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#Fallos Amparo: Ente Regulador de Servicios Públicos debe garantizar las tareas de mantenimiento y control de funcionamiento del grupo electrógeno asignado al uso del niño que padece Atrofia Muscular Espinal Tipo 1

Partes: A. A. D. con el patrocinio letrado de Massafra Javier Nicolás s/ acción de amparo

Tribunal: Tribunal de Impugnación de Salta

Sala/Juzgado: III

Fecha: 4-jun-2021

Cita: MJ-JU-M-132508-AR | MJJ132508 | MJJ132508

El Ente Regulador de Servicios Públicos de Salta debe garantizar las tareas de mantenimiento y control de funcionamiento del grupo electrógeno asignado al uso del niño que padece Atrofia Muscular Espinal Tipo 1.

Sumario:

1.-En el marco de la acción de amparo iniciada, corresponde ordenar al Ente Regulador de Servicios Públicos de Salta que garantice en forma adecuada las tareas de mantenimiento, control técnico y funcionamiento del grupo electrógeno asignado al uso del niño y se exhorta al Ente Regulador de Servicios Públicos a reglamentar las tareas de mantenimiento y control técnico del buen funcionamiento de los grupos electrónicos asignados en el marco de la Ley Provincial de Eletrodependientes, Ley Nº 8050 .

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2.-Corresponde tener por cumplimentados los requisitos constitucionales de trámite de la acción de amparo, pues sólo el excesivo rigor formal, podría hacer razonable exigir a la accionante que realice una nueva acción por escrito para iniciar un nuevo trámite judicial en el que concurrirían las mismas partes y pretender ello deviene contrario al sentido común e incompatibles con los mandatos de la Constitución Provincial, no sólo con lo previsto por el constituyente para el amparo, sino también con el art. 36 que establece la obligación de asistencia especial a los discapacitados y a los principios de eficacia y coordinación del art. 61 ; todo ello en el caso concreto en que la provisión y buen mantenimiento del grupo electrónico es vital para los derechos constitucionales a la vida y a la salud del niño, pues como surge de lo informado tanto en audiencia como en informe complementario, la vida del niño está en riesgo si en un periodo de horas no recibe la asistencia respiratoria mecánica.

3.-Es claramente una obligación estatal provincial la provisión de todo lo necesario para garantizar la provisión de energía eléctrica a las personas electrodependientes pues la Ley Nº 8050 ha establecido que el órgano de aplicación es el Ente Regulador y por lo tanto no es la empresa prestataria quien resulta responsable de la omisión, sino el Estado Provincial, quien sí resulta demandado en esta acción de amparo.

4.-Puesto que tenemos una omisión del Estado Provincial de regular y supervisar la modalidad de asegurar el funcionamiento de los grupos electrógenos entregados a los electrodependientes inscriptos en el registro, esa omisión se tradujo en una amenaza de lesión a los derechos esenciales del niño; tal amenaza de lesión fue comunicada a un juez en el marco de una acción de amparo, de ese reclamo se dio extenso conocimiento en audiencias en las que estuvo representada la Provincia, se escuchó a la autoridad responsable de la omisión, con lo que está habilitada la posibilidad de resolver la pretensión de la amparista.

5.-El derecho a la asistencia especial, por los problemas de salud del niño, tiene el más amplio marco de protección constitucional y legal posible, por lo que la amenaza de suspensión de los servicios médicos y de rehabilitación necesarios para su patología resultan sin lugar a dudas conculcación de derechos constitucionales protegibles mediante amparo.

6.-La acción de amparo intentada por la progenitora del niño resulta la vía idónea no sólo para el tratamiento y resolución de lo demandado, sino también la posibilidad de establecer y agilizar las vías de comunicación entre las partes a través de un proceso conciliatorio lo que resulta importante para la mejor intervención de asistencia integral del niño, por lo que en el caso concreto el medio adoptado para la resolución del conflicto traído a sede jurisdiccional implicó también un mejor modo de efectivizar los derechos del niño.

7.-El amparo procede ante omisiones arbitrarias que ponen en riesgo derechos constitucionales, y en el caso concreto, existía una omisión de pago a la empresa prestadora del servicio de emergencias, a través de la cual el Estado Provincial cumple su deber de asistencia al niño y tal omisión llevó a la prestadora a intimar al Ministerio de Salud, y a hacer saber que cesaría en la atención al niño; y tal situación resultó ampliamente probada, por lo declarado en audiencia por el propio Estado Provincial al afirmar la existencia de la deuda y un posterior acuerdo de pago.

8.-Quedó claro de la exposición del médico del Poder Judicial designado como consultor, el delicado cuadro de salud del niño, la necesidad de su atención permanente y la de la asistencia electromecánica constante, máxime siendo que debe recordarse que el niño se encuentra en situación de internación permanente, con modalidad domiciliaria; por lo tanto, resulta inocuo el argumento dado por la Provincia sobre que no hubo un acto administrativo lesivo, pues en el caso lo lesivo fue una omisión de pago que puso en riesgo la atención médica del niño.

9.-No puede acogerse la pretensión de la Provincia sobre el rechazo la acción de amparo bajo la idea que devino abstracto el planteo originario pues si bien es cierto que se garantizaron las prestaciones con el acuerdo, no es menos cierto que ese acuerdo se cerró durante el trámite de la presente acción de amparo, y que el Ministerio de Salud nunca notificó de tal situación de forma fehaciente a la accionante.

