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#Doctrina Frente al divorcio ¿qué sucede con los animales de compañía?

Autor: González Silvano, M. de las Victorias

Fecha: 2-ago-2021

Cita: MJ-DOC-16069-AR | MJD16069

Doctrina:

Por M. de las Victorias González Silvano (*)

1. El fallo «Tita » o fallo dictado en la localidad de Rawson, Provincia de Chubut, en fecha 10 de Junio del 2021(1), nos ha traído a la discusión el concepto de familia.

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Aida Kemelmajer de Carlucci sostiene y la doctrina y jurisprudencia mayoritaria apoya que el concepto de Familia es una creación cultural por lo tanto cambiante.

El concepto de familia como aquella matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada, patrimonializada (dependiente económicamente y en otros aspectos del padre varón), sacralizada (nacida de formas más o menos solemnes) y biológica (fin la procreación) es el que predominó por siglos (2).

El concepto de familia es cultural, ello nos lleva a una simple recorrida por la historia mundial.

Hoy podemos decir que los cambios culturales de «perpetuidad obligada del matrimonio» ha caído, ya no es más para toda la vida, sumado a ello «La caída de la nupcialidad y el ascenso de la tasa de divorcios ha causado una eclosión de nuevas formas de familia, tales como: familias unipersonales (de solteros, divorciados o viudos); monoparentales o matri-focales (madres sin pareja con hijos a su cargo, sean solteras o separadas); reconstituidas (parejas de segundas o ulteriores nupcias, a cargo de hijos procedentes de uniones anteriores); familias de cohabitantes, uniones informales de parejas sin legalizar, tengan o no hijos a su cargo. De allí que sea cada vez más frecuente referirse a «las familias» (3).

Se preguntarán por qué comencé este artículo refiriéndome al fallo «Tita», el motivo ha sido el siguiente: el Juez de la causa estableció que Tita era un miembro de la familia y que integraba una familia multiespecie.

El Dr. Costa, juez de la causa reconoció en un fallo, lo que todos sabemos. Los animales no humanos que conviven con nosotros son «nuestra familia», le ponemos un nombre, le damos nuestro apellido cuando visitamos al veterinario, le fijamos un domicilio (nuestra casa), cuidamos su salud, su alimentación, su educación, nos preocupamos porque tenga su momento lúdico.Pero qué pasa cuando la familia se rompe.

2. Me divorcie.

Con respecto a los bienes tenemos normas que establecen como se dividirán. Se establece el régimen alimentario o compensación si correspondiere. Si hay hijos de la misma especie se establece un régimen de comunicación y alimentos, y donde residirán permanentemente.

2.1.- ¿Qué pasa con nuestra familia interespecie?

El Código Civil y Comercial de la Nación nació viejo y en el mismo siguiendo el pensamiento del Velez consideró que los animales son cosas.

Así el art. 227 se refiere expresamente a los semovientes, al disponer: «Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa».

Art. 464 (Bienes de los cónyuges). Bienes propios. Inc. f): f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

Art. 465 (Bienes gananciales) inc. I):

i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original.

Arts. 1947 a 1950 : Adquisición del dominio de los animales por apropiación.

Arts. 1947.- Apropiación. El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación.a) son susceptibles de apropiación:

ii) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca.

Otra vez el Código Civil y Comercial no se encuentra a la altura de las circunstancias.

3.- Ya gran parte del mundo ha establecido que los animales son seres sintientes Austria (1988), Alemania, (1990). El Derecho Civil catalán ya modificó hace tiempo el estatuto jurídico civil de los animales para especificar que no son cosas (2006) Francia (2015) Colombia 2016 o Portugal (2017), se está discutiendo en España hoy esa temática.

4.- Por qué es importante cambiar su status jurídico: seguramente porque lo primero que se merecen los animales es «no ser considerados cosas», «segundo, porque les generaría una serie de derechos, uno de ellos es que su lugar en la familia sea respetado».

5- Una visión jurídica no deseada pero ajustada a derecho.

