar los enlaces denunciados por el actor -donde se difundía su voz sin su consentimiento-, la preexistente repercusión que tuvieron los referidos enlaces comportó una afectación al derecho a la imagen del reclamante (del voto en disidencia del a Dra. Maggio).

4.-Toda vez que la actividad desarrollada por los buscadores de internet es indiscutible fuente potencial de numerosos daños, como el uso no autorizado de la imagen y la voz verificado en la especie, resulta lógico concluir, que estamos frente a un caso de responsabilidad de naturaleza objetiva (del voto en disidencia de la Dra. Maggio).

5.-Aunque hayan sido terceros los que subieron el contenido audiovisual objeto de la presente demanda, ello no exime al buscador de internet de responder por el uso no autorizado de la imagen del actor, en tanto el obrar antijurídico atribuible a la demandada viene dado por su actividad intensificadora de contenidos potencialmente lesivos, que se convierte en causa relevante para que se concrete el daño, resultando irrelevante si hubo o no culpa del propietario del buscador (del voto en disidencia de la Dra. Maggio).

6.-Aunque deba evitarse la obstrucción del flujo de información, no puede considerarse como tal la exigencia de responsabilizar a los propietarios de los motores de búsqueda, cuando se verifica una afectación del derecho a la imagen y, por el contrario, ninguna causal de interés público que la justifique (del voto en disidencia de la Dra. Maggio).

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de julio de dos mil veintiuno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces y la Señora Jueza de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «P., A. c/ Google y Otros s/ Daños y Perjuicios» respecto de la sentencia de la instancia de grado de fs. 341/355, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces y Señora Jueza:

DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOO – DR. ROBERTO PARRILLI – DRA. LORENA FERNANDA MAGGIO –

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I.- La sentencia de fs. 341/355 hizo lugar parcialmente la pretensión incoada por A. P., con respecto al cese de la difusión de videos y audios con su voz por parte de «Google Inc.»; desestimando, por otro lado, la demanda entablada por daños y perjuicios contra el mismo encartado.

Todo ello, imponiendo las costas en el orden causado.

II. a.- A f. 357 apela la sentencia de grado la parte actora, fundando su recurso mediante la presentación digital titulada «Expresa Agravios» de fecha 18/09/2020.

Todas sus quejas versan sobre el rechazo de la acción. En primer término, entiende que al caso de autos no es aplicable el antecedente «Belén Rodríguez» de la CSJN, por lo que la responsabilidad no podría juzgarse bajo el mismo prisma que en dicho precedente.

Seguido, sostiene que el presente hecho encuadra, asimismo, en la ley de defensa del consumidor. En tal sentido, en función de lo prescripto en el art. 40 de la mentada normativa, se considera un consumidor expuesto amparado por la protección de la misma.

Someramente, es por dichas circunstancias que brega por la concesión de la presente demanda.

II. b.- A f.358 apela el pronunciamiento el demandado, expresando agravios en el escrito digital «Funda Recurso» de fecha 06/10/2020.

Su única queja lo es respecto de la imposición de costas realizada en la instancia de grado, ya que entiende que el proceder por su parte siempre fue diligente y acorde a la situación de autos. En tal sentido solicita que sea la parte accionante la que cargue con las erogaciones del proceso.- III.- Es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV.- Reclama P. una indemnización por -lo que el refiere- el uso indebido de su voz, explotado por la empresa aquí demandada.

En tal sentido, la parte actora encuadra su demanda -inicialmenteen la esfera extracontractual, planteando una violación al derecho a su intimidad, enmarcando en tal órbita su reclamo.

Posteriormente, al ampliar su escrito liminar solicita que se aplique a «YouTube» la multa prevista en el art. 52 de la ley de defensa del consumidor, sanción disuasoria de finalidad preventiva.

Finalmente, y al momento de introducir sus agravios, busca reencausar su pretensión en el marco del art.40 de la ley 24.240, amparándose en la recepción en dicho cuerpo normativo de la creación doctrinaria del «tercero expuesto». Así sostiene, que se vio envuelto en una relación de consumo en la cual él no obtenía ganancia alguna, sin perjuicio de que lo que se explotaba era su imagen.

Pues bien, aquí cabe resaltar una cuestión no menor. El referido encuadre en la ley de defensa al consumidor, al ser enunciado recién en la fundamentación del recurso de la parte actora ante esta Alzada y -por ende- no haberse sometido al correcto confronte y debate en la etapa de producción de la prueba, su tratamiento en esta instancia violenta a todas luces el derecho de defensa en juicio que debe regir sobre todos los procesos (arts. 163 inc. 6, 271, 277, 330 inc. 5 y cctes del CPCCN).

