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#Fallos Protección del consumidor: Daños y perjuicios contra una empresa de telefonía celular por un cliente al que se le facturó 1000% del consumo promedio del año anterior por el servicio de roaming internacional

Partes: Duhalde Néstor Alejandro c/ Telecom Argentina S.A. s/ sumario

Tribunal: Juzgado Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Curuzú Cuatiá

Fecha: 18-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-131830-AR | MJJ131830 | MJJ131830

Se hace lugar a la demanda de daños y perjuicios instada contra una empresa de telefonía celular por el cliente al que se le facturó 1000 % del consumo promedio del año anterior por el servicio de roaming internacional.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de daños y perjuicios instada contra una empresa de telefonía celular por el cliente al que se facturó una suma considerable -1000 % del consumo promedio del año anterior- por el servicio de roaming internacional como consumos excedentes del plan , si aquélla reconoció que el usuario había cuestionado la factura en cuestión, mas no acreditó haber tramitado ni notificado el rechazo de sus reclamos, ni acompañó el contrato originario, ni la constancia de adhesión al servicio de roaming, ni identificó a los operadores de telefonía celular del exterior que le habrían indicado cuánto debía facturar, ni presentó el detalle de los consumos presuntamente realizados.

2.-Frente al reclamo de daños y perjuicios contra una empresa de telefonía celular con sustento en la facturación de una suma considerable por un servicio que el cliente afirma no haber contratado, configura incumplimiento del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 -texto según Ley 26.361 – la omisión de la firma demandada de acompañar algún contrato que acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Res. N° 490/97 de la Comisión Nacional de Comunicaciones y el Anexo Segundo de la Res. N° 9/04 del Ministerio de Economía, donde consten, de manera clara y precisa, los alcances y precios del plan de prestación del servicio.

3.-La facturación de una suma considerable -1000 % del consumo promedio del año anterior- por la supuesta prestación del servicio de roaming internacional, transgrede el art. 35 de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor -texto según Ley 26.361-, que prohíbe las propuestas sobre cosas o servicios no requeridos en forma previa y que generen algún cargo automático en cualquier sistema de débito, si la firma de telefonía celular no probó que el usuario hubiese contratado el citado servicio, pese a hallarse en mejores condiciones para tal acreditación, habiéndose limitado a exponer que cobró los cargos facturados por cuenta y orden de terceros -operadores de telefonía celular del exterior-, sin identificarlos ni detallar cuáles habrían sido los consumos facturados.

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4.-El comportamiento de una empresa de telefonía celular transgrede el deber de trato equitativo y digno hacia todo usuario o consumidor-art. 8° Bis , Ley de Defensa del Consumidor 24.240, y 1097 , CCivCom.-, si facturó una suma considerable por la supuesta prestación de un servicio no contratado -en el caso, 1000 % del consumo promedio del año previo, en concepto de roaming internacional- y omitió tramitar los múltiples reclamos del cliente -por teléfono, correo electrónico, carta documento y en sucursal-, obligándolo no sólo a interponer demanda judicial en defensa de sus derechos, sino a pagar la exorbitante suma pretendida, más los intereses por falta de pago al vencimiento de la factura cuestionada, a fin de lograr la reconexión de la línea.

5.-Al determinar la reparación que debe reconocerse por la indebida interrupción del servicio de telefonía celular en las líneas de todo un grupo familiar, debe concluirse que dicho evento dañoso habrá generado, en los consumidores afectados, inconvenientes y perjuicios varios y de distinta índole, ponderando que, hoy día, se puede considerar al teléfono celular como un servicio casi indispensable, máxime si los hijos de la familia ya no vivían con sus progenitores, sino que se encontraban estudiando fuera del sitio de residencia de éstos.

6.-Es procedente el reclamo a título de daño moral formulado por el usuario del servicio de telefonía celular a quien se facturó una suma considerable por la supuesta prestación de un servicio no contratado, a lo que se suma la omisión dar trámite a sus múltiples reclamos -telefónicos, por correo electrónico, cartas documentos y visitas a sucursal-, obligándolo a pagar intereses moratorios y cargos por reconexión del servicio además de la exorbitante suma facturada -1000 % del consumo promedio del año previo-, ya que lo sucedido pone en evidencia la buena fe del actor, quien ha acreditado todos los pasos seguidos para tratar de solucionar de manera amigable el inconveniente generado por la empresa demandada, sin recibir respuesta satisfactoria en cualquier sentido.

6.-Debe acogerse, según los términos del art. 1741 del CCivCom., el reclamo en concepto de daño moral formulado por el usuario del servicio de telefonía celular a quien se facturó una suma considerable por la supuesta prestación de un servicio no contratado, sin haber obtenido una respuesta de la firma accionada a sus múltiples reclamos, además de haber soportado el corte del servicio no sólo en su línea personal, sino en las de todo el grupo familiar, lo que habrá generado en el actor aflicciones, preocupaciones e impotencia ante semejante atropello a sus derechos.