Régimen de comunidad – Semovientes – Bienes propios – Determinación.En el marco de un proceso de liquidación de sociedad conyugal, cabe tener presente que, tratándose de bienes muebles semovientes correspondientes a una explotación ganadera (3).

5.1 El fallo aquí escrito se ha utilizado el código viejo, pero si bien no habla de animales de compañía vemos como los mismos a pesar de la Convención de la conciencia animal (Cambridge 2012) los mismos son tratados como parte del patrimonio y nada indicaría que un perro o gato sea o no de raza podría ser tratado como cosa según la normativa actual.

5.2 Los Acuerdos en los Divorcios

La mayoría de los abogados dedicados a la temática de familia y animal en los convenios proceden a establecer con quien quedarán los animales de la casa, su alimento, su salud, pero ello si se dedican a esta temática, sino ni siquiera figuran en los acuerdos de alimentos, custodia etc.

Es verdad que establecer con quien quedan o como se trasladan los animales es más fácil cuando hay niños, porque pensando en el bienestar del niño humano, el animal no humano sigue el camino del niño.

6. – La situación social actual

Hoy en día las cosas han cambiado, no solo se casa menos gente, sino que muchas parejas han decidido que no tendrán descendencia de su especie, es algo más común de lo que se cree. Las parejas se unen porque quieren compartir una vida o parte de ella juntos y la procreación ha dejado de ser un mandato social.

Ello lleva también que muchos han decidido conformar familias multiespecie y dedicarle la vida de ese animal a su crianza educación juego salud.

Ello no implica que el animal de otra especie (generalmente perros o gatos), se antropomorfice, nada más alejado de ello, convivir con las otras especies tiene como carga respetarle los hábitos propios de su especie .

Es decir, respetar la dignidad, «los otros animales», deben ser considerados respetando sus hábitos, sino no estaríamos haciendo bien las cosas.

7.EL DILEMA

En el supuesto caso de un animal no humano que vive con una pareja humana que se divorcia, ¿qué pasa con él?

1. O se acuerda un régimen de cuidado responsable y comunicacional.

2. O se queda con el quien se quiere hacer cargo de él. Hemos explicado que el CCYCN nada dice sobre cómo debemos actuar con los animales que conviven con nosotros en estos casos.

¿Dónde está el interés superior del animal?

Porque su bienestar no importa a la legislación a los jueces, y bien poco lo ha tocado la doctrina.

Los animales que viven con nosotros (perro, gato) ni si quiera se patrimonializan, son como si no estuvieran. Es más fácil que cuenten cuantas cabezas de ganado hay en el campo, que cuantos perros viven allí. ¿Por qué ello?

La respuesta es clara. Porque no está legislado, y no es porque no se vean, es porque si se patrimonializan los perros, gatos, «se quieren hacer cargo» (alimento , salud , vivienda).

Debemos agradecer que a veces alguien decide iniciar una acción ya que lo que he visto en caso de separación sin hijos, cuando lo único que hay que discutir es con quien queda el perro o gato, o se arregla en mediación o nada ya que nadie quiere ir a un proceso donde hay que estar mucho tiempo sentir el dolor (de por ahí no verlo por meses), con la posibilidad que el juez no le de la razón.

8.- EL FALLO QUE ABRE UNA ESPERANZA

Por suerte tenemos el «Caso Sidney». Sidney es una labradora comprada «con papeles» por una pareja de concubinos quienes decidieron después de 7años separarse, no tenían hijos en común no tenían nada más en su familia, que a Sidney.

Hacía meses que el actor no podía ver a Sidney.Si bien había un acuerdo que le permitía seguir visitándola, la demandada pensó que lo mejor para comenzar las vidas de ambos era no verse nunca más, a lo que el actor estaba de acuerdo, pero no incluía a Sidney en ese «nunca más».

Ante ello. Recurrió a una abogada, quien llevaría adelante esta historia con final feliz.

1) Comenzó el camino de la mediación, en la que la demandada nunca se presentó.