En tal inteligencia apuntada, el agravio en cuestión será descartado.

V.- Salvado ello, me avocaré al análisis del presente caso a partir de los agravios esgrimidos por las partes sobre cuestiones que hayan sido sometidas al conocimiento del juez de grado (art. 271 CPCCN).

Así, para que nazca el deber de responder, deben configurarse los presupuestos de la responsabilidad, a saber: antijuridicidad, factor de atribución, relación causal y daño.

En primer lugar, para que surja la obligación de resarcir, debe existir un daño -cierto, personal, subsistente-; es decir, un perjuicio a un interés lícito ya sea patrimonial o extra patrimonial, susceptible de apreciación pecuniaria (conf. arts. 1068/1069 del Código Civil y 1737/1748 del CCCN).

Por otro parte, la relación causal busca entrelazar la acción (u omisión) con el daño; con la finalidad de determinar tanto la autoría como la extensión del resarcimiento.Básicamente, determinar la conexión causa – efecto, pero no desde un punto de vista meramente material, sino que, una vez asentada esa causalidad material se busca la causalidad jurídica.

En otras palabras, «[.] la llamada ‘causalidad jurídica’ es en realidad una relación de imputación, que tiene lugar únicamente luego de establecida la existencia de ‘causalidad material’. Las teorías jurídicas acerca de la denominada ‘relación de causalidad’ son reglas que permiten imputar determinados resultados a ciertos hechos desde un punto de vista conceptual, y en modo alguno determinan causalidades ‘reales’.» (Picasso – Saenz; «Tratado de Derecho de Daños», 1ª Ed., CABA, La Ley, 2019; Tomo 1, pág. 322).

Para realizar este análisis existen distintas teorías, suscribiendo nuestro sistema -para el caso que nos ocupa- a la de la causalidad adecuada (art. 906 del CC). Esta proposición parte de la conditio sine qua non, pero entendiendo -asimismo- que solo será causa aquella que, según el curso normal y ordinario de las cosas, tenga aptitud para producir el resultado perjudicial (art.

1726/1728 del CCyCN).

Es decir, «para determinar pues la causa de un daño, se debe hacer, ex post facto, un juicio o cálculo de probabilidades:prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, habrá que indagar si la acción u omisión del presunto agente, era por sí misma apta para provocar el daño según el curso ordinario de las cosas; si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente; si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue también una conditio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último no se había producido o al menos no de esa forma.» (Trigo Represas – Lopez Mesa «Tratado de la Responsabilidad Civil» 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, T° 1, Pag 609).

De esta manera, entendemos que se liga a la regularidad, a lo que acostumbra suceder (art. 901 CC), tras realizar un estudio a posteriori y en abstracto.Esto es la faz objetiva de la relación causal.

Por el otro lado, el artículo 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación, esboza que «Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias». Por lo que se entiende que la causalidad cuenta con una cara subjetiva al ser analizada, la que reside en la previsibilidad.

Seguido, razones metodológicas imponen establecer cual es el factor de atribución aplicable, y he aquí el conflicto que se da con la sentencia de grado en función de los agravios esgrimidos.

Los factores de atribución no son otra cosa que la justificación que encuentra el sistema para trasladar las consecuencias de un hecho determinado a una persona distinta de quien lo sufre.

El «factor de atribución es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona.» (Pizarro – Vallespinos «Tratado de Responsabilidad Civil», Tomo I, 1ª ed., Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 385)

Estos pueden ser subjetivos, encontrando su fundamento en la culpa o el dolo, u objetivos, cuando se basan en la teoría del riesgo, la garantía, equidad, abuso del derecho, el exceso en la normal tolerancia entre vecinos, entre otros.

En el caso, el juez de grado entendió que, por aplicación análoga de lo decidido por la CSJN en el caso «Belén Rodríguez» (CSJN, R. 522. XLIX, «Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/daños y perjuicios» , 28 de octubre de 2014), debía regir a la presente relación un factor de atribución subjetivo.A mi entender, tal conclusión es la acertada, por los fundamentos que paso a ampliar.

En primer lugar, cabe resaltar que la decisión adoptada por el más alto tribunal estriba en la defensa irrestricta de la libertad de expresión, y tal debe ser el faro a seguir al momento de fallar.

Debe entenderse, que esta postura no importa una carte blanche para agraviar a diestra y siniestra a quien plazca, sino que como bien se enunc ia «Desapruebo lo que dice, pero defenderé hasta la muerte su derecho a decirlo».