10.-Hay por parte de los representantes de la Provincia una situación discorde a los principios jurídicos en juego, pues se desconoce el principio de informalismo a favor del administrado establecido en el art. 143 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Salta, exigiendo de la madre de un niño discapacitado presentaciones formales (en tiempos de pandemia) y rechazando su legitimación para obrar en este amparo por no haber sido fehacientemente notificada de la intimación hecha por la empresa prestadora del servicio de emergencias a la Provincia; y, pese a tener el deber de efectuar actuaciones administrativas atento las comunicaciones de la accionante y los requerimientos del Ministerio Pupilar, hubo un silencio por parte de la administración respecto de que se venían haciendo gestiones y que se iba a asegurar el derecho a la salud y a la vida del niño.

11.-La firma del acuerdo es posterior a la interposición de la justificada acción de amparo por parte de la accionante y no ha informado la demandada y menos acreditado que con fecha anterior a la contestación de la demanda hayan comunicado de modo alguno, menos fehaciente, que las prestaciones se seguirían desarrollando de manera regular, con lo que no corresponde tener esta acción como abstracta en los términos que pretende la Provincia.

12.-Conforme quedó claro en audiencias, el generador electrónico provisto al niño que fue reemplazado por uno provisto por otra empresa, y al realizarse el cambio se hizo contractualmente responsable del mantenimiento del mismo a la accionante, y ella puso de manifiesto el modo en que ello amenazaba el derecho de su hijo, pues no había sido capacitada respecto al funcionamiento del aparato, no había recibido indicaciones sobre los cuidados y acciones de mantenimiento que el aparato requería para su buen funcionamiento, no se le había dicho que tipo de servicio técnico requería el mismo, quien lo brindaba en forma autorizada.

Fallo:

Salta, 04 de Junio de 2021.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: «ACCION DE AMPARO INTERPUESTA POR LA SRA. A. A. D. CON EL PATROCINIO LETRADO DE MASSAFRA, JAVIER NICOLAS», Expte. Nº AFP 170781/ 21 de la Sala III del Tribunal de Impugnación y,

CONSIDERANDO

1) Que la Sra. A. A. D., en representación de su hijo J.E.D.CH.A, con el patrocinio letrado del Dr. Javier Nicolás Massafra, interpone a fs. 01/12, acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta, ante el inminente peligro de cesar la internación domiciliaria del menor con las prestaciones que su estado de salud requiere y a fin de que se ordene con la continuidad de tal modalidad con la provisión de todos los insumos, aparatología y servicios profesionales que el estado de salud que el menor requieren con la máxima calidad posible y que los mismos se realicen en forma domiciliaria.

Indica que su hijo, actualmente cuenta con 10 años, comenzando cuando tenía 1 año de vida a experimentar trastornos motores, que se incrementaron velozmente, siendo diagnosticado con Atrofia Muscular Espinal Tipo 1 (AME tipo 1), la más grave entre este tipo de padecimientos.

Es una enfermedad poco frecuente en el marco de la ley nacional 26.689, nuestra provincia esta adherida por medio de la ley 7965.

Los antecedentes del caso que nos ocupa, nos indican que el 19/11/2012 se tramitó una Acción de Amparo en la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala III, bajo Expte.Nº 413578/12, a tal fin el Ministerio de Salud contrato los servicios de la empresa «ECCO EMERGENCIAS», cuyo servicio fue excelente ya que proveyó la aparatología, insumos y personal profesional necesarios, como así también un grupo electrógeno para casos de cortes de suministro, ya que su hijo se encuentra conectado a un respirador mecánico y por ande es electro dependiente.

Relata que el servicio duró hasta el año 2020, cuando retiraron el grupo electrógeno otorgado por la empresa «ECCO EMERGENCIAS», que tenía servicio técnico permanente las 24 hs, entregándome otro grupo de propiedad de EDESA, pero con mantenimiento, combustibles y servicio a cargo de la presentante y que el día 09/03/2021, la empresa «ECCO EMERGENCIAS», comunica que el día 25 de ese mes se cancelaría el servicio y retirará todos los elementos de su propiedad del domicilio, puesto que se adeudan seis facturas, las cuales están intimadas en el Expte. 321- 99772/11, como así también el servicio de enfermería «Amanecer» y el encargado del tratamiento kinesiológico.

Por lo que procede la acción ya que al tener este caso particularidades caracterizadas por el grave daño al estado ya deteriorado de salud de su hijo, teniendo como omisiones arbitrarias a la accionada el de interrumpir la provisión de los elementos que la interacción y el estado de salud que su hijo requiere se encuentran estipulados en las leyes 7965 y 7614, en un 100% por tratarse de una enfermedad poco frecuente, generan un riesgo concreto, inminente para su salud y vida, afectando su derecho a la salud, causándole prejuicios concretos y actuales como: a) la incertidumbre sobre la manera de atender a su hijo; b) prolongación de sus padecimientos con grave riesgo de vida; c) riesgos concretos de que al no recibir los tratamientos indicados a tiempo se produzca la muerte del menor; d) la angustia de tener que asumir gravísimos riesgos evitables para su hijo.