2) Se iniciaron las acciones legales para establecer régimen comunicacional ante los tribunales de familia de la Justicia Ordinaria de la Capital Federal

3) La jueza de primera instancia consideró interesante la temática, pero no hay legislación al respecto, rechazando la acción.

4) Se apeló el rechazo.

5) Recae en la CÁMARA CIVIL – SALA J, Expte.N°46.270/2018 «P, R.M c/ R, B. B s/RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN». Así, con fecha 14 días del mes de Febrero de 2019, siendo las partes llamadas a audiencia, luego de extensas tratativas, acordaron lo siguiente: «I.- Implementar un régimen comunicacional con Sidney a favor del Sr. P. II.- El mencionado régimen comunicacional consistirá en que Sidney permanezca con el Sr. P. fin de semana por medio comenzando a regir aquel el próximo viernes 15 de Febrero del corriente año. Así, el Sr. P retirará a Sidney del domicilio laboral del paseador, Sr. D L, ubicado en la calle …en su intersección con la . Uno de los fines de semana indicados deberá coincidir con la guardia pasiva de la Srita. R. Ese fin de semana el actor reintegrará a Sidney el día lunes al paseador en el inicio del paseo y en el lugar donde éste le indique. III.- El fin de semana que Sidney no permanezca con el actor, éste la retirará el día viernes del mismo domicilio laboral del paseador y la reintegrará el día sábado una persona del conocimiento de ambos en el domicilio particular de la accionada.IV.- En caso de surgir algún inconveniente con el paseador, las partes arbitrarán los medios necesarios para que se cumpla en debida forma el presente régimen comunicacional. V.-El fin de semana de carnaval Sidney permanecerá con el Sr. P, mientras que en Semana Santa estará con la Sra. R. VI.- Durante el periodo vacacional de la Srita. R, Sidney permanecerá el tiempo completo con el actor y viceversa cuando las vacaciones sean gozadas por el Sr. P., que serán las de éste último, desde el dos de mayo al 16 de mayo del corriente año. VII.- Las fiestas de Navidad y Año Nuevo, Sidney viajará con la Srita. R. a Caleta Olivia. VIII. – Los honorarios del paseador de ahora en más y mientras se encuentre vigente el presente convenio, serán abonados por ambas partes y lo harán el Sr. P los meses impares y la Srita. R los meses pares. IX.- Las eventuales circunstancias que surjan mientras se lleve a cabo este régimen comunicacional serán comunicadas a través de las letradas de cada una de las partes. X.- En este acto la parte actora desiste del recurso de apelación interpuesto oportunamente. XI.- Asimismo, solicitan la homologación del presente acuerdo. XII.- Acuerdan que las costas sean impuestas en el orden causado».

El acuerdo fue homologado siendo el primer acuerdo en que se miró solamente por el interés del animal. Sidney fue protagonista y lo fue como miembro de la familia multiespecie, privilegiando su interés en vez del interés de los humanos. Se acordó su régimen comunicacional, vacaciones, gastos de paseador, gastos de veterinario. Un triunfo para los animales

En el Derecho comparado se procedió a dictar una sentencia en España sobre tenencia compartida, seguidamente les brindamos un resumen de la misma.Si bien en este caso el animal está tomado como un ser dotado de sensibilidad, a diferencia del fallo anterior, aquí se hizo bajo el régimen patrimonial.

Los animales de compañía podrán ser objeto de custodia compartida en los casos de separación de la pareja y en los casos de divorcio. Así lo estableció la resolución del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valladolid, con fecha de 27 de mayo de 2019, sobre la custodia del perro ‘Cachas’.

La primera sentencia judicial que estima la custodia compartida de animales en caso de separación de la pareja.

En ella se establece que los animales no pueden ser tratados como meros bienes muebles, sino que son «seres dotados de sensibilidad» y por tanto se debe «atender al bienestar del animal» cuando se ventilen cuestiones jurídicas que afecten a su propiedad, como el derecho de propiedad o el derecho de uso y disfrute.