7.-Corresponde aplicar la multa del art. 52 Bis de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor -modificada por la Ley 26.361- a una empresa de telefonía celular que incumplió los deberes de información y trato digno -arts. 4° y 8° Bis, ley citada-, así como la prohibición de proponer servicios no requeridos y que generen algún cargo automático -art. 35-, si tales incumplimientos no se verificaron sólo con relación al actor, sino que son el producto de una política empresarial diseñada para obtener una mayor rentabilidad y aplicada en forma masiva e indiscriminada a todos los clientes, a lo que se añade una habiéndose acreditado no sólo a lo largo del proceso, sino en la etapa previa al mismo, una notoria desatención a los reclamos y gestiones del afectado en la etapa previa al juicio y a lo largo de éste, evidenciando un accionar reprochable, pues denota falta de colaboración para procurar la rápida solución del conflicto, sumada a la ausencia de información.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Curuzú Cuatiá, 22 de marzo de 2021.

Y VISTOS:

Estos caratulados «DUHALDE, Néstor Alejandro c/ TELECOM ARGENTINA S.A. s/ SUMARIO», Expte. N° CXP 13.349/20, de los que,

RESULTA:

Que se presenta a fs. 43/49 el Sr. Néstor Alejandro Duhalde, por derecho propio, constituyendo domicilio legal, y promueve demanda por daños y perjuicios contra TELECOM ARGENTINA S.A. por la suma de $ 245.374.- en base a los hechos que expone.

Manifiesta que el Juzgado a mi cargo es el competente para entender en la presente por cuanto el reclamo se basa en una acción derivada del consumo (art.1903 CCyC) atento a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24420; y que su domicilio real y asiento de sus actividades es ésta ciudad de Curuzú Cuatiá.

Relata que es cliente de la telefonía celular «Personal» desde hace décadas, habiendo contratado el servicio para él y su familia, desde hace más de 20 años; que actualmente abona un plan donde está incluído el actor, junto con su esposa y tres hijos; que dicho plan operaba generalmente con un monto, y su número con algo más, en atención a sus necesidades.

Aclara que siempre tuvo una cuenta con «tope», y que si lo superaba, ya sea de teléfono o de datos, el servicio se cortaba, es decir dejaba de brindarlo avisando incluso por si se quería hacer un pago en efectivo y ampliar la posibilidad de uso del mes.

Que en el año 2018, abonó entre $ 4000 y $ 6000 por mes, IVA incluido, es decir, entre $ 800/1200 por línea.Que en marzo de 2019 abonó la suma de $ 7.201,72, siempre por el grupo familiar; que a partir de ese mes, siguió sólo el actor con su línea Personal.

Que siempre cumplió con el pago mensual, y si existió algún retraso, se pagaban los intereses en la boleta posterior.

Que a fines de Agosto de 2018, recibe con sorpresa una factura que en lugar de los $ 4000/$ 6000 habituales, ascendía a la suma de $ 61.812,28, donde se incluyen en dos de las líneas, cargos exorbitantes bajo el concepto «Roaming»; que del concepto «Consumos [Excedentes del plan» en la factura N°A 636400930295, surgen una serie de consumos sin ninguna explicación y que jamás se realizaron; que no se detalla ningún número de llamada, ni nada similar, dónde se habrían efectuado las comunicaciones por tales elevados montos, y que a su vez en los anexos o detalles de la factura se vuelcan montos importantes de todas las líneas del plan, pero en especial de dos líneas.

Aclara que en agosto de 2018 efectuó junto con su familia un viaje al exterior, donde llevaron sus celulares, pero siempre con la precaución de tenerlos en «modo avión» para evitar cualquier inconveniente, que es una función que protege al consumidor y a la empresa, a pesar de los topes de consumo existentes.Insiste en que jamás se realizaron tales consumos.

Continúa relatando que una vez que recibe la factura, inició su peregrinaje telefónico primero, y luego asistió personalmente a la Oficina de «Personal» más cercana en dos oportunidades, que queda en la ciudad de Concordia, Entre Ríos.

Según la empresa, le habrían señalado que sería sin duda un error, que revisarían y se comunicarían, lo que nunca hicieron.

Que abonó la suma que venía haciendo habitualmente, envió mails y le informaban que estaba en revisión, y a pesar de ello, le cortaron el servicio, con los innumerables incovenientes familiares que eso le provocó.

Que ante la necesidad de contar con el servicio, debió abonar los cargos indebidos, para poder obtener la rehabilitación de las líneas.

Hace un detalle de los cargos que supone indebidos, describiendo:

De la factura N° A 6364-00930295, con vencimiento el 03/09/2018 por $ 61.812,08, correspondiendo sólo $ 4.495,66, siendo entonces montos sin justificar $ 57.315, más intereses.

De la factura N° A6364-01338619, vencimiento 04/01/2019 por $23.342,83, consignan correctamente cargos fijos por $ 4.495,65 y sin justificación $ 13.255,71.- Que es lo que se reclama en la Carta documento de fecha 11/01/2019, siendo entonces un total de $ 70.571 más intereses.

Denuncia haberse encontrado obligado a permanecer en la empresa «Personal» por dos aspectos: por un lado por no poder contratar con otra empresa si se registra deuda con la empresa anterior, y por otro, porque la empresa «Personal» es la única empresa que tiene cobertura en la zona donde tiene su actividad agropecuaria, que es la zona de Cazadores Correntinos.