2) A su turno la Asesora de Incapaces nº 3- María Gabriela Cardón, a fs.40 y vta. y 113/115, expresa que al tomar conocimiento por un escrito en el diario digital «Que Pasa Salta», en donde se manifestaba que el menor quedaría sin respirador a partir del 25 de marzo, realizó diversas diligencias ante el Ministro de Salud, a la Sra. Teresa Loutaif y al Ministerio de Finanzas de la Provincia a fin de que su asistido pueda seguir contando con el respirador, los insumos permanentes y descartables que le permitan gozar de una vida digna como así también del equipo humano necesario para los cuidados adecuados de su patología, informándosele por medio del Ministerio de Salud Pública que la empresa ECCO, continuara brindando el servicio. Y que sin perjuicio de lo que se resuelva, teniendo en cuenta las constancias de autos y que su asistido hoy recibe todos los tratamientos para mejorar su calidad de vida, resulta procedente lo peticionado, ya que corresponde asegurar la continuidad de todos los tratamientos médicos, fonoaudiológicos, kinesiológicos, neurológicos, la cobertura total de todas las prestaciones medicas y asistenciales para su pleno y armonioso desarrollo, por tiempo indeterminado, debido a su problemática, siendo su derecho además de gozar de los beneficios que garantizan para ella la preservación y el desarrollo de su vida e integridad y el derecho a vivir en sociedad en aras de su interés superior (art. 3 de la Convención de los Derechos del niño) 3) A su turno el Dr. Ricardo Carpio en su carácter de Coordinador de Asuntos Legales y Relaciones Internacionales del Ministerio de Salud Pública al momento de emitir su informe circunstanciado y ampliación del mismo, los que están agregados a fs.51/55 y 73/74 y vta., indica que el Ministerio de Salud, brindó, brinda y seguirá brindando cobertura médica integral domiciliaria al paciente, por lo que debe rechazarse el amparo interpuesto, ya que no existe acto administrativo emanado por esa parte por el cual se rechace, niegue o suspenda a la amparista la cobertura del servicio de internación domiciliaria prestado por ECCO EMERGENCIAS S.A, que incluye entre otras cosas el servicio de enfermería y Kinesiología, tampoco existe constancia alguna de notificación fehaciente de la Prestadora sobre la suspensión o corte del servicio por parte de esa empresa, no se cuenta con ninguna prestación administrativa que haya dado la oportunidad de expresar la discontinuidad del servicio referido al paciente, como así también las prestaciones de los servicios de enfermería y kinesiología se encuentran garantizados conforme acta acuerdo entre el Ministerio y la Empresa Ecco Emergencias, por lo que nunca existió un riesgo sobre el paciente, presentando copia del Acta reconocimiento del Ministerio de Salud Pública (fs. 56), como así también ya se abonó la primera cuota, mencionada en dicha acta.

4) A su vez, la Dra. Laura Moreno a fs. 58/62 y vta.y 119/122, en representación de la Fiscalía de Estado, indica que la cuestión traída a conocimiento ha devenido en abstracta, ya que el Ministerio de Salud, brindó, brinda y seguirá brindando cobertura médica integral domiciliaria al paciente con lo que la pretensión de la amparista se encuentra agotada, por lo que solicita que se rechace la acción de amparo, declarando abstracta e improcedente la cuestión debatida, ya que no surgen en autos indicios razonables de que el hijo menor de la requirente pueda sufrir una restricción ilegal o arbitraria inminente de sus derechos y garantías construccionales, según se desprende del informe remitido por el Ministerio y el acta compromiso firmado con la empresa Ecco Emergencia y que el hecho que se adeuden facturas, son cuestiones económicas que fueron resueltas por medio de un acuerdo, por lo que no debe tratarse como un riesgo concreto e inminente, ya que tanto el Ministerio como la prestadora del servicio se expidieron sobre la suspensión, interrupción o cancelación de la internación domiciliaria.

Indica también que la actora en ningún momento realizó presentaciones ante el Ministerio de Salud de la Provincia, solicitando información, acerca de dar continuidad o no de la internación domiciliaria, tampoco canalizó su pretensión en el ámbito administrativo provincial, por lo que corresponde que se rechace la acción de amparo intentada.

5) De las audiencias de fecha 23 y 29 de Marzo, agregadas a fs. 75/78 la accionante A. A. D., manifiesta que no es cierto que no haya realizado gestiones en el Ministerio y que aducen a una cuestión administrativa lo que manifiesta en el amparo y que logró comunicarse con el Sr.Ministro ante la ausencia de comunicación formal escrita, afirma que los prestadores le comunicaron que debían retirar las carpetas y todos aparatos el día 25 de marzo del corriente, y no fue un mecanismo de presión, acudiendo a la justicia porque nadie en el ministerio le dio respuestas concretas y se acercaba la fecha límite, habiendo iniciado las acciones el año pasado para asegurar la cobertura de su hijo, habiendo firmado el amparo recién el día viernes 19 de marzo, porque sabe que se trata de una trabajo engorroso para varias personas y que si bien es cierto que no hubo una presentación formal porque durante el año 2020, año de pandemia y no podía acudir personalmente a efectuar los reclamos que hoy le exigen, afirma que se lo comunicó telefónicamente con la Sra. Paula -Secretaria del Ministro para informarla, que entiende la situación de que era una gestión nueva, que hay un contexto de pandemia, pero nadie del Ministerio le comunicó que estaba solucionado y que vive en una situación de angustia terrible ante el posible corte del servicio que requiere su hijo y que es su deber velar por la integridad y calidad para la atención que se le brinda al pequeño.

