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#Doctrina Daños ocasionados por la falta de reconocimiento filial

Autor: González, M. Victoria

Fecha: 31-may-2021

Cita: MJ-DOC-15992-AR | MJD15992

Sumario:

I. Introducción. II. El derecho a la identidad. III. Teoría General de la reparación de daños: breve abordaje. IV. Legitimados activos de la acción de daños y perjuicios. V. Daños. VI. Causales de eximición de responsabilidad total o parcial consagradas por la jurisprudencia. VII. Prescripción de la acción. VIII. Conclusión.

Doctrina:

Por M. Victoria González (*)

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo radica en analizar, a la luz de nuestra teoría general de la reparación de daños, todo el espectro de perjuicios que pueden generarse por el no reconocimiento de un hijo, si existe deber o no de repararlos, en cabeza de quién, en su caso, quiénes son los sujetos legitimados para el reclamo y, por último, cuál es el factor de atribución.

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Partiremos de la base de que quien daña a otro, sin una causal de justificación, tiene el deber de reparar los perjuicios ocasionados, siempre y cuando se cumplan los requisitos para atribuirle responsabilidad: la existencia de un hecho humano, un daño y la relación de causalidad entre ese hecho humano y ese daño; una vez analizados dichos requisitos, se deberá estudiar cuál es el factor de atribución: objetivo o subjetivo.

Puntualmente en el caso que nos convoca, el niño o la niña tiene un derecho supremo a la identidad, posee la potestad de gozar del emplazamiento familiar que corresponda con su realidad biológica; este derecho surge de los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que tiene rango constitucional por haber sido incorporada por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Por lo expuesto, existe en cabeza de ambos padres una obligación de reconocer a los hijos, cuidarlos y educarlos.

Como estudiaremos, es criterio unánime entre la doctrina y la jurisprudencia que la responsabilidad en cabeza del padre que no reconoce a su hijo o hija es una responsabilidad subjetiva, prevista en el art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación, por ende, sus elementos propios y característicos son: la imputabilidad (acto voluntario), la antijuridicidad (quebrantamiento del ordenamiento jurídico in totum, sin que exista una causal de justificación) y la culpabilidad en sus dos facetas:culpa y dolo.

Por otro lado, para algunos juristas, en concordancia con algunos fallos que luego analizaremos, también la madre puede resultar responsable subjetivamente en el caso de que obstaculice el emplazamiento paterno por no promover la acción correspondiente en representación de su hijo o hija o por no dar su conformidad para que lo haga el defensor de menores.

II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD

Toda persona tiene el derecho humano sustancial a la identidad. Ese derecho es fundamental porque de él se deriva el modo de ser de la persona, sus características particulares y propias que la distinguen del resto y la hacen única e irrepetible.

El ser humano tiene derecho natural a conocer quiénes son sus progenitores, padre y madre. No le basta con el conocimiento individual de la identidad filiatoria: tiene derecho a hacerla valer frente a sus parientes y a terceros, comprendiendo la sociedad misma, para todo lo cual es necesario que cuente con elementos probatorios que sean directa e inmediatamente funcionales. El ser «uno mismo» significa serlo aparentemente también en el conocimiento, en la opinión de otros; significa serlo también socialmente.

El derecho a saber quiénes son los progenitores está consagrado en documentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional, art. 75, inc. 22 . Lo está indirectamente en las referencias al nombre ya que un nombre supone, como regla, la determinación de la filiación.

La mención directa y específica del derecho a la filiación, ingrediente de la identidad y acompañado por referencias al nombre, es aporte importantísimo de la Convención sobre los Derechos del Niño en sus arts. 7.1 y 8 .

El derecho a conocer quiénes son los progenitores integra el acervo de derechos de que la persona humana es titular desde su concepción y mientras dure su vida y, en algunos aspectos, se transmite a sus sucesores (1).

En numerosos fallos se ha consagrado el respeto al derecho a la identidad. Así se ha resuelto que:«es sabido que los padres tienen un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre las que se destacan como derechos de estos últimos, la personalidad jurídica, el derecho al nombre o el derecho a conocer su identidad biológica y donde el incumplimiento se convierte en un hecho generador de responsabilidad. Entre los derechos del niño conculcados con la falta de reconocimiento, pueden indicarse el derecho a la identidad -en su dimensión estática (origen y nombre) y en su dimensión dinámica (por la proyección social del niño)-, pues la fragmentación de su emplazamiento familiar le impide conocer su filiación biológica. Todo ello, sin contar la lesión a los sentimientos de un niño -que desde su nacimiento- se siente rechazado por su padre (2).

El derecho a la identidad penetra en lo existencial del ser humano y por ello se lo ha incorporado en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

En suma, no puede caber duda de que el nexo biológico implica responsabilidad jurídica, no obstante que el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario (3).

El derecho o bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hijo- (conf.Medina, Graciela, en «Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo», en JA, 1998-III-1171). Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como es el derecho a la identidad y el estado de familia, puede producir daño material o moral.

En este caso, lo que se debe ponderar en primer término, es la actitud del demandado que a pesar de que reconoció haber mantenido esporádicas relaciones sexuales con la madre de la menor, no demostró una voluntad o conducta activa tendiente a esclarecer la identidad de quien sería declarado su hijo, sino que se limitó a no oponerse a la prueba biológica» (4).