Concluye que además de las molestias sufridas, tiempo, viajes, mails, cartas documento, debió pagar todos los rubros que considera insólitos y abusivos para restaurar el servicio, no obteniendo ninguna respuesta explícita, clara y concreta, todo lo contrario al «Trato Digno al Consumidor» que la ley impone a las empresas proveedoras de servicio (art. 8 LDC).

Enumera luego los rubros y montos pretendidos:daño material ($ 135.374.-), daño moral ($ 10.000.-) y daño punitivo ($ 100.000.-) totalizando la suma de $ 245.374.- pretendida. Continúa ofreciendo pruebas, fundando el derecho, planteando caso federal, formulando autorizaciones y peticionando.

Por proveído de fs. 50 se lo tuvo por presentado parte con domicilio legal constituido. Por promovida demanda contra Telecom Argentina S.A. por la suma de $ 245.374.-, ordenándose correr traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley, y proveyendo algunas de las pruebas ofrecidas. La cédula debidamente diligenciada se agregó a fs. 69/71.

Por su parte, a fs. 62/66 se presenta el Dr. Fabián Alfredo Spilere, en nombre y representación de «Telecom Argentina S.A.», denunciando domicilio real y constituyendo el legal, y contesta la demanda entablada solicitando su rechazo, con costas.

Por imperativo legal niega todos y cada uno de los hechos que no fueran reconocidos. Brinda su versión de los mismos, reconociendo al actor y su grupo familiar como titulares 5 de líneas de teléfono móvil, con el «Plan Black Conexión Total 2XL».

Expresa que algunas de esas líneas ya en los años 2012 y 2013 habían habilitado el servicio de discado directo internacional con roaming internacional (DDi con RI), por lo que a la fecha de su viaje al exterior en 2018 el actor ya conocía el funcionamiento del servicio de roaming, donde la firma que representa sólo cobra a cuenta y orden de terceros, explicando que cuando se enciende el equipo en el destino elegido, el aparto automáticamente se conecta a la red disponible y las operadoras donde traficó la línea son las que informan a Telecom cuánto es el gasto a cobrar.

Refiere que es obligación del titular de las líneas informarse sobre el servicio contratado, como también los servicios de valor agregado y prestaciones desconocidas, afirmando que la empresa que representa pone a disposición de los clientes distintos canales de comunicación, como ser atención en forma telefónica, personalizada en 8 oficinas comerciales, lapágina web de la empresa y las redes sociales.

Reconoce haber facturado al actor los consumos cuestionados, pero afirma se corresponden con los servicios brindados y consumidos y los intereses por la mora en el pago de la factura originaria.

Reconoce también que el actor ha efectuado a la empresa que representa los reclamos formulados, los que una vez verificada su situación en el sistema, fueron rechazados, lo que -dice- se le comunicó. Destaca que los reclamos del actor han sido atendidos en forma correcta y seria, demostrando un actuar diligente y responsable de su parte, por lo que entiende excesivo el reclamo por daño punitivo, que sólo procede en casos excepcionales, en los que el presente -a su entender- no encuadra.

Continúa impugnando los rubros y montos reclamados, como la autenticidad y validez de la documentación acompañada por el actor a su escrito de demanda. Ofrece pruebas, solicita aplicación del art. 730 del Código de fondo, formula reserva de caso federal y peticiona.

A fs. 67 por proveído de fecha 12 de mayo de 2020, se lo tiene al Dr. Spilere por presentado en el carácter invocado y con domicilio legal constituido. Por contestada demanda en tiempo y forma.

A fs. 78 y según los términos del art. 360 del Código ritual, se fija fecha de audiencia a fin de que comparezcan las partes con la finalidad de llegar a una conciliación, la que no resulta según acta de fs. 79/80, proveyéndose el resto de las pruebas ofrecidas.

A fs. 152 obra acta de la audiencia final practicada, recibiéndose la prueba pendiente de producción y poniendo los autos a disposición de las pares para alegar.

A fs. 153/154 formula alegatos la parte accionada, y a fs. 155/162 hace lo propio la parte actora.

Finalmente, atento al estado de la causa, se llaman «Autos para Sentencia», el que según constancias de fs. 164 se encuentra firme y consentido, y,

CONSIDERANDO:

Que a fs. 43/49 se presenta el Sr.Néstor Alejandro Duhalde, por derecho propio, constituyendo domicilio legal, y promueve demanda por daños y perjuicios contra TELECOM ARGENTINA S.A. por la suma de $ 245.374.- en base a los hechos que expone.

Por su parte, a fs. 62/66 se presenta el Dr. Fabián Alfredo Spilere, en nombre y representación de «Telecom Argentina S.A.», y contesta la demanda entablada solicitando su rechazo, con costas.

Así las cosas, tengo que el presente es un reclamo por daños y perjuicios en el marco de una relación de consumo, punto de partida éste en el que ambas partes están de acuerdo.

En efecto, actor y demandada reconocen que Duhalde era titular de una línea móvil contratada con Telecom Argentina, brindándole ésta los servicios de comunicaciones. Que el plan contratado era «Plan Black Conexión Total Libre 2XL» y abarcaba 5 líneas. La mención del nombre del plan la hace la accionada al contestar la demanda, pero es también lo que surge de las facturas acompañadas por el accionante al escrito inicial (ver fs. 2/36). Ahora bien, cuáles son las prestaciones de ese plan, no se sabe a ciencia cierta, teniendo en cuenta que el contrato que une a las partes, nunca ha sido presentado en la causa.