6) Del testimonio de Delia Rotondo a fs. 82/87, surge que, se intimó al Ministerio de Salud el día 3 de Marzo diciendo que se iban a rescindir los servicios a los 15 días hábiles y que también se hizo otro petitorio para que el Ministerio informe en qué hospital y con qué medios se iba a trasladar al paciente, atento que se trata de un niño con una patología grave; es decir la empresa no podía abandonar al paciente, tenía que cerciorarse del lugar donde sería trasladado, para poder hacerlo en una ambulancia adecuada a fin de dejar al niño con los cuidados necesarios. Que le comunicó internamente a los prestadores lo que sucedería y éstos le comunicaron a la Sra. A. A. D.ya que ellos son los que tienen contacto diario con ella porque atienden al niño, que no les mandó a avisar a la accionante y como hace más de 8 años que trabajan con el paciente le avisarían a la madre para que no la tome de sorpresa. Indica también que no cortaron el servicio porque se hizo un convenio de pago con el Ministerio de Salud quien se comprometió a pagar las facturas adeudadas en dos pagos el 1er pago el día 25/03 y el 2º a fines de abril; el primer pago se abonó el día acordado, que son un total de 8 facturas desde junio de 2020 y que acordaron esto primeramente vía telefónica con el Ministerio y luego se concretó.

De lo expuesto a fs. 82/87, la Lic. Aida Rosario Magnani, se tiene que en fecha 9 o 10 de marzo le comunicó la Contadora de la empresa, para que ella le comunique a la Sra. A. A. D., sobre el corte del servicio y que a ella le informó la Sra. Delia Rotondo, Jefa de Recursos Humanos, de que se cortaría el servicio, que se retiraba todo, los equipos, las carpetas; la gerencia me informa que estábamos hasta el 25/03, claro que había que avisar a la madre por la complejidad del paciente, ya que el día 25 no iba ir el personal para atender al niño, ya que se debía retirar todo el equipo de enfermería, que la orden fue telefónica y que la Sra. A. A. D. nos informó que iba a buscar la manera de seguir, que ella se encargaría de garantizar la continuidad del servicio, por lo que la Gerente nos dijo que si tenían respuestas iban a continuar, que continuaron prestando servicio después del día 25 de Marzo y que desde hace años que el mismo grupo de profesionales atiende al niño.

A su turno el Lic.Enrique Francisco Blanco, indica que es kinesiólogo por lo que realiza la parte respiratoria de Jesús y que tenía conocimiento que se iba a cortar el servicio al niño, que le avisaron de ECCO, por medio de la Sra. Graciela Belmont y que se suspendería el 25/03 para que tengan todo firmado y listo para retirar, comunicando a la madre para que sepa porque no se podía dejar abandonado al paciente, al cual trata desde hace 8 años y medio, cuando estaba en el hospital y que la kinesiología es fundamental para el menor, porque está conectado al respirador las 24 horas, lo que implica que se debe aspirar varias veces al día, también debe formar a los enfermeros para cambiar la cánula por si se produce algún problema cuando no se encuentra en el domicilio y que después del 25, él iba a seguir prestando el servicio porque éste no es trabajo por plata, sino que se trata de una cuestión humana y de corazón, ya el niño necesita atención permanente y luego Graciela Belmont de ECCO le comunicó que si seguirían prestando el servicio. Que atiende al menos dos veces al día de lunes a lunes, por lo que era su derecho dar a conocer a la madre que el 25 de Marzo se cortaba el servicio, era su deber ético de su profesión comunicar que el servicio se cortaría el día 25 para no dejar sin atención al paciente.

7) En nueva audiencia el Dr.Benjamín Ruiz de los Llanos, designado en carácter de consultor técnico, informa con la historia clínica del menor en la mano, informa que la situación del niño es de gravedad, tiene una condición de electro dependiente, significa que se encuentra conectado a un respirador las 24 horas del día, en forma permanente, con un cuadro complejo ya que tiene una traqueotomía por una insuficiencia respiratoria crónica con asistencia mecánica para lo cual necesita de instrumentos para tal fin, en cualquier momento por ésta patología, puede presentarse un inconveniente que puede ser peligroso, por lo que se debe tener una asistencia permanente con los equipos pertinentes, que resulta importante contar con exámenes de gases en sangre, que son complementarios a los de rutina que se le deben realizar, son para verificar la cantidad de hemoglobina, tiene que estar presente para la evolución del niño, se debe medir la saturación del oxigeno permanentemente, porque si mide -60% se produce una insuficiencia respiratoria que puede ser fatal y que si se cortara la luz y no hubiera un generador eléctrico que permita el funcionamiento de los equipos, sería un problema grave, porque el chico está conectado de forma permanente para poder subsistir, por lo que se debe contar con un generador y si dejara de ser asistido por el respirador, el tiempo de expectativa de vida debería calcularse con ciertos valores de dióxido de carbono, para poder responder de manera certera se necesita saber los niveles de gases en sangre que tiene el niño. Luego al remitir su informe incorporado a fs. 112, explica que como el laboratorio que le fuera remitido data de 2015, que muestra valores normales, se tiene dos horas para poder actuar con un margen de seguridad en el momento en que se corte el suministro eléctrico y que no se puede responder con una certeza aproximada al día de hoy.