Vale aclarar entonces, licencia poética aparte, que lo que se busca es proteger un derecho de jerarquía constitucional que, en caso de mancillarse mediante injerencias preventivas, podría resultar en secuelas irremediables para este.

Es que, en el particular, «YouTube» en su propia web posee un sistema de avisos, infracciones y bloqueos a los fines de salvaguardar tanto el derecho de autor, como los derechos íntimos. Así, en dicha página se puede notificar al infractor y solicitar que se descarte el contenido agraviante, situación que puede llegar incluso al bloqueo de un determinado usuario en caso de constatarse varias infracciones (sistema de tres strikes, haciendo alusión metafórica al juego de Baseball).

Así, la encartada ha planteado un sistema de «resolución de conflictos» de fácil utilización, a disposición tanto de usuarios como de ajenos a «YouTube».

En tal sentido, si a pesar de estar esta herramienta a disposición se optará por condenar a los buscadores de internet -o distribuidores de contenido- en casos como el de autos, nos expondríamos a un peligro mayor que el problema que busca solucionarse. Porque de tal manera, lo que se esperaría de la demandada es que revise todo el contenido que se carga en su página (cientos de horas de videos por minuto) y decida unilateralmente cuáles de ellos son inapropiados o incumplen leyes o derechos de autor.Basta solo leerlo para advertir un viso de «censura previa» en la frase esgrimida.

Es en esta inteligencia que se debe optar entre el riesgo de la censura previa, circunstancia dentro de la cual se le podría imponer un factor de atribución objetivo a la demandada para casos como el de autos; o bien adoptar una solución pacífica con lo manifestado por la Corte Federal en el precedente «Belén Rodríguez», respetando el derecho a la libertad de expresión y entendiendo que cabe aplicar al presente un factor subjetivo, ya sea dolo o culpa, para prevenir así posibles casos de censura.

Por ello, y como manifesté al iniciar la exposición al respecto, soy de la idea que al caso de marras le es aplicable un factor de tipo subjetivo.

VI.- Resta analizar -entonces- si existió por parte de la demanda culpa o dolo, que justifique una eventual atribución de responsabilidad en el marco de estas actuaciones.

En la demanda, como a lo largo del proceso, la parte actora ha ido informando de diferentes links de YouTube donde se utilizaba la voz del Sr.

P. sin su consentimiento. A medida en que se lo informó a la contraparte, «Google Inc.» procedió al bloqueo de dichas páginas. En ningún momento se opuso a tales medidas o pretendió discutirlas, allanándose por completo a tal pretensión.

Por otro lado, cabe considerar la existencia del sistema de denuncias referido en el acápite anterior, y al cual hiciera referencia el perito en su informe oficial; que si bien el mismo no sería inmediato, brinda una solución a un problema evidente de manera cuanto menos sencilla.

Es decir, no puede observarse por parte de la demandada una conducta negligente o imprudente que siquiera haga presumir la existencia de culpa al desarrollarse en el presente hecho. Mucho menos se advierte un proceder doloso en las acciones de la encartada, considerando que el contenido que P.refiere como agraviante no es de la creación de «YouTube» o «Google Inc.».

Finalmente, y a modo de corolario, cabe aclarar que no fue la demandada la que violó la intimidad del Sr. P., «reenviando» un mensaje de voz de carácter privado al punto de hacerlo viral; sino que tal conducta fue realizada por sus propios amigos -tal como el mismo resalta tanto en la demanda impetrada como en los agravios esgrimidos- y por «WhatsApp», un medio de difusión distinto al de propiedad de la demandada.

En función de todo lo delineado, entendiendo que al presente caso cabe aplicarle un factor de atribución subjetiva y constatando que Google Inc. se ha desarrollado diligentemente en el caso, habré de proponer a mis colegas que se confirme el pronunciamiento en crisis.

VII.- Por último, en lo que hace al agravio respecto de la condena en costas -como institución de neta raigambre procesal- estas son el resultado objetivo de apreciaciones personales del juez, quien confrontando los sucesos desarrollados con sus resultados finales, como otras contingencias de orden subjetivo (v.gr: la conducta observada en el curso de la litis), permiten llegar a una resolución particular que dispone, esencialmente, quien y como se

retribuirán al contrario los desembolsos que debió realizar para el reconocimiento del derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Costas Procesales -doc. y jurisp. 2da. ed. ampliada- EDIAR, Bs. As, 1998).

El art. 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario (conf. CNCiv. Sala A, E. D., 90-504; íd., Sala D, LL., 1977-A-433; íd., Sala F, J. A., 1982-I-173; íd.Sala H, «Arena, María c/Empresa Línea 47 S. A. s/Daños y perjuicios», del 14/06/94).