Que el consumo promedio mensual del actor entre agosto de 2017 y julio del año 2018 oscilaba en la suma de $ 6.771,86.- también se acredita con el informe de la misma accionada agregado a fs. 105 (punto 2), el que ha sido reconocido expresamente por el accionante a fs. 108.

Entonces, restan por analizar los consumos de la factura cuestionada que es la agregada a fs.2/8, siendo el período facturado del 14/07/2018 al 13/08/2018, con vencimiento el 3 de septiembre de 2018, por un importe total de $ 61.812,08.-

En ella se advierten facturados:

– «cargos fijos» por la suma de $ 4.495,66.-, – «consumos excedentes del plan» por $ 44.421,09.-, – «otros cargos» por $ 31,66.-, – e «impuestos» por la suma de $ 12.982,84.-

Sumados los distintos conceptos descriptos, los cargos del período facturado ascendieron a $ 61.931,25.-, sólo que se consignó como suma a abonar la de $ 61.812,08.- porque del mes anterior le había quedado un saldo a favor, lo que surge del resumen de cuenta realizado en el extremo superior izquierdo de la factura a fs. 2.

Se anexó a la primer factura cuestionada, un detalle de cada una de las líneas del plan titularidad del actor, donde se especifican los montos debidos por «Roaming» con supuestos consumos por «Datos Zona 5», «Albania Vod», «Grecia Cosm», «Grecia Voda», «Italia H3G», «Brasil Vivo2», «Datos Zona 4», «Datos Zona A», «Italia Tim». Sólo se han consignado algunos mensajes salientes a 3 números distintos de teléfono, y el resto de «consumos» son «datos.personal.com», destino «GPRS», con duraciones variables expresadas en «MB» y «KB».

También acompaña el actor a fs. 10/13 la segunda de las facturas cuestionadas, con período facturado 14/11/2018 al 13/12/2018, con vencimiento al 4 de enero de 2019, por un importe total de $ 23.342,83.-

En ella se advierten facturados:

– «cargos fijos» por la suma de $ 4.495,65.-, – «consumos excedentes del plan» por $ 2,51.-, – «otros cargos» por $ 13.255,71.-, – e «impuestos» por la suma de $ 5.588,96.-

De esta factura, se cuestionan los «otros cargos» configurados por «cargo por mora en pago anterior» y «rehabilitación de corte por mora».

Y en relación a las dos facturas cuestionadas, encuentro que la firma accionada al contestar el traslado de demanda a fs.62/66, lo que hace es reconocer el haberlas emitido, por entender que a través de ellas se facturaron los servicios brindados por la empresa y consumidos por el actor y la mora en el pago de la primer factura. También reconoce que el actor ha realizado dos reclamos -dice vía telefónica- cuestionando la primer factura, los que fueron rechazados por la empresa luego de verificar que el actor y su grupo familiar estuvo de viaje en Albania, Brasil y Grecia, informándole ese rechazo -afirma-.

Ahora bien, llama mi atención especialmente un párrafo en la contestación de demanda, en que la accionada afirma: «.Que el plan contratado era «Plan Black Conexión Total 2XL» y abarcaba cinco líneas (.), conforme se acreditará oportunamente.- Que dichas líneas ya en el año 2012 -las dos primeras- y en el año 2013 la línea 3774637206 habían habilitado el servicio de discado directo internacional con roaming internacional (DDI con RI) por lo que el actor a la fecha de su viaje al exterior en el año 2018 conocía el funcionamiento del servicio Roaming y que se acreditará oportunamente.» (sic, fs. 63 vta.) (El resaltado me pertenece). Con este párrafo, lo que intenta la empresa de telefonía es invertir la carga probatoria: afirma que Duhalde ya conocía cómo funcionaba el servicio de roaming internacional, porque lo había contratado en los años 2012 y 2013, lo que le impediría ahora venir a discutir la facturación por ese concepto.

Esta intención queda aún más en evidencia en el párrafo siguiente de la contestación, al decir explícitamente: «.Que V.S. debe tener presente que en consumos de Roaming, la firma Personal cobra a cuenta y orden de terceros, es decir que cuando el cliente enciende el equipo en el destino elegido, el aparato automáticamente se conecta a la red disponible y las operadoras donde traficó la línea/líneas son las que informan a Telecom cuánto es el gasto a cobrar. Asimismo V.S.debe tener presente que es obligación de parte del titular de las líneas informarse sobre el servicio contratado como así también a lo que hace a los servicios de valor agregado y prestaciones que son desconocidos por el cliente, destacándose que la firma Telecom pone a disposición de los clientes distintos canales de comunicación como por ejemplo atención al cliente telefónica (*111 o 0800-4440800) o personalizada 8 oficinas comerciales, y la pág. http://www.personal.com.ar, y redes sociales.» (ver fs. 63 vta.). (El resaltado y subrayado me pertenecen).

Este planteo que formula la empresa accionada lo encuentro «insólito» o «inaudito» por decirlo de algún modo, más allá que resulte abiertamente contrario a toda la legislación existente referida a los «Derechos del Consumidor» -Constitución Nacional, Constitución Provincial, Ley 24.240, Código Civil y Comercial-, que pone en cabeza del prestador del servicio la obligación de informar debidamente todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización, en los términos del art. 4 de la Ley 24.240 y del art. 1100 del Código de fondo.