Seguidamente, el Dr.Marcelo Daniel Carecchio, informa que la Nación emite la ley Nº 27351 de electro dependientes y que la provincia de Salta mediante ley 8053 se adhiere y se hace cargo del porcentaje de la factura que no cubre la ley nacional, por lo que prevé que la factura del beneficiario sea $ 0 (cero) y que el Ministerio de Salud de la provincia debe hacer la validación de la persona para que ingrese al registro creado a efectos de cumplir con la dicha normativa; por su parte el Ente Regulador emitió cuatro resoluciones para que la persona sea agregada al registro, el cual está a cargo del Ente, en donde se establece el procedimiento a seguir para ser incluido en dicho registro y el reglamento correspondiente, luego en Julio de 2020 salió una nueva reglamentación para hacer más rápido el trámite, ya que si bien las personas podían hacer las presentaciones en las oficinas de Edesa o del Ente, éstas debían ser antes validadas por el Ministerio, lo que demoraba el ingreso al registro por cuestiones administrativas, por eso ahora solo se hace el trámite en Edesa e ingresa inmediatamente al registro hasta que se complete la documentación ante el Ministerio (certificado médico) y que Edesa debe hacerse cargo de los costos del mantenimiento del servicio y que se le informó a la Sra. A. A. D.que tenía a su disposición una cantidad de dinero por el importe correspondiente a los gastos de combustible y como en el mes de Octubre entró al registro, según en la factura de Edesa ese importe figura en la factura correspondiente a ese mes, donde está la leyenda al pie de la factura.

Que se le deposita en forma mensual una suma de dinero para los gastos del combustible y que a partir del año pasado ante cualquier inconveniente que presente el grupo electrógeno otorgado y Edesa debe dar un equipo nuevo, porque la asistencia de estos equipos lleva un tiempo de reparación y que el dinero de la factura se encuentra a disposición en la cuenta CBU informada por la amparista y que la fecha de emisión de la factura es el 31/03. Además Edesa tiene un 0800 que funciona todos los días las 24 horas, que es exclusivo para las personas electro dependientes; además también tiene un técnico designado cuyo nombre está en el contrato de comodato donde también figura el numero de celular para que se lo llame inmediatamente por el mantenimiento del grupo. El Ente lo hace a través de Edesa y prevé que también se haga cargo del combustible.

A su momento el Dr. Rodrigo Santander, representante legal de Edesa, indica que los gastos de gestión y de uso ya se lo depositaron supuestamente a la amparista y respecto del mantenimiento del grupo señala que en el contrato de comodato cuando le dejaron el grupo, establece que el mantenimiento está a cargo de ella, lo que genera una dificultad a la Sra.porque no tiene conocimientos técnicos para hacerlo y que efectivamente la cuestión se suscita por los gastos de funcionamiento, los que según la ley nacional deben ser reconocidos en la factura correspondiente; en cuanto al funcionamiento y mantenimiento del equipo, por ley Edesa no está obligado a hacerlo, si a proveer el equipo, por lo que Edesa está tramitando con el mismo proveedor de equipos a quien se le entregó el listado de todos los grupos electrógenos entregados en la provincia, para que esta misma empresa realice el cambio de aceite, el proveedor tiene programado un servicio anual del equipo, debe hacerlo una vez por año y si bien Edesa no tiene la obligación de hacer por ley, ya que ésta no lo prevé, lo hace porque considera que debe ser realizado por el proveedor del equipamiento. También tiene un 0800 que no es público, es solo y exclusivo para estas personas electro dependientes con turnos rotativos entre 5 y 6 personas que lo atienden y funciona las 24 horas del día los 365 días del año; por lo que ante cualquier inconveniente que tengan deben llamar allí, mostrando planilla en donde están registrados los usuarios electro dependientes en toda la provincia, identificados por zonas con el número del equipo, por lo que ante un llamado correspondiente a un Nº de NIS de ese listado, debe ser atendido de manera inmediata.

8) El art. 4 de la Convención sobre Derechos del Niño establece el deber de los estados partes de adoptar todas las medidas, administrativas, legislativas y de otra índole para efectivizar los derechos del niño consagrados en el art. 3 de la misma. Surge también como principio rector de la actuación de los órganos de gobierno el interés superior del niño, reconocido como basamento de toda toma de decisión respecto a situaciones que tienen como sujetos a los niños.La Convención también reconoce a los niños y niñas el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud en virtud del art. 24.1 de la Convención. Esta obligación se ve subrayada por lo establecido por el art. 2 de Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, Ley Nacional Nº 26.061 y particularmente los derechos a la asistencia integral, rehabilitación e integración que debe ser garantizados por los organismos del Estado conforme el art. 14 letra b) de la misma Ley.

La Ley Nacional 27044 dio jerarquía co nstitucional a la Convención Sobre Personas con Discapacidad y de allí también surge un derecho de protección especial y la consecuente obligación estatal.

La Constitución de la Provincia en su art. 36 asegura también asistencia a las personas discapacitadas. El art.8 de la Ley de Protección Integral de las personas desde su concepción hasta su mayoría de edad, Ley Provincial Nº 7039, también establece la obligación del estado a brindar cobertura asistencial a los niños con necesidades especiales.

9) Queda claro entonces que el derecho a la asistencia especial, por los problemas de salud de J.E.D.CH.A., tiene el más amplio marco de protección constitucional y legal posible, por lo que la amenaza de suspensión de los servicios médicos y de rehabilitación necesarios para su patología resultan sin lugar a dudas conculcación de derechos constitucionales protegibles mediante amparo.

En este sentido, la acción intentada por su progenitora resultaba la vía idónea no sólo para el tratamiento y resolución de lo demandado, sino también la posibilidad de establecer y agilizar las vías de comunicación entre las partes a través de un proceso conciliatorio lo que resulta importante para la mejor intervención de asistencia integral del niño, por lo que en el caso concreto el medio adoptado para la resolución del conflicto traído a sede jurisdiccional implicó también un mejor modo de efectivizar los derechos de J.E.D. CH.A.