En este sentido, se ha resuelto que ellas deben ser soportadas íntegramente por la parte que dio origen al reclamo e hizo necesario acudir a la vía judicial para el reconocimiento del derecho invocado.

Sin embargo, el citado artículo 68 en su segunda parte dispone que el juez podrá eximir total o parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Este párrafo importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). A decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición queda librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits., Código Procesal., t. II B, pág. 52).

Así, se ha indicado que resulta equitativo eximir del pago de las mismas al vencido, cuando existe divergencia doctrinaria y jurisprudencial respecto de la cuestión debatida (C. 1° CC La Plata, Sala II, JA 950-I, pág. 213; C. 2° CC, La Plata, Sala II, DJBA 51:101; C.Apel. San Nicolás, DJBA 51:331; v. GOZAÍNI, O. Alfredo: «La cuestión ‘compleja’ como causa de eximición de costas al vencido», LL, 1989-C, pág. 294.); ya que el accionante pudo creerse con derecho a litigar. Cabe destacar que dicho extremo es completamente ajeno al resultado final del proceso, sino que tiene basamento en las circunstancias objetivas al momento de iniciar la demanda.

Siendo ello así, entiendo que en autos se dan los presupuestos necesarios para imponer las costas por lo actuado en la instancia de grado en el orden causado, confirmando así el pronunciamiento atacado en este punto (conf. arts.68 y 70 de CPCCN) VIII.- A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fuera materia de agravios. Las costas de alzada si se impondrán al actor en su calidad de vencido (conf. art. 68 CPCCN).

Así lo voto.- El Dr. Parrilli, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Disidencia de la Dra. Maggio:

Sobre la cuestión traída a conocimiento de esta Sala, me permito disentir con mis distinguidos y respetables colegas; pues, por las razones que sintetizo infra, adelantaré que considero corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada.

Como ya fuera explicado, A. P. reclamó a Google Inc.

(en adelante «Google») el cese y la reparación de los daños y perjuicios derivados de la reproducción sin su consentimiento de su imagen, nombre y voz, a través de los sitios http://www.google.com.ar y http://www.youtube.com. El actor fundó su reclamo en los artículos 52 y 53 del Código Civil y Comercial de la Nación; y, posteriormente, en un escrito ampliatorio de demanda, solicitó que se aplique a la encartada la multa prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240.

De las constancias de autos no se encuentra en discusión, en esta instancia, que los aludidos audios y videos que fueron objeto de la demanda registran la voz del actor y tuvieron una gran difusión a través de la plataforma digital de Google/Youtube.

En cuanto al referido nivel de transcendencia, resulta elocuente apuntar que el perito ingeniero en sistemas designado de oficio informó que al ingresar a http://www.youtube.com y http://www.youtube.com.ar el término «fresco», apodo que se le atribuye a P.y a través del cual el accionante se hizo conocido públicamente, encontró «más de 900.000 visualizaciones» relacionadas al contenido audiovisual que motivara la presente causa; y que al ingresar al canal «Fresco Official Chanel-YouTube», creado el 20 de septiembre de 2014, pudo observar que aquel tenía «4.000 suscriptores y 1.800.000 visualizaciones» (ver ampliación de informe pericial obrante a fs. 266/267).

En tal contexto fáctico, vale la pena puntualizar que el derecho a la imagen, o a emanaciones de aquella -como lo es la voz- se ha definido como uno de los derechos personalísimos a la integridad espiritual de la persona. Con acierto se ha señalado que su fundamento filosófico radica en el respeto y resguardo a la noción misma de persona y al entorno de reserva en el cual ella se desenvuelve; y se ha dicho que debe protegerse con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico relacionado -como el derecho al honor o a la intimidad-, en razón de que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social (ver Código Civil y Comercial comentado, dirigido por Lorenzetti, Ricardo L, Editorial Rubinzal – Culzoni, 1ª edición, Tomo I, págs. 283/287; y lo resuelto por esta Sala, in re «Berguer, Carlos A. y otro c. Periodismo Universitario SA», del 31/03/2006, RCyS 2007-II, 109).

El mencionado derecho encuentra tutela constitucional genérica en el artículo 19 de la Constitución Nacional, norma que otorga al individuo un ámbito de libertad para desplegar su esencia fuera de la injerencia del Estado o de particulares -en la medida que tal desarrollo no viole derechos de terceros-; y legislativa específica desde 1993, año en que se sancionó la Ley de Propiedad Intelectual, que lo contemplaba en su art. 31. Asimismo, desde agosto de 2015 se encuentra receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en su art. 53 establece lo siguiente:»Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos, b) que exista interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario, c) que se trate del ejercicio regular del derecho a informar sobre acontecimientos de interés general».

