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#Fallos Trabajadores exceptuados: Se ordena a la Ciudad de Buenos Aires asignar tareas remotas a una docente, cuyo cónyuge es una persona de riesgo en el marco de la pandemia del Covid-19

Partes: R. P. A. c/ GCBA s/ Medida Cautelar Autónoma

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: 21

Fecha: 3-may-2021

Cita: MJ-JU-M-132111-AR | MJJ132111 | MJJ132111

Se ordena a la Ciudad de Buenos Aires asignar tareas remotas a una docente, cuyo cónyuge es una persona de riesgo en el marco de la pandemia del Covid-19.

Sumario:

1.-A efectos de ejercer un control sobre la razonabilidad del acto administrativo que denegó el otorgamiento de tareas remotas a favor de la accionante, debe meritarse el derecho a trabajar, y contemplarse que el GCBA no ha dado respuesta a los reclamos formulados por la actora y en las presentaciones se ha limitado a sostener dogmáticamente que su pedido no encuadraba en la normativa vigente, pero omitiendo hacer mérito alguno sobre la específica situación que atraviesa la escuela en la cual se desempeña como suplente, en punto a la cantidad de alumnos y personal docente y no docente presencial, la posibilidad de que efectuara tareas remotas o bien llevara adelante tareas de índole administrativa.

2.-La Ciudad de Buenos Aires no dio ninguna fundamentación clara cuando rechazó el pedido de trabajo remoto solicitado por la actora, ni evaluó su situación personal; de tal suerte, la opción que le presenta la demandada es elegir entre su trabajo o la posibilidad de contagio a su esposo que -por la patología que padece- lo pondría en serio riesgo de vida.

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3.-Acceder a la petición de la actora consistente en el otorgamiento de tareas remotas no importaría una violación al principio de igualdad, salvo que se acreditare que existe trabajando en forma presencial otra maestra cuyo cónyuge presentare un cuadro de salud tan severo que generara que se le concediera licencia para preservar su salud en el marco de la pandemia originada por el virus Covid-19.

4.-Si mediante el dictado de una medida cautelar, no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo.

5.- Si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada.

6.-Debe meritarse el derecho a trabajar, pues lo cierto es que la actora no solicita ningún tipo de licencia sino sólo que se le asignen tareas remotas.

7.-No puede ignorarse el hecho de que, en el momento de pico máximo de contagios, en donde es de público conocimiento la falta de camas en los nosocomios, exponer a una persona inmunosuprimida y en tratamiento de quimioterapia por padecer leucemia a la posibilidad de contagio devendría altamente violatorio de su derecho a la salud.

8.-Es imposible negar el hecho de que el traslado de la actora a su lugar de trabajo y el contacto con los alumnos y otras personas de la institución la expone a una mayor probabilidad de contraer la enfermedad y contagiar -en el marco de una convivencia normal- a su esposo inmunosuprimido; mantener la decisión de la demandada como válida implicaría desmembrar una familia, sea porque la actora tenga que vivir en otro lugar o sea porque se pueda contagiar su marido, corriendo serio peligro su vida.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Buenos Aires, de mayo de 2021.

VISTOS:

Los autos caratulados «R., P. A. c/ GCBA s/ Medida Cautelar Autónoma», EXP xxxxxx, de cuyas actuaciones, RESULTA:

1) Mediante escrito de fecha 31/3/2021 la Sra. P. A. R. solicita el dictado de una medida cautelar que ordene al GCBA la autorice a trabajar con tareas remotas.

Relata se desempeña como docente en el Jardín de Infantes n°xx del DE n°xx. y que convive con su marido, al cual se le concedió licencia por tratarse de una persona «de riesgo». Ello así, pues padece leucemia bifenotípica, por lo que está inmunosuprimido, en tratamiento de quimioterapia y a la espera de un trasplante de médula ósea, presentando también otras patologías que aumentan su comorbilidad (obesidad, hígado graso).

En dicho marco y a fin de extremar los recaudos para preservar su salud, también el GCBA autoriza que los alumnos que convivan con personas de riesgo queden exceptuados de la presencialidad. Empero, ese mismo criterio no es aplicado respecto de los docentes.

En virtud de ello, considera que la negativa del GCBA a darle tareas remotas importa un trato desigualitario y discriminatorio que implica exponer temerariamente a cierta población a un riesgo de contagio innecesario.