10) El amparo procede ante omisiones arbitrarias que ponen en riesgo derechos constitucionales. En el caso concreto existía una omisión de pago a la empresa «Ecco Emergencias», prestadora a través de la cual el Estado Provincial cumple su deber de asistencia al niño J.E.D.CH.A. Tal omisión llevó a la prestadora a intimar al Ministerio de Salud, y a hacer saber que el día 25 de marzo de la cte. cesaría en la atención al niño. Tal situación resultó ampliamente probada, tanto por lo declarado en audiencia por Delia Rotondo como por el propio Estado Provincial al afirmar la existencia de la deuda y un posterior acuerdo de pago.

La Sra. A. A. D.fue informada por los profesionales de la salud de tal situación, Aida Magnani y Enrique Blanco. Resulta irrelevante si se anotició por orden o no de la Sra. Rotondo, pues conforme explicitó el Lic.

Blanco, era un deber ético de los profesionales de la salud intervinientes prevenir de tal situación a la madre del niño para que ella arbitrara lo necesario con el fin de evitar riesgos a la salud de su hijo. Quedó claro de la exposición del Dr. Ruiz de los Llanos, médico del Poder Judicial designado como consultor, el delicado cuadro de salud del niño, la necesidad de su atención permanente y la de la asistencia electromecánica constante. Debe recordarse que el niño se encuentra en situación de internación permanente, con modalidad domiciliaria.

Por ello resulta inocuo el argumento dado por la Provincia sobre que no hubo un acto administrativo lesivo, como se dijo, en el caso lo lesivo fue una omisión: la omisión de pago que puso en riesgo la atención médica del J.E.D.CH.A.

Del mismo modo que resulta jurídicamente irrelevante el argumento respecto a que la Sra. A. A. D. no fue notificada fehacientemente de la decisión de la empresa. Fue puesta en conocimiento por profesionales serios y responsables de una inminente lesión por omisión de los derechos de su hijo.

Aunque resulte redundante decirlo, supo de un riesgo inminente y tal situación resulta más que suficiente para tener por idónea la vía del amparo.

11) No puede acogerse la pretensión de la Provincia sobre el rechazo la acción de amparo bajo la idea que devino abstracto el planteo originario. Si bien es cierto que se garantizaron las prestaciones con el acuerdo, no es menos cierto que ese acuerdo se cerró durante el trámite de la presente acción de amparo, y que el Ministerio de Salud nunca notificó de tal situación de forma fehaciente a la accionante.

Conforme surge de las audiencias llevadas a cabo la Sra. A. A. D.se comunicó con el Ministerio de Salud en forma telefónica, atento la situación de pandemia, fue atendida por la secretaria privada del Sr. Ministro de Salud y recibió la promesa del propio Ministro de atender la situación.

Claro está que contrario a las afirmaciones de la representante de Fiscalía de Estado y del representante del Ministerio de Salud, que el acuerdo con la empresa Ecco Emergencia se celebró con posterioridad a la notificación de la demanda de amparo por este Tribunal. La inconsistencia de la posición de los representantes estatales surge de la propia prueba por ellos aportada, a fs. 56 rola agregada copia del acuerdo que efectivizó la continuidad del servicio asistencial a J.E.D.CH.A. y, que da cuenta que el acuerdo se firmó el 22 de Marzo, esto es la semana siguiente a la interposición de la demanda y su traslado a la Provincia de Salta.

Hasta el momento de contestar la demanda, el Ministerio de Salud no había comunicado en forma clara y precisa a la Sra. A. A. D. que se regularizaría la situación. La situación y la aflicción de la Sra. A. A. D. eran tan públicas y notorias que conforme surge a fs. 40/41 la Sra. Asesora de Incapaces Nº 3 había también oficiado al Ministerio de Salud desde el día 11 de Marzo. Pese a ello insisto, no hubo comunicación alguna ni a la madre del niño, ni a la Asesora que permitiera tener tranquilidad a la amparista respecto de la interrupción de la asistencia médica.

Hay por parte de los representantes de la Provincia una situación discorde a los principios jurídicos en juego, pues se desconoce el principio de informalismo a favor del administrado establecido en el art.143 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Salta, exigiendo de la madre de un niño discapacitado presentaciones formales (en tiempos de pandemia) y rechazando su legitimación para obrar en este amparo por no haber sido fehacientemente notificada de la intimación hecha por Ecco Emergencias a la Provincia. Sin embargo, por otro lado, pese a tener el deber de efectuar actuaciones administrativas atento las comunicaciones de la Sra. A. A. D. y los requerimientos del Ministerio Pupilar, hubo un silencio por parte de la administración respecto de que se venían haciendo gestiones y que se iba a asegurar el derecho a la salud y a la vida de J.E.D.CH.A.

En conclusión la firma del acuerdo el día 22 de Marzo es posterior a la interposición de la justificada acción de amparo por parte de la Sra. A. A. D. y no ha informado la demandada y menos acreditado que con fecha anterior a la contestación de la demanda hayan comunicado de modo alguno, menos fehaciente, a la Sra. A. A. D. que las prestaciones se seguirían desarrollando de manera regular, con lo que no corresponde tener esta acción como abstracta en los términos que pretende la Provincia.