Por supuesto que advierto que la encartada, en su responde, sugirió que P. consintió tácitamente la difusión del contenido audiovisual en cuestión, cuando sostuvo que «al actor le gusta y disfruta de la fama y la exposición»; pero la realidad es que el material acompañado en sustento de aquella afirmación, amén de haber sido desconocido por la contraparte, no evidencia el insinuado supuesto de consentimiento tácito -supuesto que, aclaro, recién quedó habilitado como causal de dispensa para impedir un reclamo por daños a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, ya que la anterior Ley 11.723 requería que el consentimiento fuera expreso-.

Por el contrario, se advierte que uno de los aludidos documentos que acompañó la parte demandada se trata de un artículo periodístico que menciona que el actor, «tras negarse a dar notas durante varias semanas», accedió a una entrevista radial en donde manifestó su displicencia con lo ocurrido, mediante frases como: «ahora la gente me reconoce en la calle, me piden fotos. Me da mucha vergüenza», «no me gusta hablar con gente que no conozco y menos al aire. La gente me reconoce por la voz en la calle. Ahora me dicen Fresco hasta mis amigos y no era mi apodo», «mi novia me quiere matar», «a partir de lo que pasó ya no mando más audios»; situación de la que dieron fe, por otra parte, los amigos del accionante que atestiguaron en autos (ver fs. 201/202 y audiencias testimoniales cargadas al sistema, según registro de fs. 247/248, cfr. arts.386 y 456 del CPPCCN).

Y el otro instrumento acompañado por Google al plantear su postura defensiva se trata de un CD que registra un mensaje de voz que habría grabado el actor a través de Whatsapp con posterioridad al inicio de estos autos, relatando una anécdota que habría protagonizado aquel junto con una persona conocida públicamente; pero contrariamente a lo que pretende la encartada, la sola mención de un personaje famoso en esa grabación no habilita a deducir que P. -suponiendo que el nombrado actor fuese, en efecto, el emisor del referido mensaje- pretendió que el registro auditivo en cuestión, dirigido a un amigo, se difunda por internet (ver f. 182, cfr. art. 386 del CPCCN).

De manera que, a tenor de lo hasta aquí desarrollado, y más allá de advertir que, una vez iniciadas las presentes actuaciones, Google accedió a eliminar, frente al requerimiento de P., los diferentes enlaces de Youtube -software de la encartada- donde se difundía la voz del actor sin su consentimiento, no tengo dudas de que la preexistente repercusión que tuvieron los referidos enlaces comportó una afectación al derecho a la imagen del reclamante.

Acreditado entonces el daño y el implicado nexo causal con el software puesto a disposición de los internautas por la encartada, considero -en uso de la facultad asentada en la locución latina «iura novit curia»- que en la especie corresponde aplicar la doctrina del «riesgo creado» que bajo la vigencia del derogado Código Civil -texto decreto ley 17.711- surgía del segundo párrafo del art. 1113, en función de la cual quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros debe soportar los daños que su actividad ocasione; doctrina que en la actualidad encuentra recepción en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece lo siguiente:»Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención» (ver art. 1113 del CC y art. 1757 del CCyCN, cfr. Pizarro, R. D.; «Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Contractual y Extracontractual»; 1° Edición, Buenos Aires. LA LEY, 2006, Tomo I, p. 73).

Compartiendo lo dicho por mi distinguido colega Dr. Liberman que «la difusión es esencial al sistema. Así, la difusión del daño es la parte perversa del sistema. Y aun cuando por hipótesis los «buscadores» no pudieran evitar – mediante «filtros» o lo que fuese menester- lo nocivo de la web, igualmente serían responsables por el daño causado al difundir.» (voto en «Solaro Maxwell, María c.Yahoo de Argentina SRL s/daños y perjuicios»), la actividad desarrollada por los buscadores de internet es indiscutible fuente potencial de numerosos daños, como el uso no autorizado de la imagen y la voz verificado en la especie, resulta lógico concluir, a la luz de los lineamientos referidos en el párrafo que precede, que estamos frente a un caso de responsabilidad de naturaleza objetiva.