Refiere que una vez obtenida la cautela que reclama, iniciará proceso ordinario (art. 187 CCAyT) para que «.se reconozca definitivamente la dispensa a prestar tareas presenciales y la reparación del daño moral sufrido, la reparación de los daños y perjuicios sufridos por ella y su pareja, como así también el reclamo de las posibles sanciones ante las ausencias de la actora a su puesto de trabajo.».

Funda su derecho, ofrece prueba, solicita medida cautelar y hace reserva de Caso Federal.

2) Ese mismo día, el Tribunal solicita al GCBA que informe sobre la respuesta brindada a las notas presentadas por la actora e indique fecha estimada de vacunación para ella y su familiar conviviente.

3) Con fecha 15/4/2021 el GCBA contesta.Aduce que la actora forma parte de los trabajadores de áreas esenciales conf. Decr. 147-AJG-GCABA/20 y resoluciones conjuntas 7 y 8-GGC/20. Invoca el interés público comprometido y el interés superior del niño, a la par que el derecho a la educación y la responsabilidad de los Estados en «.el diseño de políticas que aseguren el acceso al derecho a la educación, su permanencia y egreso del sistema educativo primordialmente para niños, niñas y adolescentes.». Invoca la Ley 114 de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes y las declaraciones de la Sociedad Argentina de Pediatría. Cita jurisprudencia vinculada a la presencialidad de agentes de salud.

Indica, además, que por Resol.386/CFE/21, se establecieron las prioridades de vacunación para los agentes docentes y no docentes no comprendidos en los grupos de riesgo ya priorizados.

Destaca que de accederse a lo pretendido por la actora se afectaría la garantía de igualdad y la prestación de un servicio público.

4) Con fecha 20/4/2021 la actora contesta el traslado de la documentación acompañada.

5) Con fecha 21/4/21 la suscripta intima al GCBA a que conteste puntualmente lo requerido con fecha 31/3/21.

6) Con fecha 27/4/21 el GCBA reitera lo informado el 15/4/.

7) Con fecha 30/4/21 dictaminó el Sr. Fiscal.

En tales condiciones, quedan los autos en estado de dictar sentencia, y CONSIDERANDO:

I.- Es dable recordar que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN doc.Fallos 396:2060 y causa O.148.XXV «Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba s/ Inconstitucionalidad», del 15/2/94).

Si mediante el dictado de una medida cautelar, no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo (conf. doctrina sentada por la C.N. Cont. Adm. Fed., Sala I, in re «Procacini c/ E.N.», del 28/4/98, entre otros).

Por lo demás, los requisitos de procedencia de las cautelares del tipo de la aquí solicitada aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del «fumus bonis iuris» se puede atenuar (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II in re «Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ BCRA s/ Nulidad» del 9/4/92; «Pinzón, Jorge c/ CSJN», del 17/3/97, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, LL de febrero de 1998, pag. 60).

Nótese además que, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Fallos:316:1833; 319:1069 , entre otros).

Asimismo, es dable hacer notar que el objeto pretendido perseguido a través del dictado de la medida cautelar no se convierte en autosatisfactivo toda vez que la misma actora lo limita al resultado de la demanda ordinaria que iniciará. Por ende, nada impide que en caso de no prosperar la demanda de fondo, la situación pueda retrotraerse a su estado actual, circunstancia inherente a la naturaleza provisoria de los pronunciamientos cautelares.

II.- En el caso que nos ocupa entran en puja distintos derechos de igual jerarquía. En efecto, en tanto la actora invoca el derecho a la salud de su cónyuge -persona de riesgo, que cuenta con licencia laboral por tal motivo-, la demandada alega el derecho a aprender de los alumnos matriculados en la CABA, destacando que el personal del Ministerio de Educación ha sido declarado «personal esencial».

Es este orden de ideas, el equilibrio que debe alcanzarse esta empapado por el principio de razonabilidad consagrado en el art. 28 de la CN.En términos de la CSJN, «.el gobierno está facultado para establecer la legislación que considere conveniente, tanto en situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el límite de que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la misma Constitución contiene.» (Fallos 243:467).

Por lo demás, la particularidad del caso es que también debe meritarse el derecho a trabajar, pues lo cierto es que la actora no solicita ningún tipo de licencia sino sólo que se le asignen tareas remotas.

III.- Cabe entonces, analizar si prima facie la denegatoria de la que está siendo objeto la actora (en atención al silencio que guarda el GCBA sobre su pedido) resulta razonable, respuesta que anticipo -en este proceso preliminar y en el acotado ámbito cognitivo de las medidas cautelares- como negativa.