Deber de información que a su vez debe reunir ciertas características también enumeradas en la referida norma: estar expresado en forma cierta, clara y detallada; «La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión».

La Constitución de nuestra Provincia de Corrientes consagra en su art. 48, los derechos del consumidor y del usuario al decir:»Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades deben proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.». Igual disposición es la contenida en el art. 42 de la Constitución Nacional.

Como se ve, se encuentra consagrado expresamente el derecho del usuario a una información adecuada y veraz. Explicando la norma provincial, Midón nos dice que «El presupuesto liminar de cualquier tipo de contratación es la información. Solamente el conocimiento, y particularmente el conocimiento veraz de la calidad y cantidad de bienes o servicios que se ofertan en el mercado, debe ser el determinante de la opción o preferencia asumida por el consumidor. Para el ejercicio de este derecho es indispensable que el oferente no apele a publicidad engañosa, ni disfrace el producto de modo que su apariencia sugiera virtudes de las que carece.» (conf. MIDON, Mario A.R. – «La nueva Constitución de Corrientes», Ed. Mave, Bs.As. 2008, p. 79).

También consagra el derecho a un trato equitativo y digno, «.equitativo, en cuanto derecho a recibir igual bien o servicio por igual pago o contraprestación. Digno, en tanto el trato dispensado a los consumidores o usuarios guarde conformidad a los usos sociales, costumbres del decoro comercial, dignidad personal, reglas de la ética, etcétera.» (conf. MIDON, ob.cit. p. 79).

Es que como bien lo explica Wajntraub «El consumidor tiene en el conocimiento o la falta de éste uno de los aspectos más vulnerables.Por su parte, la información está en manos de los expertos, porque la buscaron para elaborar el producto o suministrar el servicio. El deber de información adquiere en materia de defensa del consumidor el rango de derecho fundamental reconocido expresamente en el artículo 42 de la Constitución Nacional, en tanto constituye un trascendental instrumento tendiente a conjurar la superioridad económico-jurídica que suelen detentar los proveedores.» (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge – Javier H. WAJNTRAUB, «Ley de Defensa del Consumidor – Ley 24.240», Ed. Rubinzal Culzoni, Sta.Fe 2008, págs. 64/65).

«.El derecho a la información receptado explícitamente en el art. 42 surge como elemento nivelador de las relaciones interpersonales -no aplicable únicamente a las relaciones de consumo- ya que se transforma en un derecho humano fundamental en tanto posibilita el ejercicio de los restantes derechos.

La información permite en principio la existencia de un acto en libertad, puesto que la misma puede verse condicionada por otros factores como los económicos, el estado de necesidad, las presiones ejercidas desde el modelo de consumo, etc. El conocimiento pleno de las diversas situaciones favorece la toma de decisiones a todo nivel, por lo que no puede tener limitaciones extrínsecas ni intrínsecas.

En tanto que, quien posee un capital informativo, se encuentra en una situación más ventajosa respecto de aquel que no lo posee; favoreciendo la coerción y el ejercicio del poder remarcando la desigualdad.

El ordenamiento jurídico, además de la previsión constitucional, dispone de una riquísima normativa que trasciende la mera finalidad del otorgamiento de derechos subjetivos.

Previamente a la reforma constitucional, la ley 24.240 en el art. 4°, remarca la obligación de todos los integrantes de la cadena de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios de brindar información.

En el plano obligacional el criterio de buena fe, receptado en el art.1198 del Código Civil, contempla el deber de información y asesoramiento de los sujetos contratantes, como deber accesorio de conducta tendiente a garantizar la indemnidad personal y patrimonial de los mismos.» (conf. GHERSI – WEINGARTEN – «Defensa del Consumidor», Ed. Nova Tesis, Sta.Fe 2005, págs. 42/43).

Como se ve, en toda la legislación vigente está contemplada la obligación fundamental en cabeza del proveedor del producto o servicio de brindar al consumidor toda la información que disponga y esté a su alcance en relación al bien que ofrece. En este especial supuesto, Telecom Argentina pretende invertir esa regla en beneficio propio, alegando que era el mismo Duhalde quien debía imponerse de las condiciones del servicio contratado y de los adicionales y costos de los servicios desconocidos. Esto es completamente inaceptable.

Aquí no sólo que incumbía a la empresa accionada acreditar -acompañando el contrato originario-, cuáles eran los servicios y alcances de los mismos convenidos con Duhalde, especificando las prestaciones del servicio contratado «Plan Black Conexión Total Libre 2XL»; sino que también estaba a su cargo la acreditación de la contratación y adhesión de Duhalde al servicio de «Roaming» que con la primer factura cuestionada pretende cobrar como «consumos excedentes del plan». Nada de eso ha ocurrido.

Sin acompañar a esta causa contrato alguno que acredite haberse cumplido con los requisitos previstos tanto en la Resolución 490/1997 de la Comisión Nacional de Comunicaciones como en el Anexo Segundo de la Resolución 9/2004 dictada por el Ministerio de Economía, donde conste en forma clara y precisa, tal como lo requieren las normas antes aludidas, el «.Plan de prestación del servicio: alcances y precios.», la accionada incumplió lo normado por el art. 53 de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361-.