Por otro lado, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que: «En primer término, debe partirse de la base de la magnitud del derecho conculcado en cabeza del menor. Y es que la filiación es una de las instituciones más relevantes en el campo del derecho de familia, en tanto determina algo fundamental como saber quiénes son -desde el plano jurídico- padres o madres de un determinado niño o niña y, por consiguiente, cuáles son los efectos jurídicos que genera esta relación (Herrera, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 392).

En efecto, el niño tiene un derecho constitucional y supranacional a tener una filiación -y para tenerla, debió haber sido reconocido-, toda vez que ese derecho, y el de conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, el derecho a la identidad individual y familiar y, subyacente a ellos y como principio fundamental, el interés superior del niño, se hallan consagrados en los arts. 3 , 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional sobre derechos humanos que integra el bloque de constitucionalidad argentino (cfr. art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)» (5).

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que:«El padre biológico debe resarcir a su hija de 23 años el daño moral y psicológico -$150.000 y $70.000 respectivamente- causado por la falta de reconocimiento del vínculo, situación que le negó su derecho a la identidad, más la afectación en su dignidad, teniendo en cuenta el sufrimiento que pudo haber tenido por la ausencia durante años, en una localidad pequeña, así como también por la diferencia en el estilo de vida socioeconómico que tuvo la familia de su progenitor» (6).

III. TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS: BREVE ABORDAJE

Para abordar el estudio de la teoría general de la reparación de daños, debemos analizar la existencia de los siguientes elementos:

a) Hecho Humano: entendido como la conducta propia del sujeto – directo – o la conducta de sus dependientes – indirecto -, o actividad, tecnología, cosas de las cuales se sirve o que conforman su actividad.

b) Daño: es una lesión a un interés jurídicamente protegido. Debe ser un daño subsistente, es decir, que no haya merecido reparación aún; personal de quien lo reclama y cierto.

c) Relación de causalidad: es el enlace material que existe entre un hecho antecedente (ya sea una acción o una omisión humana) y otro hecho consecuente o resultado dañoso. El art. 1726 del Código Civil y Comercial de la Nación receptó la teoría de la causa adecuada, en virtud de la cual, el sujeto dañador sólo responderá por las consecuencias regulares de su acción, siempre y cuando no exista una causa ajena que provoque su ruptura (hecho del damnificado, hecho de un tercero por quien no se debe responder, caso fortuito o fuerza mayor).

Una vez analizados estos elementos, debemos estudiar cuál es el factor de atribución: factor subjetivo o factor objetivo.

El factor subjetivo de atribución (art.1724, CCCN) presenta elementos propios como la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad (dolo o culpa), mientras que el factor objetivo de atribución (art. 1722 , CCCN), prescinde de la antijuridicidad, prescinde de la culpabilidad, cuenta con la imputabilidad y con un elemento que podemos llamar «variable» que puede ser, entre otros, el vicio o riesgo de la cosa, la buena fe, el abuso del derecho, el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, etc. (7).

El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 1721 ha establecido, de forma regresiva, que en ausencia de una norma explícita, el factor de atribución es la culpa. Sostienen Carlos Alberto Ghersi y Celia Weingarten que: «Esta regresión desde el análisis económico del derecho sin duda favorece a las empresas que no sólo hacen previsión de costos, sino que saben de antemano que la indemnización será limitada a las consecuencias inmediatas y raramente – con dolo – pasarán a las mediatas y nunca a las causales, lo contrario a lo que sucede con la responsabilidad objetiva, que supone una reparación integral. Por el contrario, para los accionantes los costos de estas acciones con responsabilidad subjetiva son de alto costo (por la individualidad) y en determinados supuestos es antieconómico iniciar las acciones, por lo cual, no solo no se inician, sino que se frustra la iniciativa ciudadana de obtener derechos.

El costo de la responsabilidad objetiva conforme al sistema de atribución y la restricción en materia de eximentes, y sistema procesal de cargas probatorias dinámicas es realmente bajo y enormemente menor a la atribución por responsabilidad subjetiva, de mayor carga probatoria y amplitud de eximentes, etc.» (8).

Como sostiene la Dra. Graciela Medina, «Dentro de los principios generales del derecho tenemos el principio de no dañar que obliga a no dañar a otro. Por su parte, los principios del derecho de familia son el principio de igualdad, de libertad, de solidaridad, de responsabilidad y de interés superior del menor.Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil son el principio de la prevención y el principio de la reparación, por el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el daño causado.

Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad civil y los principios del derecho de familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado.

Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar» (9).

Es importante tener en cuenta, asimismo, el interés superior del niño o de la niña, concepto marco reconocido junto a un amplio y vasto abanico de derechos fundamentales destinados al universo infancia en la Convención de los Derechos del Niño.

IV. FALTA DE RECONOCIMIENTO DEL HIJO O HIJA: FACTOR DE ATRIBUCIÓN

El art. 587 del Código Civil y Comercial de la Nación, reza: «Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este Código».

La doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en sostener que el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo.