Ello así pues, aun cuando se tratare de cuestiones atinentes a la «zona de reserva de la Administración» -y considerando que ésta existiera, circunstancia sobre la cual no debatiré en autos- el hecho que habilita el control judicial es la vulneración del principio de razonabilidad. En otras palabras, la decisión infundada o arbitraria que genere perjuicio justificará la intervención del Poder Judicial si ésta es requerida por el afectado, como ocurre en autos.

Debe considerarse además que la adecuada motivación de los actos administrativos es requisito indiscutible para su validez, en orden a lo dispuesto por el art. 7 del Decreto 1510/97. Justamente, el requisito de la motivación apunta a tornar posible el control de legitimidad, término que, en palabras del Prof. Comadira, incluye tanto la legalidad como la razonabilidad.De tal suerte, aun cuando se trate de una decisión discrecional atinente a la organización administrativa, «.es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto.» (Fallos 298:223 y 306:400) En autos este extremo deviene fundamental pues el GCBA no ha dado respuesta a los reclamos formulados por la actora y en las presentaciones de autos se ha limitado a sostener dogmáticamente que el pedido de la actora no encuadraba en la normativa vigente, pero omitiendo hacer mérito alguno sobre la específica situación que atraviesa la escuela en la cual se desempeña como suplente (ver fs. 178 del expte. Digital) en punto a la cantidad de alumnos y personal docente y no docente presencial, la posibilidad de que la actora efectuara tareas remotas o bien llevara adelante tareas de índole administrativa.

La mera invocación de que la actividad docente ha sido calificada como esencial no alcanzaría para fundar la denegatoria, pues «la empleadora aplica -en los actos administrativos- un simple «cliché», sin valorar los antecedentes del actor.» (Conf. CSJN in re «Silva Tamayo, Gustavo Eduardo c/EN -Sindicatura General de la Naciónsentencia del 27/12/2011.ver en igual sentido: CSJN in re 8/4/2008, «Schnaiderman, Ernesto H. v. Estado Nacional – Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación» , sentencia del 8/4/2008, Fallos 331:735 ; y CSJN in re «Micheli, J ulieta E. v.Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos», sentencia del 15/12/2009, Fallos 332:2741 ) En ese contexto, merece destacarse que por ser la actora maestra de nivel inicial, es inevitable que tenga cercanía y contacto con los niños, a los que deberá asistir en situaciones tales como caídas, llantos, o cualquier otro tipo de contención propio de los requerimientos de esa edad.

Es decir, la Administración -hasta el momento y sin perjuicio de lo que ulteriormente pueda acaecer- no dio ninguna fundamentación clara y ésta tampoco surge de los escritos presentados en autos que, reitero, ni siquiera evaluaron la situación personal de la actora. De tal suerte, la opción que le presenta la demandada es elegir entre su trabajo o la posibilidad de contagio a su esposo que -por la patología que padece- lo pondría en serio riesgo de vida.

Preliminarmente -insisto- no parece ser esta una respuesta razonable.

Sobre todo porque en el caso la demandada ha omitido informar acerca de las posibilidades concretas de asignarle trabajo remoto (por ejemplo, para asistir a los alumnos que optan por esta modalidad de escolaridad).

IV.- Con relación a la pretendida violación del derecho a la igualdad (art. 16 CN), cabe recordar que la manda constitucional a impedir que se otorgue un tratamiento diferente a personas que se hallan en idénticas circunstancias. Sin embargo, ello no es óbice para que se contemplen en forma diferente situaciones realmente distintas, siempre que estas distinciones se hagan con criterios razonables. No se trata de aplicar sin más la vara de la uniformidad, pues ello es justamente lo que genera las situaciones desiguales, dado que no todas las personas atravesamos siempre por las mismas circunstancias.

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se ha expedido en relación al tema, sosteniendo que:»el principio de igualdad consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones, de donde se sigue, forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos.» (del voto del Dr. Maier en la causa Nº329/00, «Asoc. De Receptorías de Publicidad c/ GCABA»).

Como así también que: «desde la óptica jurídica cabe establecer que la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad. El legislador puede crear grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los sujetos, a condición de que el criterio empleado para la diferenciación sea razonable; las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias deben estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias u hostiles.» (del voto de los Dres. Conde y Casás en las causas Nº314/00 «Partido de los Trabajadores Socialistas s/ Amparo y Nº316/00 «Partido Ecologista s/ Amparo).