Telecom Argentina al contestar la demanda a fs. 62/66 no acompaña contrato alguno que la vincule con el accionante Duhalde.Tampoco ofrece ni produce prueba alguna que verifique que el usuario Néstor Alejandro Duhalde solicitó o contrató específicamente el servicio de «Roaming» para las cinco líneas que integran su plan para ser utilizado en el viaje al exterior que realizara junto a su grupo familiar en julio de 2018. NO LO HA PROBADO.

Desde luego que quien se encontraba en mejores condiciones de acreditar la existencia de ambos contratos, era la firma accionada. Más aún ante el desconocimiento de Duhalde de haber solicitado el servicio de «Roaming» para las líneas de su plan y por el que se le facturó casi un 1000% más que el consumo promedio que mantuvo por todo el año anterior a la emisión de la factura cuestionada. Nótese que según lo afirmara anteriormente, el consumo promedio del actor en el período Agosto 2017 a Julio 2018 era de $ 6.771,86.-, en tanto que la factura del mes de Agosto de 2018 y que aquí se cuestiona asciende a $ 61.931,08.-

Esta regla sobre la carga probatorio, es explicada magistralmente en un fallo de 2014 dictado por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, la que me permito transcribir: «.señalo que conforme lo dispone el art. 375 del C.P.C. incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido.

No obstante aquel principio general en materia de carga probatoria, la Ley de Defensa del Consumidor trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido.

Así se ha dicho que: «.En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes.Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor.» (Barbado, Patricia «La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009-1, pág.210).

Claramente se aprecia que reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión (argto. doct. Luis R. J. Sáenz, en obra colectiva «Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada», Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, pág.453).

Este deber de conducta tuvo recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor introducida por la ley 26.361. Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53 dispone que: «Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio».

En este artículo se incorporan al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga dinámica probatoria, poniéndose en cabeza del proveedor la carga de aportar todos los elementos probatorios en su poder pues, en la gran mayoría de los casos, es éste quien cuenta con un mayor caudal de información sobre los extremos de la operatoria (argto. doct. Calderón, Maximiliano – Cornet, Manuel -Tinti, Guillermo «Proceso Judicial de Consumo», LLC 2009, 459).» (conf. sent. del 4/8/2014, in re «Galera Laferrere, Andrés Alfredo c/AMX Argentina SA s/daños y perjuicios – incumplimiento contractual (sin resp.estado)»).

A lo largo de este proceso, la accionada no ha logrado acreditar siquiera mínimamente que cumplió en debida forma con el deber de informar a su cliente Duhalde en qué consistía el servicio de «Roaming Internacional», y cuál era su costo. Tampoco pudo probar que efectivamente Duhalde requirió o contrató ese servicio adicional con un costo tan elevado. No lo hizo, y pretendió que judicialmente se reconozca y determine que era al actor a quien incumbía la acreditación de esos extremos, planteo que desde luego no será por mí reconocido.

Resulta curioso que en el informe expedido por la accionada, hayan hecho saber a este Tribunal que «.Desafortunadamente no tenemos la posibilidad de recrear la foto del 2018. En la base de conocimientos convergentes no está la información de la oferta de roaming internacional de ese momento. Consulté con la gente encargada de la base y me confirmaron que la información no está. Mandé mail a la gente de Marketing para ver si ellos nos pueden ayudar pero aún no me dan respuestas.» (ver fs. 97).

Ahora, sí se encuentran en condiciones de aportar información y tienen registros que darían cuenta que «.sobre líneas 3774630886, 3774632400 y 3774448876 en el año 2012 (las dos primeras) y en el 2013 el último móvil detallado, se habilitó el servicio de Discado directo internacional con roaming internacional (DDI con RI). Con esto quiero detallar que para el 2018 el titular ya conocía como funcionaba el servicio.» (ver fs. 95).

Como se aprecia, según los datos de la misma empresa accionada, la información que resulta necesaria para resolver la presente causa y que es de un año y medio antes de solicitarse el informe:no existe, no está. Pero sí tienen registros que 3 de las líneas contratadas por el actor en los años 2012 y 2013 habían habilitado el servicio de roaming, por lo que el actor «ya conocía como funcionaba el servicio». Esto muestra a las claras la conducta obstructiva de la empresa demandada, que retacea y maneja el suministro de la información requerida a su antojo.

Según los hechos descriptos y probados, entiendo que la accionada también ha incumplido lo normado por el art. 35 de la Ley 24.240, que dispone: «.queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.».

Comentando este artículo, el mismo fallo citado nos dice: «Lo que el artículo prohíbe no es que se haga llegar al consumidor o usuario una propuesta sobre una cosa o servicio no requerido previamente, sino que prohíbe que tal propuesta genere automáticamente una obligación a cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta (argto. doct. Juan M. Farina, ob. cit. pág. 375).

El objetivo de la norma es evitar las modalidades de contratación que importan un riesgo para el libre consentimiento del consumidor, ratificando el principio general dispuesto en el art. 919 del Código Civil según el cual no se puede considerar al silencio como una manifestación de voluntad, salvo las excepciones expresamente previstas en la propia ley (argto. jurip. Cam. Nac. en lo Cont. Adm. Fed. de la Capital Federal, en la causa N°20.866/10 «Telefónica Móviles de Argentina S.A. s/ disp. 370/10», sent.del 02-08-2011).