Así han sostenido:«el factor de atribución de esta responsabilidad -tratándose de daños derivados de las relaciones de familia- es la culpa, que sigue teniendo su espacio en la teoría general de la responsabilidad Civil en el Cód. Civil y Comercial más allá de las modificaciones que se introducen y la mayor extensión y lugar que se le otorga a la responsabilidad objetiva» (10).

«Para hacer lugar a la reparación debe existir una conducta ilícita constituida por el no reconocimiento que produzca un daño ya sea patrimonial o extrapatrimonial, cuyo factor de atribución es la culpa» (11).

«La culpa o, eventualmente, el dolo, constituyen los factores determinantes que deben ser probados -o surgir de indicios vehementes- para atribuir responsabilidad civil y hacer viable el resarcimiento del daño. De ahí, que si el progenitor ha tomado conocimiento del nacimiento niño, fruto de una relación no estable, la omisión de efectuar acciones positivas enderezadas a constatar o descartar el nexo biológico altamente viable en atención a la relación mantenida con madre, conforma una conducta omisiva culposa conforme al arts. 1721 y 1724 del Código Civil y Comercial» (12).

«La operatividad de la responsabilidad por falta de reconocimiento voluntario requiere del factor subjetivo, o sea, no haber cumplido con su deber legal de reconocer a su hijo» (13).

Jurisprudencialmente también se ha resuelto que el factor de atribución es subjetivo.

Ahora bien, no comparto este criterio. No encuentro óbice alguno para que el factor de atribución sea objetivo. ¿Por qué requerirle al hijo o a la hija, en algunos casos representados por su madre, la prueba de que el padre conocía de su existencia? ¿Por qué no objetivar esa responsabilidad, invirtiendo de esa forma la carga de la prueba y que sea el padre, en todo caso en procura de eximirse de responsabilidad, quien pruebe ese desconocimiento, aludiendo la presencia de una causa ajena como podría ser el hecho de un tercero (ocultamiento o engaño por parte de la madre) por quien no debe responder?La aplicación de un factor objetivo se ve reforzado por la afectación al derecho a la identidad previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, y en la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Encuentro en el caso, dos posibles elementos «variables» de la responsabilidad objetiva: el quebrantamiento al principio de la buena fe (art. 9 del CCCN) y el comportamiento adverso a los estándares jurídicos.

Respecto al quebrantamiento al principio de la buena fe, señala Luis Díez-Picazo que dentro de la pluralidad de matices e innumerables aplicaciones del principio de la buena fe deben destacarse los siguientes: – la buena fe como causa o una fuente de creación de deberes de conducta exigibles en cada caso de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica y la finalidad perseguida por las partes expresa e implícitamente; -la buena fe es causa de limitación del ejercicio del derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico.

Los derechos y garantías de las personas jurídicas de existencia física, siempre son limitados, por la coexistencia entre ellos, de tal forma que el «criterio de la buena fe» nos permite dilucidar conductas y cuando ese uso del derecho es contrario a la buena fe y causa daños deben ser reparados» (14).

Violentando el elemento variable de la buena fe, se activan todas las consecuencias de la responsabilidad objetiva, debiendo probar el hijo, y en su caso también su madre, en representación del hijo o a título personal, -como más adelante desarrollaremos- sólo los daños sufridos y la relación de causalidad entre el hecho humano (en este caso acción por omisión de reconocer a su hijo) y esos daños.El padre sólo podrá eximirse de responsabilidad probando la existencia de una causa ajena.

Respecto al comportamiento adverso o contrario a los estándares jurídicos, es dable definir su concepto: «son proyecciones sociales que alcanzan un grado superior en la sociedad. tienen una significación importante y trascendente para los individuos componentes de la sociedad. Los estándares jurídicos tienen dimensiones espaciales, temporales y sociales, es decir, poseen representación simbólica, a través de lo cual dominan la realidad. La utilización de los estándares, construye habitualidad y su aceptación, adquieren un carácter significativo de trascendencia para toda la sociedad, son sin duda el signo de referencia de las conductas, de tal forma que a partir de ellos se restringen las conductas de los individuos de esa actividad o sector» (15).

El estándar objetivo en este caso, sería el «buen padre» o «padre responsable», violado dicho estándar por el no reconocimiento del hijo, genera el factor objetivo de atribución a efectos de reclamar la reparación de todos los daños sufridos, ya sean económicos o extraeconómicos.

Teniendo en cuenta que para la mayoría de la doctrina el factor es subjetivo, basando dicha conclusión en la aplicación del art. 1721 del CCCN, tenemos que concluir en que el hijo podría sortear dicha aplicación solicitando la inconstitucionalidad del artículo, alegando la afectación al derecho a la identidad. Ahora bien, considero que exigirle al hijo el planteo de inconstitucionalidad de este artículo para tornar viable la aplicación del factor objetivo resultaría realmente innecesario y prolongaría aún más el proceso judicial, ocasionándole de esta forma nuevos daños o agravando los ya existentes.

V.LEGITIMADOS ACTIVOS DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

No existe duda alguna respecto a considerar que el hijo o la hija puede iniciar la acción de daños y perjuicios contra su padre no reconociente, en cualquier momento de su vida, ya tenga meses de vida o sea mayor de edad.