Por ende, en el caso, acceder a la petición de la actora no importaría una violación al principio de igualdad, salvo que se acreditare que existe trabajando en forma presencial otra maestra cuyo cónyuge presentare un cuadro de salud tan severo que generara que se le concediera licencia para preservar su salud en el marco de la pandemia originada por el virus Covid-19. Eventualmente, esta circunstancia posibilitará la revisión de la presente decisión pues nos escontramos en el marco de un decisorio providorio.

En cuanto a la afectación de un servicio público, es cuanto menos dudoso que la educación pueda ser así entendida. Antes bien, me inclino a considerarla como una función esencial del Estado.De hecho, y como se ha podido constatar en forma reciente, se debate todavía en sede del Poder Legislativo Nacional la declaración de la educación primaria y secundaria como servicio público (señal de que aún no lo es).

V.- En otro orden de ideas, cabe recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales («[l]os Estados partes [.] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental»); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos:323:1339 ; 330:4647 , entre otros).

Tal grado de protección se justifica porque justamente el derecho a la salud es inherente al de la vida y, por ende, sustento de todos los demás derechos reconocidos.

No puede ignorarse el hecho de que en el momento de pico máximo de contagios, en donde es de público conocimiento la falta de camas en los nosocomios, exponer a una persona inmunosuprimida y en tratamiento de quimioterapia por padecer leucemia a la posibilidad de contagio devendría altamente violatorio de su derecho a la salud.

En efecto, el punto esencial que se pondera para tomar la decisión cautelar objeto de autos es que es imposible negar el hecho de que el traslado de la actora a su lugar de trabajo y el contacto con los alumnos y otras personas de la institución la expone a una mayor probabilidad de contraer la enfermedad y contagiarla (en el marco de una convivencia normal) a su esposo inmunosuprimido. Mantener la decisión de la demandada como válida implicaría desmembrar una familia, sea porque la actora tenga que vivir en otro lugar (si ello fuera posible) o sea porque se pueda contagiar su marido, corriendo serio peligro su vida.

Resulta claro, entonces, que tal variable sería en principio inaceptable en términos razonables pero también en términos constitucionales, conforme el art. 20 de la CCABA que garantiza el derecho a la salud integral, entendida «.en términos adaptativos, dinámicos, referida a la calidad de vida del ser humano. que importa una situación de relativo bienestar físico, psíquico, espiritual, social y ambiental, al máximo posible según el contexto histórico y las circunstancias socioculturales.» (Petrella, Alejandra «Derecho a la Salud» en Basterra (directora) y otros «Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Comentada», Ed. Jusbaires, Bs. As., 2017, pag.276).

Sobre todo cuando la demandada -y lo reitero una vez más pues es otro de los extremos de consideración insoslayable- no ha logrado demostrar (siquiera lo ha intentado) que las tareas de la actora fueran imprescindibles para asegurar la escolaridad, extremo al que apunta la declaración de «personal esencial» y el Protocolo aprobado por la Res. Conj. 1/MEDGC/21.

VI.- De acuerdo con el desarrollo que antecede, resulta palmaria la verosimilitud de derecho y el peligro en la demora invocados, por lo que corresponde hacer lugar al pedido de medida cautelar (conf. arts. 177, 187, 189 y ccds. CCAyT).

En virtud de todo lo expuesto, y teniendo en consideración la provisionalidad propia de este tipo de pronunciamientos, por lo que lo que aquí se decide podrá ser modificado en caso de que se demuestre un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta a la fecha RESUELVO:

1) Hacer lugar a medida cautelar solicitada. En consecuencia ordenar al GCBA que proceda a asignar tareas remotas a la actora, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el proceso ordinario que iniciará conforme lo expone en el escrito de demanda.

2°) Con costas (art. 62 CCAyT).

3°) Tener por prestada la caución juratoria de conformidad a lo expuesto en el escrito de inicio.

4°) Regular los honorarios correspondientes a la dirección letrada de la actora -en conjunto- en la suma de ($.) equivalente a . UMAs (arts. 1, 11, 17, 46, y ccds. Ley 5134 y Res. CM 363/21). Fijase para su cumplimiento el plazo de diez días (art. 56 Ley 5134).

5º) Regístrese y notifíquese electrónicamente a la parte actora por Secretaría. Asimismo, notifíquese al GCBA a la casilla de correo electrónico notificacionesjudicialespg@buenosaires.gob.ar, y al Sr. Fiscal mediante remisión digital.

Maria Soledad Larrea

JUEZ/A

JUZGADO DE 1RA

INSTANCIA EN LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO Y

TRIBUTARIO Nº 21

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