En el caso bajo examen, la accionada reconoce expresamente en la contestación de demanda que «.el servicio de roaming internacional es automático en el caso de clientes con servicio de facturación mensual. Esto significa que cuando el equipo sale de la República Argentina e ingresa a otro país donde existe cobertura AMX Argentina en roaming, el teléfono se registra en la red extranjera en forma automática, y a partir de allí el usuario puede usar su teléfono de la misma manera que lo uti liza en Argentina.» (conf. fs. 159 y vta.; el destacado no es de origen).

Lo relatado por la demandada describe la mecánica de la prestación de un servicio que se activa automáticamente, es decir que se activa más allá de que se lo requiera, y que tiene un costo extra para el usuario.

Ante ello, el consumidor se encuentra ante las siguientes situaciones: a) conoce y acepta la utilización del servicio respondiendo por sus costos.Supuesto éste que no se configura en autos pues como antes he expuesto aquí no se logró acreditar que el actor conociese la extensión y costos del servicio; b) desconoce y utiliza el servicio debiendo afrontar los costos extras que generó; c) debe buscar el modo de desactivar el servicio -opción de compleja operatividad para el hombre con conocimientos medios en tecnología- o; d) lisa y llanamente mantiene su teléfono apagado cuando se encuentra en un país extranjero.

Esta multiplicidad de supuestos, que habitualmente generan daños al consumidor y que en numerosos casos culminan con reclamos judiciales, nacen del accionar ilegítimo de los proveedores que tornan operativo un servicio que no les es requerido obligando al consumidor a tener que encontrar el modo de lidiar con consecuencias que nunca pudo prever, tal como ha ocurrido en el caso de autos.

Así las cosas, y ante la ausencia de prueba que acredite que el accionante haya solicitado el servicio de «roaming» para el acceso a la red de datos en el extranjero, es que cabe tener por configurado por parte de la demandada el incumplimiento a lo dispuesto por el art. 35 de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361- (conf. sent. del 4/8/2014, Cám.Civ.yCom. Mar del Plata, sala III).

Como se ve, el caso resuelto en el fallo que en partes he transcripto, es idéntico al que nos ocupa. Aquí Telecom Argentina no sólo no ha probado que Duhalde haya contratado el servicio de «Roaming Internacional» en el mes de julio de 2018, sino que alega que ese servicio la empresa accionada «.cobra a cuenta y orden de terceros, es decir que cuando el cliente enciende el equipo en el destino elegido, el aparato automáticamente se conecta a la red disponible y las operadoras donde trafico la línea/líneas son las que informan a Telecom cuánto es el gasto a cobrar.» (ver fs.63 vta.).

Y a su vez, tampoco se molesta Telecom Argentina en proporcionar a esta causa al menos el nombre del «tercero» que les informa a ellos cuánto es el gasto a cobrar, para poder obtener un informe detallado de cuáles han sido los servicios supuestamente «consumidos» por Duhalde y que pretendió cobrar en la factura cuestionada. Esta obligación de suministrar esa información la tenía la firma accionada no sólo con su cliente Duhalde, sino también con este Tribunal, a los fines de esclarecer la situación.

Es más, según los informes agregados a fs. 83/106 y 123/131″.el Sr. DUHALDE NESTOR ALEJANDRO, DNI N° 14241025, realizó 2 reclamos sobre la facturación N° A6364-00930295.

Detallo que las gestiones 1752935706 y 1762286315, refieren a las quejas por el cargo generado en Roaming Internacional, los ajustes fueron rechazados, no hay documentación de dichas solicitudes de revisión de factura, atento fueron requeridos telefónicamente.» (ver fs. 105 y vta.y 131).

Conforme lo anterior tengo que:

– no existen constancias que el usuario Duhalde haya contratado el servicio de «roaming internacional» en el mes de julio de 2018.

– no se sabe ni se menciona siquiera quién es el tercero que le dijo a Telecom Argentina cuánto facturar a Duhalde por el servicio de «roaming internacional», y mucho menos se cuenta con un detalle de esos consumos que se pretenden cobrar al usuario.

– sí se sabe que la factura N° A6364-00930295 ha sido por él cuestionada, registrándose dos números de trámite, los que la accionada afirma fueron rechazados, pero de los cuales increíblemente no tiene documentación que avale o demuestre los pasos seguidos en la empresa para arribar a ese alegado rechazo.

Más aún cuando el consumidor Duhalde, a más de los reclamos vía telefónica, mail y en forma personal al dirigirse a la Sucursal de la empresa en Concordia, envió cartas documento reiterando los reclamos a la accionada en forma fehaciente, según se comprueba con la CD954051994 del 30 de noviembre de 2018 (obrante a fs. 39), y CD959797902 de fecha 11 de enero de 2019 (obrante a fs. 41), ambas debidamente certificadas por el auxiliar del Correo Argentino. Cartas documento que ni siquiera han sido contestadas por Telecom Argentina S.A.