También la madre puede, en mi opinión, como damnificada directa, reclamar al padre no reconociente, la reparación de los daños personales sufridos por el no reconocimiento de su hijo – siempre que pruebe, claro está, la existencia de los

mismos y la relación de causalidad con el no reconocimiento-. Numerosa jurisprudencia ha reconocido tal carácter (16).

Particularmente, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió con dos votos a favor de las Dras. Iturbide y Pérez Pardo y uno en contra – del Dr. Liberman -, – revocando en ese punto la sentencia de primera instancia -, que la madre tiene legitimación activa:«La madre de un menor de edad se encuentra legitimada para reclamar el pago de una indemnización en concepto de daño moral por la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial de éste, pues aquélla resulta ser damnificada directa a raíz de la lesión de sus intereses espirituales generados no sólo por la indiferencia del padre del menor sino por su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en el entorno familiar y social.

La indemnización por daño moral solicitada por la madre de un niño por la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial de éste es procedente, pues el desconocimiento del demandado de sus obligacion es parentales de contribuir a la formación, el cuidado y la educación del hijo, obligó a la actora a asumir sola responsabilidades morales que la ley y la naturaleza imponen compartir, circunstancias que han generado un exceso de tareas, tensiones, angustia, dolor y afectación en su honor y que configuran el deber de resarcirla como víctima directa, necesaria e inmediata del perjuicio producido por su conducta.

La indemnización por daño moral solicitada por la madre de un niño ante la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial de éste es procedente, ya que teniendo en cuenta la omisión del demandado de reconocer a su hijo una vez notificado del resultado del informe de ADN y los perjuicios espirituales que ello causó a la actora, tal pretensión se alinea con la prohibición del trato discriminatorio de la actora como mujer, vedado en nuestra Constitución Nacional que ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino con su misma jerarquía a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Teniendo en cuenta la omisión del demandado de reconocer a su hijo una vez notificado del resultado del informe de ADN al que ya me referí en el considerando IV, con los perjuicios espirituales que ello causó a R.E.C.y a los que ya me he referido, considero adecuado señalar que el temperamento que propongo en mi voto se alinea con la prohibición del trato discriminatorio de la actora como mujer, vedado en nuestra Constitución Nacional que ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino con su misma jerarquía a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 75, inc. 22). Tal como lo ha sostenido jurisprudencia de este Fuero, la cual comparto, «entre los tratados internacionales de derechos humanos la Convención ocupa un importante lugar por incorporar la mitad femenina de la humanidad a la esfera de los derechos humanos en sus distintas manifestaciones. El espíritu de la Convención tiene su génesis en los objetivos de las Naciones Unidas: reafirmar la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres» (CNCiv, Sala K, del voto de la Dra. Hernández en «O. E. M. y otro c. P. A. O. s/ daños y perjuicios», 14/06/2013, publicado en Microjuris, cita online: MJ-JU-M-81556-AR). Y precisamente, dicho instrumento internacional sobre derechos humanos se orienta a eliminar «toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera» (art. 1).

Por todo ello, estimo que corresponde admitir el agravio vertido por R.E.C. y declarar procedente la indemnización del daño moral padecido por la actora; menoscabo existente y subsistente como consecuencia directa del accionar ilícito de Céspedes Fernández, y que se traduce en el caso en el intenso dolor que la actora deberá sobrellevar por largo tiempo» (17).

El Dr.Liberman basó su voto en disidencia en que la madre no es damnificada directa, sino indirecta de la falta de reconocimiento de su hijo, argumento que no comparto ya que la madre reclama la reparación de un daño propio y personal, no reclama la reparación del daño padecido por su hijo, sino la propia y que es la consecuencia lógica del perjuicio ocasionado a su hijo.

Julián Emil Jalil, ha dicho que: «No caben dudas que con el nuevo Código Civil y Comercial corresponde reconocer la reparación del daño extrapatrimonial a la madre en la medida que afecte algún derecho personalísimo, pues el hecho puede resultar lesivo a su dignidad, honor, nombre, honestidad, intimidad o a sus afecciones legítimas (conf art. 52 y 1741 del CCyC), y generar un interés digno de ser reconocido como tal (conf. art. 1737 del CCyC). En este marco, el menoscabo a ese interés otorga a la víctima un derecho a la reparación integral o plena (conf. art. 1740 del CCyC), pues el mismo constituye en sí mismo un «daño injusto» (conf. art. 1717 del CCyC).

Desde esta perspectiva, la madre del hijo extramatrimonial no reconocido se encuentra legitimada para reclamar el daño extrapatrimonial, si acredita que el retardo del proceso de reconocimiento le generó un daño moral o psíquico, por el maltrato sufrido y por la humillación de la duda impuesta por el demandado» (18).

VI.DAÑOS

No cabe duda alguna de que el padre deberá resarcir todos los daños y perjuicios cuya existencia sea probada.

Frecuentemente nos encontramos con el reclamo de la reparación del daño moral, daño psicológico, pérdida de la chance – en el caso de que la madre haya tenido escasos recursos económicos y el niño se vea obligado a vivir en la pobreza cuando su padre posee mayores recursos económicos y de haberlo reconocido, le hubiera brindado mayores posibilidades materiales y educativas -, daño al proyecto de vida y daño emergente.

a. – Daño moral: Como sabemos, el daño moral es una afectación a los sentimientos. Podemos definirlo como aquel que produce alguna consecuencia o repercusión disvaliosa en las afecciones legítimas (19).