12) Durante el desarrollo de las audiencias quedó aclarada la demanda inicial, pues no sólo estaba en riesgo la continuidad del servicio de Ecco Emergencias, sino que también hubo a finales del año pasado una modificación respecto a la aparatología de la que depende la vida de J.E.D.CH.A.

Conforme quedó claro en audiencias, el generador electrónico provisto a J.E.D.CH.A. por Ecco Emergencias fue reemplazado por uno provisto por la empresa EDESA. Al realizarse el cambió se hizo contractualmente responsable del mantenimiento del mismo a la Sra. A. A. D.

La Sra.puso de manifiesto el modo en que ello amenazaba el derecho de su hijo, pues no había sido capacitada respecto al funcionamiento del aparato, no había recibido indicaciones sobre los cuidados y acciones de mantenimiento que el aparato requería para su buen funcionamiento, no se le había dicho que tipo de servicio técnico requería el mismo, quien lo brindaba en forma autorizada, etc.

13) El art. 87 de la Constitución Provincial consagra la acción de amparo y establece que la misma surge de la constitución, que no puede ser reglamentada por leyes, y que se interpone de forma fehaciente, exige que el juez escuche a la autoridad o particular de las que emanen la lesión o amenaza a derechos constitucionales.

En el caso concreto la provisión y buen mantenimiento del grupo electrónico es vital para los derechos constitucionales a la vida y a la salud de J.E.D.CH.A., pues como surge de lo informado tanto en audiencia como en informe complementario por el Dr. Ruiz de los Llanos, la vida del niño está en riesgo si en un periodo de horas no recibe la asistencia respiratoria mecánica.

Frente a la explicitación del pedido por parte de la Sra. A. A. D. los presentantes estatales dijeron que no formaba parte de la demanda, sin embargo se les dio posibilidad, tanto al Ministerio de Salud como a la apoderada de la Provincia de aclarar la situación.

De este modo se tienen por cumplimentados los requisitos constitucionales de trámite de la acción de amparo, pues sólo el excesivo rigor formal, podría hacer razonable exigir a la accionante que realice una nueva acción por escrito para iniciar un nuevo trámite judicial en el que concurrirían las mismas partes. Pretender ello deviene contrario al sentido común e incompatibles con los mandatos de la Constitución Provincial, no sólo con lo previsto por el constituyente para el amparo, sino también con el art.36 que establece la obligación de asistencia especial a los discapacitados y a los principios de eficacia y coordinación del art.61.

Por ello se pudo conocer por parte de la Provincia que se había incorporado a J.E.D.CH.A.al registro de electrodependientes creado por Ley Nacional 27.351 y Ley Provincial Nº 8050.

A partir de la incorporación en dicho registro el suministro de energía electrónica resulta bonificado por la empresa concesionaria EDESA, quien queda obligada a la provisión de grupo electrónico y al pago del combustible para el funcionamiento del mismo. Que como el aparato tiene que ser encendido mensualmente para garantizar su funcionamiento el importe mensual necesario para la compra del combustible le debía ser entre gado a la Sra. A. A. D. todos los meses. En la audiencia del día 7 de Abril se dejó constancia que a partir de ese mes tal carga de Edesa se estaba regularizando, pues no había constancias de que se le hubiera hecho saber a la Sra. A. A. D. de esta situación. La empresa manifestó que informaba el crédito a través de una leyenda en la boleta y la Sra. que no recibía la misma y que ella no controlaba, toda vez que no pagaba el consumo de energía eléctrica pues el pago lo hacía el Estado atento la condición de su hijo.

En la audiencia del 7 de Abril se recibió al Dr. Marcelo Carecchio, representante legal del Ente Regulador Provincial, autoridad de aplicación de la ley de electrodependientes. En dicha audiencia el Dr. Carecchio reconoció que el contrato de comodato entregado por la empresa a la Sra. A. A. D. es defectuoso e hizo entrega de constancias de la reglamentación vigente.Ese mismo día se escuchó también al representante legal de la empresa EDESA.

De lo producido en las audiencias pudo establecerse que hay un vacio reglamentario respecto del modo en que se efectúan los verificaciones técnicas y tareas de mantenimiento de los grupos electrógenos a las personas electrodependientes. En el caso concreto no existe regulación sobre que técnico idóneo revisará los equipos, el representante de Edesa manifestó que hay un único proveedor quien es a su vez quien hace los controles técnicos y que el número de electrodependientes en la provincia es de 350 usuarios en toda la provincia. Ofreció también y pese a que no hay obligación legal a que el proveedor de los equipos realice un control anual y el cambio de aceite a los equipos, ello a cargo de Edesa.

14) En su alegatos la representante de la provincia manifiesta lo inviable de tratar este tema y que la demandada debió ser Edesa.

Existe en esa posición errores conceptuales importantes. En primer lugar ya se aclaró porque sí es este el medio para tramitar el razonable temor de la Sra. A. A. D. a que el grupo electrógeno no esté en condiciones de ser utilizado al momento de precisarse el mismo y que éste temor si implica una amenaza constitucional que habilita al amparo y que resultaría un desgaste jurisdiccional y principalmente una omisión a la tutela judicial efectiva, el que habiendo conocido esta situación en el marco de una acción constitucional se haga peregrinar en un nuevo proceso a la Sra. A. A. D.

En segundo lugar porque no surge de la ley, como bien se explicó en las audiencias que sea un deber de Edesa el proveer un sistema técnico de verificación constante del buen funcionamiento de los grupos electrónicos y de las tareas que resulten necesario para garantizar su buen uso, pese al compromiso asumido por el Dr.Santander de que la empresa asumiría a título de colaboración estas tareas.