De esta forma, el juez decidió que Cachas, en régimen de copropiedad entre los dos miembros de la pareja, estará con su dueño en Alicante desde el 1 de septiembre de 2019 y hasta el 1 de marzo del 2020, y desde el 2 de marzo del 2020 hasta el 1 de septiembre próximo estará en Valladolid con su dueña, a quien le corresponderá la posesión, disfrute y custodia del can durante ese periodo. Esta decisión es tomada, no atendiendo a las normas de copropiedad civiles como se solía hacer hasta el momento, sino atendiendo al «interés y bienestar del animal», así como el de la familia y los implicados.

La resolución contempla la posibilidad de que los dueños puedan visitar al can cuando se encuentre en el domicilio del otro al menos un fin de semana al mes, desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde.

En este caso se debe avisar de forma fehaciente al otro copropietario con semana de antelación.

9.CONCLUSIÓN

Es claro que necesitamos un capítulo dentro del Código Civil que hable sobre las personas no humanas, no obstante mientras esperamos la modificación legislativa, nada impediría a los jueces que pretorianemente procedieran como lo han hecho tanto España o la misma Argentina en la sala J.

Los animales son seres que sienten dolor y placer y tiene autoconciencia.

Son parte de nuestra familia, dotarlos de los beneficios de ello máxime en el caso de la separación familiar es un acto de justicia.

Resulta injusto que uno de los miembros de la pareja asuma todos los costos (salud, paseo, habitación, educación), así lo ha entendido el legislador cuando hablamos de familia humana, nada impediría que siendo una familia multiespecie se le considere igual.

Nadie puede obligar a amar a otro, aunque sea alguien con quien comparta biología, bien se dice «no podemos obligar a un progenitor a querer a su progenie, pero si podemos obligarlo a que cumpla con la cobertura médica, la habitación, la salud, la educación, la comida y los costos del tiempo lúdico.

Y si sumado a ello quiere tener un régimen de comunicación sería perfecto.

Entendemos que cada especie tiene características propias, pero no menos cierto que cualquier especialista veterinario / etólogo puede orientarnos sobre ello.

Cuando decidimos traer un miembro de otra especie a nuestra familia, o aceptamos ello es para cuidarle toda su vida, no son cosas, no son descartables, sienten, sufren y sobre todo nos aman. Cuando nos separamos de nuestra pareja, no deberíamos hacerlo de nuestra familia y en ella también está incluida el ser de otra especie (perro – gato).

En este tema hay mucho por hacer legislativamente, pero los jueces pueden impulsar sentencias novedosas, ya que no hay orden público en juego y como se dijo el concepto de familia ya cambió y hoy hay otra más.La familia mutiespecie.

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(1) Autos «C.M.M.M s/ Denuncia Maltrato Animal» -2020.

(2) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida (2014): Introducción en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida; HERRERA, Marisa; LLOVERAS, Nora: «Tratado de Derecho de Familia según el Codigo Civil y Comercial». Santa Fe. Rubinzal Culzoni. T.I.

(3) T. C. A. y otro s. Divorcio por presentación conjunta – Liquidación de sociedad conyugal. CCCFM, Viedma, Río Negro; 07/12/2016; Rubinzal Online; 7918/2015; RC J 2845/17

(4) Ponente: Tejedor Muñoz, Luis Carlos. N° de Sentencia: 88/2019 N° de Recurso: 1068/2018, Jurisdicción: CIVIL, Diario La Ley, N° 9465, Sección Jurisprudencia, 26 de Julio de 2019, Wolters Kluwer ECLI: ES:JPI:2019:88

(*) Doctora en Derecho, abogada, investigadora docente de grado y posgrado en distintas universidades. Docente a cargo de la Materia Derecho Animal CPO Facultad de derecho de la UBA Directora del Seminario de investigación en Derecho Animal -Instituto Ambrosio Gioja – UBA. Directora de la Diplomatura en derecho Animal UMSA. Miembro del consejo Directivo y representante en Argentina de Proyecto Gran Simio Es. Miembro del Consejo Directivo del Corredor Biológico Mundial.

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