Ahora bien, probada la paternidad, la falta de reconocimiento de ésta hace presumir la existencia, en mayor o menor intensidad, del daño moral, mínimamente, en el hijo.

La falta de reconocimiento paterno, al privarlo de un componente sustancial de su personalidad, afecta evidentemente la identidad del hijo, lo que ya de por sí conlleva un perjuicio, y todo daño injustamente padecido ha de ser resarcido (20).

Asimismo, se resolvió que correspondía condenar al demandado a indemnizar al actor por el daño moral derivado de la falta de reconocimiento voluntario, pues, aun sabiendo que existía una posibilidad cierta de que fuera su hijo, no hizo nada al respecto hasta después de muchos años, e inclusive la madre debió iniciar la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial para, después de la prueba genética, lograr el reconocimiento paterno mediante la sentencia que así lo declaró. Para cuantificar el contenido del daño moral por falta de reconocimiento paterno deben tenerse presentes las concretas repercusiones que la conducta omisiva ha provocado, pues esa situación anómala dentro del emplazamiento familiar coloca a la persona en una posición desventajosa desde el punto vista individual y social (21).

María Alejandra Cordonné Rosello has sostenido que:«Es indudable que la participación del padre desde la gestación en la crianza de un niño produce impacto en su conformación personal, en su construcción del yo. El contacto del niño con sus padres desde la más temprana edad fortalece su estructura psíquica y emocional, de modo que su ausencia genera carencias que necesariamente ocasionan un perjuicio.

Si bien parte de la doctrina como Belluscio o Sambrizzi son cautos a la hora de valorar la existencia y prueba del daño moral en niños de muy corta edad, lo cierto es que tanto la jurisprudencia como la mayoría de las opiniones científicas en la materia coinciden en que, probado el obrar antijurídico y el factor de atribución, el daño se presume, por tratarse de las cosas que normalmente suceden. El desafío será para los jueces determinar el quantum de la indemnización, cuya dificultad no puede ser justamente el impedimento determinante del rechazo de la acción» (22).

En consonancia con lo mencionado, Michelle Garmizo afirma que: «el niño tiene un derecho subjetivo de ser reconocido por su progenitor biológico y, sin duda, la falta de aquel reconocimiento provoca un daño moral, ya que se ve lesionado un atributo de la personalidad, el cual es obtener un emplazamiento en el estado de familia que le corresponde.

Este daño que sufre el niño, viéndose imposibilitado de tener un emplazamiento paterno y sufriendo una violación a sus derechos, tales como el derecho a la identidad, a tener una familia, a conocer sus orígenes, debe ser indemnizado.En ese sentido, y con relación a la prueba de este daño moral, la corriente jurisprudencial mayoritaria plantea que éste se presume y sólo se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado.

En cuanto a la cuantificación del daño moral, se entiende que éste debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y cuáles fueron las consecuencias que sufrió el niño ante la falta de reconocimiento voluntario.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha resuelto que «a fin de cuantificar la indemnización por daño moral por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial debe considerarse, entre otros aspectos, la edad de quien demanda el reconocimiento, el plazo transcurrido hasta dicho reconocimiento o declaración de filiación, la actitud de las partes en el proceso, que el progenitor esté vivo o muerto, la posibilidad de daño psicológico dadas las circunstancias del caso, la asistencia del hijo a la escuela, la situación social de las partes y también que los sujetos de la relación indemnizatoria no son terceros o extraños sino partes que quedarán finalmente emplazadas vincularmente como hijo y padre» (23).

2.- Daño psicológico: El daño psicológico es la afectación a las estructuras del pensamiento.

Se ha dicho que es «una perturbación patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado» (24).

Ya no existen dudas de que el daño moral y el daño psicológico conforman dos categorías autónomas e independientes.

Carlos A. Ghersi sostiene que: «Para determinar metodológicamente si una categoría es autónoma, mínimamente debe tener -al menos- tres e lementos diferenciales:

a. – un lugar, donde radica o se ubica el espacio de la integridad protegida: en el caso del moral, en los sentimientos; en el caso del psíquico, en la lógica de razonar;

b.- un fundamento, con la finalidad de proteger aquella integridad, el daño moral, es el desequilibrio de los sentimientos, como pérdida de la integridad en los sentimientos y en el caso del daño psicológico, el desequilibrio de la lógica del razonamiento, como pérdida de la integridad del raciocinio;

c. – en cuanto a la prueba, ya que en el daño moral la mayoría de las veces es notorio y en algunas se puede probar con testigos; prueba pericial; indicios y presunciones, etc. y en el caso del daño psicológico, solo mediante prueba pericial o al menos preponderantemente (historia clínica del paciente internado después de un accidente, etc.).

Estos elementos -mínimamente- se verifican por lo cual el daño moral y el psicológico, son dos categorías autónomas» (25).

El daño psíquico requiere de una prueba concluyente sobre su existencia, no así, como hemos visto, el daño moral.