Tal es el criterio que ha sostenido doctrina y jurisprudencia a la cual adhiero, luego de señalar que «los buscadores de internet no son meros intermediarios» -como sostuvo Google al contestar la demanda- «porque crean los mecanismos diseñados para exponenciar la potencialidad riesgosa del medio digital, con un claro fin comercial»; y concluir, sobre esa base, que el riesgo ínsito en la actividad desarrollada por aquellos deviene justamente de los mecanismos de carga, sistematización y circulación de la información que implementan para potenciar la accesibilidad masiva de contenidos generados por terceros, en pos de un aprovechamiento económico (ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, voto -en disidencia- de la Dra. Guidado, in re «B.A. c. Google Inc. y otro s/daños y perjuicios, del 30/10/2020; ídem Sala J, in re «K., A.P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro, del 31/08/2012; ídem Borda, Guillermo J. y Pereira, Carlos R.(h.), «Los buscadores en Internet y la tutela precautoria de los derechos personales», LA LEY, 2011-B, 27; entre muchos otros).

La situación previamente referida se corrobora además con la experticia obrante en autos, mediante la cual el ingeniero en sistemas designado de oficio, si bien mencionó que la carga de contenidos en Youtube es realizada por los usuarios, explicó, por un lado, que Google diseña «procesos automáticos que se están ejecutando permanentemente, que van buscando en los diferentes sitios de internet y actualizando las bases de datos con las direcciones o links a los diferentes sitios donde está el contenido» y apuntó, por otra parte, que «los creadores de contenidos pueden percibir sumas de dinero gracias a los anuncios que Google publica en sus videos y a los suscriptores de Youtube que miran su contenido», aclarando que no pudo verificar si dicha situación ocurrió o no en la especie, porque se trata de información que únicamente pueden consultar los creadores de los respectivos contenidos y Google (ver experticia obrante a fs. 252/256 y ampliación de f. 276).

Y en línea con lo hasta aquí desarrollado, cabe apuntar que en ocasión de las XXVII Jornadas Nacionales sobre Derecho Civil ocurridas en septiembre de 2019 en la Provincia de Santa Fe, la comisión n° 3 incluyó dentro del elenco de actividades riesgosas con naturaleza objetiva del art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación «la utilización de algoritmos, las actividades cibernéticas, las plataformas digitales y sistemas operados por inteligencia artificial»; y precisó -con acierto- lo siguiente: «la actividad de los buscadores de internet por noticias falsas o afectación de los derechos personalísimos, es riesgosa o peligrosa por los medios empleados y por las circunstancias de su realización. El autor de la página web es un tercero por el que se debe responder (art. 1753 del CCyCN) y la eventual imposibilidad técnica de control genérico no constituye caso fortuito (art. 1733 inc.e)» (ver conclusiones de las XXVII Jornadas Nacionales sobre Derecho Civil, el resaltado me pertenece).

Entonces, aunque hayan sido terceros los que subieron a Youtube el contenido audiovisual objeto de la presente demanda, ello no exime a Google de responder por el uso no autorizado de la imagen del actor -derecho inalienable del reclamante-; en tanto que, a tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas hasta aquí desplegadas, el obrar antijurídico atribuible a la demandada viene dado por su actividad intensificadora de contenidos potencialmente lesivos, que se convierte en causa relevante para que se concrete el daño, resultando irrelevante si hubo o no culpa del propietario del bu scador.

El hecho de que el actor no haya demostrado quiénes fueron los usuarios que subieron a Youtube los contenidos dañinos en cuestión -señalado por la a quo en la sentencia recurrida- no desvirtúa lo concluido; ya que, amén de ser Google quien está en mejores condiciones técnicas de ubicar a esos individuos, el accionar de aquellos no constituye un factor válido de eximición de responsabilidad, según lo anteriormente explicitado.

Sentado lo anterior, debo aclarar, a esta altura del estudio, que no ignoro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ocasión de expedirse in re «Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios», mediante sentencia del 28 de octubre de 2014, sentó la doctrina según la cual los buscadores de internet sólo responden civilmente cuando, pese a conocer la existencia de contenidos lesivos de derechos personalísimos en su lista de resultados, omiten bloquearlos; es decir que, contrariamente a lo que postulo en el particular, se concluyó que corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los buscadores a la luz de la responsabilidad subjetiva.

Para así decidir, el Tribunal Supremo consideró, fundamentalmente: (i) que la libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y el art. 13 inc.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, esencial para el desarrollo de una sociedad democrática, sería mellada de admitirse la responsabilidad objetiva, (ii) que la ley 26.032 dispone que «la búsqueda, recepción, y difusión de la información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión», (iii) que frente a la inexistencia de una norma específica que le imponga a los buscadores de internet vigilar el contenido que los usuarios crean en la web le sigue, como lógico corolario, la inexistencia de responsabilidad, (iv) que los buscadores son meros intermediarios cuya única función es servir de enlace con diversas páginas web creadas por otros, (iv) que cualquier sistema de censura previa padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad, y (v) que un régimen de responsabilidad objetiva en la actividad en cuestión conduciría a desincentivar la existencia de motores de búsqueda, cuyo rol es trascendental para garantizar a toda la sociedad el derecho a buscar, recibir y difundir información.