Es claramente una obligación estatal provincial la provisión de todo lo necesario para garantizar la provisión de energía eléctrica a las personas electrodependientes. La Ley Nº 8050 ha establecido que el órgano de aplicación es el Ente Regulador. Por lo tanto no es Edesa quien resulta responsable de la omisión, sino el Estado Provincial, quien sí resulta demandado en esta acción de amparo.

15) La ley establece la provisión de grupos electrógenos en razón de la posibilidad de cortes de energía eléctrica prolongados, situación que pondría en riesgo la vida a los electrodependientes. Frente a ello el actual sistema de contención es la provisión de un grupo electrógeno, la asignación de un monto para la compra de combustibles, un contrato de comodato que pone en cabeza de la familia del enfermo la responsabilidad del cuidado y mantenimiento del aparato, un único proveedor y eventualmente responsable de las tareas de reparación, más una línea 0800 de atención prioritaria atendida por 5 operadores, todo para 350 pacientes.

Que así las cosas y frente a un corte masivo de electricidad resulta de vital importancia contar con la certeza de que la totalidad de los grupos electrónicos provistos se encuentran en condiciones de inmediato uso. Pues de constatarse en la emergencia que por deficientes controles y tareas de mantenimiento hay varios aparatos sin funcionar o que por razones personales el encargado de las tareas técnicas no se encuentra disponible o en condiciones de efectuar la reparación las consecuencias devienen previsiblemente lamentables.

16) Tales previsiones debió tomarlas el Ente Regulador en su carácter de autoridad de previsión y surge de la normativa vigente 865/20 (agregado a fs. 107/108) que no se reglamentó. Surgió admitido también por el representante del Ente que en el caso de la Sra. A. A.D., el contrato de comodato (contrato tipo de adhesión) se encontraba defectuosamente confeccionado, cuestión que también debió ser supervisada oportunamente por el Ente Regulador.

En síntesis, tenemos una omisión del Estado Provincial de regular y supervisar la modalidad de asegurar el funcionamiento de los grupos electrógenos entregados a los electrodependientes inscriptos en el registro, esa omisión se tradujo en una amenaza de lesión a los derechos esenciales de J.E.D.CH.A.; tal amenaza de lesión fue comunicada a un juez en el marco de una acción de amparo, de ese reclamo se dio extenso conocimiento en audiencias en las que estuvo representada la Provincia, se escuchó a la autoridad responsable de la omisión, con lo que está habilitada la posibilidad de resolver la pretensión de la amparista.

17) Conforme lo analizado no le asiste razón a la Fiscalía de Estado cuando alega que la demandada por tal omisión debiera ser la empresa Edesa, pues las obligaciones son legales o contractuales y no surge ni de la Ley Provincial Nº 8050, ni de contrato alguno la obligación de Edesa de efectuar las tareas de control técnico periódico y eventuales tareas de reparación del grupo electrógeno provisto a la Sra. A. A.D.

La obligación, conforme la normativa suficientemente citada supra, es del Estado Provincial y éste fue intimado en audiencia, tuvo la posibilidad de efectuar informe, y se encontró debidamente representado en la acción.

Téngase presente para tal consideración que la explicitación de lo sucedido con el grupo electrógeno se planteó en la audiencia del día 23 de Marzo y que para comprender la situación en fecha 7 de Abril compareció el representante del Ente Regulador, con todas las constancias del caso, con lo que claramente le fue transmitida al organismo responsable la totalidad de la situación a resolver.

18) Por todo ello resulta entonces probado que el Ministerio de Salud, conocía de la amenaza de corte de servicio esencial para la vida de J.E.D.CH.A., que ello fue reclamado en modo telefónico por la Sra. A. A. D. y formalmente desde el 11 de Marzo por la representante del niño, Sra. Asesora de Incapaces Nº 3 y que pese a ello no comunicó en modo fehaciente alguno la existencia de tratativas para generar tranquilidad y que de hecho el acuerdo con Ecco Emergencias se firmó con posterioridad a la notificación de la demanda de amparo, así como que se colocó en situación de mayor vulnerabilidad al niño al no establecer el Estado Provincial un adecuado sistema de control y mantenimiento del grupo electrógeno por lo que corresponde hacer lugar a la acción de amparo tramitada.

19) Que en virtud del principio general de costas corresponde

establecer las mismas a cargo de la Provincia de Salta.

Por lo que, en mérito a ello,

EDUARDO A. BARRIONUEVO, JUEZ DEL PRESENTE AMPARO,

RESUELVE:

I) HACER lugar a la acción de amparo interpuesta a fs. 01/12 por la Sra. A. A. D. con el patrocinio letrado del Dr. Javier Nicolás Massafra, contra la Provincia de Salta y en su mérito ORDENAR a la misma el fiel cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas para el tratamiento del niño J.E.D.CH.A.

II) ORDENAR al Ente Regulador de Servicios Públicos de Salta, garantice en forma adecuada las tareas de mantenimiento, control técnico y funcionamiento del grupo electrógeno asignado al uso de J.E.D.CH.A. y tener presente el ofrecimiento que al respecto hiciera la empresa EDESA.

III) EXHORTAR al Ente Regulador de Servicios Públicos a reglamentar la tareas de mantenimiento y control técnico del buen funcionamiento de los grupos electrónicos asignados en el marco de la Ley Provincial de Eletrodependientes, Ley Nº 8050.

IV) REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-

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