«el daño psíquico exige demostración de su existencia y extensión. Es decir, si el daño psíquico no tiene elementos concretos demostrativos de haberse padecido y de la entidad del padecimiento, puede ser descartado por el juez por falta de comprobación, mientras que el moral se acredita por el solo hecho o acto dañoso, permitiéndole al juez establecer su cuantía sin pruebas extras y mediante presunciones» (26).

c. – Pérdida de la chance: Son aquellas posibilidades de las que se encontró privada la víctima del daño como consecuencia del accionar dañoso.Implican las privaciones padecidas por el hijo o la hija que se derivan en la pérdida de la posibilidad de gozar de un mejor nivel de vida, conforme a las mayores posibilidades económicas del padre no reconociente.

Deberá analizarse en cada caso concreto, pero se encontraría por ejemplo, en el caso de que la madre haya tenido escasos recursos económicos y el niño se haya visto obligado a vivir en la pobreza cuando su padre posee mayores recursos económicos y de haberlo reconocido, le hubiera brindado mayores posibilidades materiales y educativas.

En un fallo se resolvió: «corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño material a quien no fue reconocido oportunamente por su padre, pues si bien en su hogar el reclamante tuvo satisfechas sus necesidades mínimas, la contribución de dicho progenitor desde el nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el ámbito educativo, cultural, espiritual y físico» (27).

También se ha resuelto: «la indemnización en concepto de daño material concedida a favor del hijo en razón de la falta de reconocimiento espontáneo de la filiación, tiene por objeto reparar aquellos perjuicios ocasionados por las carencias experimentadas durante la niñez y adolescencia que se hubieran evitado de haber percibido una cuota alimentaria, no así la suma del monto de los alimentos dejados de percibir (del voto de la Dra. Alonso de Ariet)» (28).

d. – Daño al proyecto de vida: es el menoscabo a las expectativas del hombre como ser social y como miembro de una familia. Se encuentra previsto en el art. 1738 , CCCN.

e. – Daño Emergente: Son todos los gastos en los que debió incurrir como consecuencia del evento dañoso.

Entiendo que la madre podría reclamar la reparación de este daño, ya que incurrió, en soledad, con todos los gastos de crianza del hijo, responsabilidad que es compartida por los padres.

VII.CAUSALES DE EXIMICIÓN DE RESPONSABILIDAD TOTAL O PARCIAL CONSAGRADAS POR LA JURISPRUDENCIA

Generalmente, el padre no reconociente intenta eximirse total o parcialmente de responsabilidad aduciendo que la madre ha obstaculizado de alguna manera tal reconocimiento o bien, que la madre no ha iniciado con anterioridad la acción de filiación.

Así la Cámara de Apelaciones en lo civil y Comercial, de Mercedes, Sala II, sostuvo «El padre que se negó a reconocer infundadamente a su hija debe indemnizar el daño moral por ella padecido, sin que resulte relevante el largo tiempo que la madre demoró en iniciar la acción de determinación de la paternidad, dado que el sufrimiento de la niña, – hoy mayor de edad-, ni siquiera existiría de haber mediado un reconocimiento espontáneo del padre» (29).

Graciela Medina, al respecto sostiene: «Creemos que no se puede retacear la indemnización debida al hijo por falta de ejercicio de la acción por parte de la madre, ya que la madre no se encuentra legitimada por sí para iniciar una acción de determinación de la paternidad; ella la ejerce en representación del hijo o, en su caso, subrogándose en los derechos del hijo, y como para el hijo la acción es imprescriptible, no vemos por qué se puede atribuir responsabilidad por el no inicio de las acciones tendientes a que el obligado asuma sus deberes. Constituye un absurdo que el padre incumpla, se responsabilice a la madre cumplidora por no haber intentado con anterioridad las acciones tendientes al reconocimiento (.) Si la acción es imprescriptible, no parece que exista una conducta antijurídica de la madre que no actúa procesalmente contra el no reconociente. Podría decirse que la madre, como representante del menor, es quien se encuentran obligada a representarlo en juicio y que, de no reclamar ella, el incapaz no lo puede hacer. Pero creemos que el factor de atribución es la culpa del padre, no la demora de la madre.Estimamos que tratándose de una acción imprescriptible, al niño no se lo priva de un derecho si no se acciona, y que el daño está causado por la falta de reconocimiento, no por la falta de accionar judicial para lograrlo» (30).

Néstor Eliseo Solari, sostiene: «la demora en el inicio de la acción de filiación, por parte de la progenitora, no ha de incidir en la determinación del monto a resarcirse. (.) no es la conducta de la madre la que se está juzgando en tales situaciones, sino la del padre que no ha reconocido voluntariamente su paternidad. Es absurdo pretender que quien ha reconocido la maternidad, se halla obligada a instar la acción contra aquél que ha sido renuente en el reconocimiento. El deber de madre transita por otros carriles. (.) en resguardo al derecho a la identidad del niño, cumpliría con no ocultar a su hijo la realidad biológica, en el sentido que deberá hacer saber al mismo todo lo que ella conozca de su padre, en tiempo y forma adecuada. En cambio, la madre no está obligada a iniciar la respectiva acción de filiación, sino que ello es una facultad conferida por el ordenamiento jurídico. El ejercicio o no de la acción queda reducida al ámbito de su derecho a la intimidad» (31).