Ahora bien, sin desconocer la solvencia de los precedentes de la Corte, la ponderación de los argumentos sintetizados precedentemente no me conduce a cambiar la posición que ya adelanté sobre el asunto en examen. Por el contrario la sostengo, por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque, a tenor de lo ya fundamentado, descarto que la actividad de los buscadores de internet sea de mera intermediación neutral entre páginas web, cuando existe por detrás todo un diseño dirigido a intensificar el alcance de contenidos creados por terceros, con un claro propósito de lucro.

En segundo lugar, porque tampoco veo razonable considerar que la inexistencia de una norma específica que regule la actividad de los buscadores de internet autorice a concluir la inexistencia de responsabilidad, cuando se verifique que dicha actividad vulnera injustificadamente algún derecho personalísimo tutelado por una norma de carácter general.Recuérdese que, conforme establece el Código Civil y Comercial en su art. 2°, «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.» En tercer orden, porque el sistema que se promueve, de considerar que la actividad de los buscadores de internet está incluida dentro del elenco de actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación -y doctrina derivada del anterior art. 1113 del CC-, no significa avalar la censura previa, sino más bien la necesidad de una responsabilidad ulterior, frente a la afectación de un derecho personalísimo (cfr. art. 13, inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Y aunque no se me escapa aquella legítima preocupación, reflejo del poder que detentan las empresas propietarias de los buscadores de internet, que me lleva a no convalidar la desprotección de derechos que hacen a la dignidad de la persona, más allá de que la cuestión merezca un adecuado debate legislativo.

Mientras tanto, no hay que perder de vista que, según sostiene la propia Corte en el precedente citado, los supuestos de conflicto entre derechos -en este caso entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la imagen- nos obligan a realizar una interpretación armónica de los bienes jurídicos implicados. Y es precisamente a la luz de tal directiva que, a mi entender, aunque deba evitarse la obstrucción del flujo de información -como garantía de un gobierno democrático-, no puede considerarse como tal la exigencia de responsabilizar a los propietarios de los motores de búsqueda, cuando, en casos como el presente, se verifica una afectación del derecho a la imagen y, por el contrario, ninguna causal de interés público que la justifique (participación en actos públicos o interés científico, cultural o educacional necesario, cfr. art.53 del CCyCN).

Reforzando mi postura, destaco que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Mazza, Valeria Raquel c/ Yahoo SRL Argentina y otro s/ daños y perjuicios» CIV 53931/2007/CA1-CS1; en los votos del Dres. Lorenzzetti y Maqueda en disidencia señalaron que «las personas construyen una identidad a lo largo de su vida, mediante las experiencias y las decisiones que adoptan. Por ende, el ámbito de protección del derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad de su titular, que es a quien, en principio, le corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero, circunstancia que abarca su defensa frente a usos no consentidos».

Además, sostuvieron que «es necesario afirmar que la imagen debe ser también protegida como parte de un derecho a la identidad de la persona. Este relevante reconocimiento significa que, además, toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional».

«La utilidad que pudiese derivarse del citado funcionamiento de los motores de búsqueda por imágenes no puede en manera alguna significar que las personas deban resignar la defensa y protección de este derecho personalísimo a la propia imagen.Más aun si su titular no ha dado una autorización inequívoca para su utilización por aquellos, como tampoco se alegan ni existen circunstancias que, aun así, justifiquen su divulgación».

Entendieron que se «desprende inequívocamente la subsistencia del requisito del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen desde que el mismo implica concretar una disposición relativa del respectivo derecho, justificando la injerencia de un tercero sobre este».

También sostuvieron «Que en efecto, dentro de la acelerada evolución y perfeccionamiento de los medios mecánicos que captan, reproducen, utilizan y difunden imágenes, uno de los aspectos centrales de la protección del ámbito privado está constituido por la tutela del derecho a la imagen de la persona, cuya dimensión jurídica trasciende las fronteras del derecho de propiedad, dado que pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana.