Julián Jalil sostiene:«la demora de la madre en el ejercicio de la acción de filiación como representante legal de la menor incapaz no puede eximir de responsabilidad al padre, ni siquiera en forma parcial, ya que el daño a resarcir está causado por la omisión reprochable de este último en el reconocimiento de la filiación extramatrimonial de su hija y no en la falta de reclamo judicial oportuno de la madre» (32).

Por otro lado, existen fallos que dan lugar a esta causal de atenuación de responsabilidad del padre.

«Corresponde reducir la cuantía del daño moral otorgado al hijo de la actora, pues ha quedado acreditado que el demandado nunca obstaculizó ni judicial ni extrajudicialmente la búsqueda de la verdad biológica y que pudo tener dudas razonables sobre su paternidad en atención al carácter no exclusivo de la relación sentimental iniciada con la reclamante; además, esta no ha asumido cabalmente la carga de probar los hechos fundantes de la pretensión resarcitoria, omisión que no puede redundar en perjuicio del demandado, pues nadie más que ella estaba en mejores condiciones de acreditar las perturbaciones que la falta de reconocimiento oportuno y de la figura paterna causaron en su hijo» (33).

«La eximente de responsabilidad se verifica cuando el hijo no puede ser reconocido por el padre extramatrimonial por gozar de la presunción de paternidad del marido de la madre, dándose el caso específico cuando se trata del hijo habido entre una mujer casada y un tercero; si el hijo nace en el seno del matrimonio, es jurídicamente reconocido como hijo del marido de la madre, y el padre no podrá en este caso reconocerlo ni tampoco iniciar las acciones de impugnación de la paternidad legítima, que solo pueden ser ejercidas por el marido de la madre y por el hijo» (34).

VIII.PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La acción para reclamar los daños y perjuicios sufridos por el hijo por la falta de reconocimiento de su padre prescribe a los 5 años, a contar desde que queda firme la sentencia que le atribuye el carácter de hijo biológico, de acuerdo a lo previsto en el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación.

IX. CONCLUSIÓN

Tal y como hemos abordado a lo largo del trabajo, el derecho a la identidad del hijo o de la hija es un derecho supranacional que se encuentra avasallado por la falta de reconocimiento de la paternidad del padre no reconociente.

No existe duda alguna de que el hijo o la hija tiene derecho a reclamar la reparación integral de los daños y perjuicios que la falta de reconocimiento le hayan ocasionado y, como manifestara, el factor de atribución, a mi entender, debe ser objetivo, basándonos en el quebrantamiento al principio de la buena fe (art. 9 del CCCN) y el comportamiento adverso a los estándares jurídicos, ya que no debe ponerse en cabeza del hijo, o de su madre, en caso de que lo represente, el peso de probar que el padre conocía de su existencia.

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(1) MÉNDEZ COSTA, M. Josefa: «Los principios jurídicos en las relaciones de familia», Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, Páginas 79 y ss.

(2) CULACIATI, Martín M.: «El daño moral ante la falta de reconocimiento voluntario del hijo», DJ, 13/01/2010, 53.

(3) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique: «Voluntad y responsabilidad procreacionales c omo fundamento de la determinación jurídica de la filiación», JA, 1965-III- 22.

(4) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H(CNCiv) (SalaH), Fecha: 23/12/2010, Partes: L.A.N. c. F.M.H., Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/91586/2010

(5) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L(CNCiv) (SalaL), Fecha: 26/10/2016, Partes: C. R. E. y otro c. C. F. A.s/ filiación, Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/78772/2016

(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B(CNCiv) (SalaB), Fecha: 07/06/2019, Partes: U., L. c. M., G. J. s/ filiación, Publicado en: LA LEY 16/07/2019, 16/07/2019, 9 – LA LEY2019-D, 31 – RCyS2019-VIII, 154 – LA LEY 20/08/2019 , 4, Con nota de Sabrina M. Berger; LA LEY 2019-D , 433, Con nota de Sabrina M. Berger; SJA 11/09/2019, 11/09/2019, 65 – RCCyC 2019 (octubre), 03/10/2019, 142 – DFyP 2019 (diciembre) , 59, Con nota de Sabrina M. Berger; Cita Online: AR/JUR/18024/2019

(7) Cónsul. LOVECE G (Dir) González M.V. «Manual de Derecho Económico» Ed. Errepar Bs As. 2019

(8) GHERSI Carlos A. y WEINGARTEN Celia: «Tratado de Daños Reparables», Editorial Thompson Reuters, Tomo I, Buenos Aires, 2016, Páginas 73 y 96.

(9) MEDINA Graciela: «Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial», Publicado en: CyS2015-IV, 287, Cita Online: AR/DOC/774/2015

(10) HERRERA, Marisa: Manual de Derecho de las Familias, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 449.

(11) MEDINA Graciela: «Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial», Publicado en: RCyS2015-IV, 287, Cita Online: AR/DOC/774/2015

(12) JALIL, Julián E.: «Daños derivados de la omisión de reconocimiento del padre en el Código Civil y Comercial», Publicado en: DFyP 2016 (septiembre), 22 – DFyP 2017 (abril), 06/04/2017, 22, Cita Online: AR/DOC/599/2017

(13) BERGER, Sabrina M., «Resarcimiento de daño moral por falta de reconocimiento paterno», Publicado en: LA LEY 20/08/2019, 20/08/2019, 4 – LA LEY2019-D, 434 – DFyP 2019 (diciembre), 09/12/2019, 59, Cita Online: AR/DOC/2576/2019

(14) GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia: «Tratado de Daños Reparables», Editorial Thompson Reuters, Tomo I, Buenos Aires, 2016, Páginas 352 a 357.