Que, asimismo, esta Corte Suprema también ha destacado que el reconocimiento y la protección del derecho al honor -derecho fundamental, inherente a la persona humana, en tanto importa la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona encuentran fundamento constitucional en el art. 33 de la Ley Fundamental y en los tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional desde su reforma en 1994, que a su vez también lo contemplan como una restricción legítima al ejercicio de otro derecho fundamental como la libertad de expresión (conf. arts. 11 y 13.2.a del Pacto de San José de Costa Rica; 17 y 19.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V y XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), como infra-constitucional en el art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación.En ese marco, este último protege específicamente el derecho a la intimidad personal o familiar, y la honra o reputación, imagen o identidad de las personas, pudiendo reclamar su prevención y reparación de los daños sufridos en caso de que dichos derechos se vean afectados; o bien en caso que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal.» Por otro lado, es dable dejar sentado, que, en mi opinión, los hechos que nos ocupan pueden encuadrarse en una relación de consumo.

Puntualizando que, en este caso la aplicación de la multa solicitada por el demandante en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240, resulta procedente toda vez que, la sanción punitiva, tiene por finalidad la disuasión de la causación del daño y evitar la repetición de la conducta lesiva en otras ocasiones; jugando esto como un modo de prevención del obrar antijurídico de agente dañador.

En este orden de ideas, y conforme mi entender, ha quedado establecido en autos, que las demandadas han utilizado la voz y la imagen del actor sin su consentimiento, configurando la violación a sus derechos personalísimos, lo que sin lugar a dudas, debe y merece ser reparado.

En suma, valorando las específicas circunstancias del caso y los argumentos jurídicos hasta aquí desplegados, concluyo que la acción de daños y perjuicios que nos ocupa debe prosperar; pero, en atención al orden de votación establecido para el presente caso y en el sentido que votaron mis colegas preopinantes, considero innecesario explayarme en punto a la extensión del daño resarcible. Así voto.

Con lo que terminó el acto: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI – LORENA FERNANDA MAGGIO

Es fiel del Acuerdo.

Buenos Aires, 2 de Julio de 2021.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fuera materia de agravios.Las costas de alzada se imponen a la parte actora.

Tiene resuelto esta Sala que, en los casos en que ha sido rechazada la demanda la base regulatoria se halla configurada por el monto reclamado en el escrito de inicio con más sus intereses (conf. Plenario «Multiflex S.A. c/ Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ sumario» del 30/9/75, E.D. 64-250; id., C.N.Civ., esta Sala, R. N° 18.557/00 del 20.09.10; id., H. N° 38.971/08 del 22.06.11; id., H. N° 62.872/08 del 05.07.11, entre otros).

Teniendo en cuenta el interés económico comprometido; labor desarrollada, apreciada por su naturaleza, importancia, extensión, eficacia y calidad; etapas cumplidas; resultado obtenido; que a efectos de meritar los trabajos desarrollados por el experto se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los/as peritos deben guardar con los de los/as demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 236:127; 239:123; 242:519; 253:96; 261:223; 282:361; CNCiv., esta Sala H.N.° 11.051/93, in re: «Hernández c/ Jaramal s/ daños y perjuicios» , del 17/12/97; id., H.N.° 44.972/99, in re: «Alvarez c/ Sayago s/ daños y perjuicios», del 20/3/02; id., H.N.° 363.134 in re: «Patri c/ Los Constituyentes s/daños y perjuicios», del 23/6/04; id., H.N.° 5810/05, in re: «Morandini c/ TUM S.A. s/ daños y perjuicios», del 28/12/07; id., H.N.° 42.689/05, in re: «Godoy c/ Kañevsky s/ ordinario», del 6/3/08; id.,H.N.° 87.303/04, in re: «Barrios Escobar c/ Transportes s/ daños y perjuicios», del 24/9/08, entre otros), recursos de apelación interpuestos por altos y bajos y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc.de la ley de arancel N° 21.839, con las modificaciones introducidas en lo pertinente por la ley 24.432, arts.15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423, (conf. CSJN «Establecimiento Las Marías SACIFA c/Misiones Provincia de s/acción declarativa» N° 32/2009 del 4/09/2018), Dec. n° 2536/15 y art.478 del CPCCN, se confirma la regulación de honorarios practicada en la sentencia de fecha 8/07/2020 a favor del letrado patrocinante y apoderado de la actora, Dr. Adolfo Leguizamón Peña; del perito informático, Claudio Maggiore; y del mediador Dr. Pablo Tomás Mayorga.

Por la labor en la Alzada se fijan en la cantidad de .UMA -equivalente a la fecha a $ .- los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña; y en .UMA -equivalente a la fecha a $.- los de la dirección letrada de la parte demandada, Dr. Arnaldo Cisilino (arts. 16, 30 y cctes. de la ley 27.423). Regístrese, protocolícese, notifíquese a las partes y, oportunamente, publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN).

Fecho, devuélvase.

CLAUDIO RAMOS FEIJOO

ROBERTO PARRILLI

LORENA FERNANDA MAGGIO

(en disidencia)

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