(15) Ver criterio expuesto por:Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, 20/08/2014, F., L. N. c. S. M., R. F. s/ y/o resp. por daños y perjuicios por delito y/o cuasidelito, LLNOA 2014 (diciembre), 1231 RCyS 2015-II , 195, AR/JUR/49905/2014. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 24/10/2013, S., J. S. c. J. C. E. s/ filiación, La Ley Online, AR/JUR/73500/2013. Con similar tesitura se dijo que el accionado debe indemnizar el daño moral causado a la madre por la falta de reconocimiento oportuno de la paternidad, toda vez que asumió una actitud culpable, despreocupándose de ajustar su conducta para no dañar con ella, injustamente, a la mujer que le había informado de estar embarazada por él y a sabiendas de haber mantenido con ella relaciones sexuales extramatrimoniales. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 24/10/2013, S., J. S. c. J. C. E. s/ filiación, La Ley Online, AR/JUR/73500/2013. En estos fallos se hizo lugar al resarcimiento con la aplicación del Código Civil ya derogado, lo que justifica más nuestra interpretación toda vez que la hermenéutica de la nueva ley autoriza dicho resarcimiento a través del art. 1741 del CCyC.

(16) GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia, «Tratado de Daños Reparables», Editorial Thompson Reuters, Tomo I, Buenos Aires, 2016, Páginas 357 a 363.

(17) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L(CNCiv) (SalaL), 26/10/2016, Partes: C. R. E. y otro c. C. F. A. s/ filiación, Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/78772/2016.

(18) JALIL, Julián E.: «Daños derivados de la omisión de reconocimiento del padre en el Código Civil y Comercial», Publicado en: DFyP 2016 (septiembre), 22 – DFyP 2017 (abril), 06/04/2017, 22, Cita Online: AR/DOC/599/2017

(19) CALVO COSTA, Carlos: «Derecho de las Obligaciones», Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, Página 693.

(20) CNCiv., sala G., 19/09/2011, «G., I. G. c.Z., M. s/ daños y perjuicios», expte. 41.977/2006. AR/JUR/57122/2011

(21) CNCiv., sala K, 14/06/2013, «O. E. M. y otro c. P. A. O. s/ daños y perjuicios». AR/JUR/61522/2013

(22) CORDONE ROSELLO, M. Alejandra: La filiación, el reconocimiento tardío y el daño moral, algunas cuestiones para reflexionar, Publicado en: RDF 2014-IV, 01/08/2014, 132, Cita Online: AR/DOC/5306/2014

(23) GARMIZO, Michelle L., Un fallo ejemplar: reparación integral del daño causado por la omisión de reconocimiento del hijo, Publicado en: RDF 2014-I, 01/02/2014, 43, Cita Online: AR/DOC/6860/2013

(24) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas: integridad psicofísica, t. II-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 231

(25) GHERSI Carlos A.: Derecho a la identidad, daño moral y daño psicológico, como categorías autónomas, Publicado en: DFyP 2013 (diciembre), 02/12/2013, 227, Cita Online: AR/D0C/3861/2013

(26) CIFUENTES, Santos: «El daño psíquico y el daño moral. Algunas reflexiones sobre sus diferencias» J.A. 2006-II- Fascículo 8, 24/05/06.

(27) C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 11/8/2008, «V., S. A. v. A., G. E.», LL Online.

(28) C. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 28/3/2008, «S., M. G. v. C., H.», LL Online.

(29) CC.Com. de Mercedes, Sala II, LLBA 2008, mayo, pág. 30.

(30) «Daños en el Derecho de Familia», Graciela Medina, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2002, pág. 125, Voz: La responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación de la paternidad)».

(31) JALIL, Julián E.: «Daños derivados de la omisión de reconocimiento del padre en el Código Civil y Comercial», Publicado en: DFyP 2016 (septiembre), 22 – DFyP 2017 (abril), 06/04/2017, 22, Cita Online: AR/DOC/599/2017.

(32) «Derecho de las Familias», Ed. La Ley, año 2017.

(33) CFam. Mendoza, 21/09/2016, «R. J. L. por su hijo menor c. V. F. M. s/ filiación».

(34) CCiv. y Com. Azul, sala II, 20/10/2015, «L. L. T. c. C. J. A. s/ daños y perjuicios».

(*) Abogada – Maestranda de la «Maestría del Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales» – Universidad Nacional de Tres de Febrero – Profesora Adjunta Interina en la materia «Obligaciones Civiles y Comerciales», Cátedra Calvo Costa, Carlos Alberto, Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires – Profesora Adjunta Interina en la materia «Derecho Económico I», Cátedra Lovece, Graciela Isabel, Facultad de Ciencias Económicas – Universidad de Buenos Aires – Profesora Adjunta en la materia «Contratos», Cátedra Zentner Diego, Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales.

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