Fácil hubiera sido que la firma accionada envíe copia de los innumerables mails que dentro de las distintas oficinas de la empresa se remiten internamente, a los fines de verificar la procedencia o no de un reclamo. Tal como lo han hecho al contestar el oficio que se agregó a fs. 83/106.

Los manejos descriptos, sin dudas han sido contrarios al deber de «trato equitativo y digno» que se merece todo usuario o consumidor -tal como lo planteó el mismo Duhalde en su escrito liminar-, y que se encuentra consagrado en el art. 8 bis de la LDC y en el art.1097 del Código de fondo.

Debe recordarse que «.La expresión supralegal de trato equitativo y digno se hace operativa a través de la obligación impuesta a los proveedores de garantizarlo a los consumidores y usuarios, mediante la abstención de conductas que los coloquen en situaciones vejatorias, vergonzantes o intimidatorias. Esto es de gran significación para la relación consumidor-derechos humanos, determina una vez más la pertenencia del derecho de consumidores y usuarios a ese plexo, e importa la recepción de la categoría de trato digno recogiendo, al fin, la terminología constitucional.

El cumplimiento de estas garantías debe verificarse en el caso concreto, encontrándose todo proveedor obligado a su observancia, el Estado a velar por su cumplimiento (y a respetarlo cuando actúe como proveedor), y se extiende a los aspectos anteriores, concomitantes y posteriores a la realización del acto de consumo, es decir todos los aspectos fácticos de todas y cada una de las etapas del iter de la relación de consumo, comprendiendo tanto el trato durante ese decurso, como los supuestos donde no hay contacto directo (publicidad, ofertas, y otros). La obligación tiene dos frentes, ya que se impone tanto en cabeza del proveedor el respeto a los valores señalados, y al Estado el deber de garantizar su observancia.

Abarca, en consecuencia, tanto el trato cortés como la puesta y aplicación de recursos para una atención cliente-consumidor en debida forma, evitando las esperas, propiciando la atención personalizada, proporcionando el asesoramiento e información debidos, entre otros aspectos que merecieron legislación específica toda vez que en la Ley Nacional la formulación de la característica de la conducta es abierta, por lo que su verificación tendrá que ver con el criterio judicial o administrativo para su encuadre.» (conf. TAMBUSSI, Carlos E. en BUERES, Alberto J. – «Código Civil y Comercial de la Nación», t. 3C, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2018, pág.573).

Hasta aquí, con la conducta desplegada por la accionada desde que emitiera la factura en cuestión y hasta este momento de dictar sentencia luego de que tramitara todo un proceso judicial, ha quedado en evidencia el incumplimiento o violación por parte de «Telecom Argentina S.A.» de todos y cada uno de los principios básicos en materia de derechos al consumidor, como lo vengo sosteniendo, los que como órgano del Estado encargado de hacer cumplir las normas, no puedo permitir.

Pero la reprochable conducta de la demandada que consistió en facturar una considerable suma de dinero por la supuesta prestación de un servicio no contratado por el actor y en recibir dos reclamos sin darles el trámite correspondiente y sin rechazarlos y notificar esa circunstancia al usuario; no sólo obligó a Duhalde a interponer esta demanda en defensa de sus derechos sino que lo obligó a abonar de igual modo la exorbitante suma pretendida, con más los intereses por mora ante el no pago por el consumidor al vencimiento de la factura, a los fines de lograr la reconexión de la línea.

En efecto, del mismo resumen de cuenta acompañado por la empresa demandada a su informe de fs. 123/131, en especial a fs. 123 vta., surge que el 14 de agosto de 2018 fue emitida la factura cuestionada por la suma de $ 61.931,05.- con vencimiento el 3 de septiembre de 2018; la que fue abonada recién el 26 de noviembre de 2018; luego de lo cual (el 14 de diciembre de 2018) se generó la factura A6364-01338619 por la suma de $ 23.342,83.-, abonada el 9 de enero de 2019. Las facturas emitidas las he resaltado en rosa y los pagos efectuados los he resaltado en amarillo (ver fs. 123 vta.). Esas fechas de pago a su vez, son coincidentes y se verifican con el informe del Banco de la Nación Argentina agregado a fs. 118/122 (ver especialmente fs.119 y 121).

Ni bien se analiza la segunda factura cuestionada, se ve que allí se cobran los «cargos por mora en pago anterior» y «cargo por rehabilitación de corte por mora» (ver fs. 10).

Consecuencia de lo anterior, es tener por acreditado que ante la falta de pago de la factura correspondiente al período comprendido entre el 14 de julio de 2018 y el 13 de agosto de 2018, la empresa Telecom Argentina ha procedido al corte del servicio, el que recién rehabilitó luego de verificar el pago de lo adeudado, que pudo ser desde que impactó el pago por Duhalde de la suma de $ 62.402,92.- el 28/11/2018, o luego de que abonara también el cargo por mora y el de rehabilitación del servicio el 11/01/2019, según el mismo resumen de cuenta aportado por la accionada.

Desde luego que el hecho de no contar por el tiempo que sea con las líneas de celular habilitadas, no sólo la del actor Duhalde sino las de todo su grupo familiar, habrá generado en los consumidores inconvenientes y perjuicios varios de distinta índole, teniendo en cuenta que hoy día puede considerarse al teléfono celular como un serv icio casi indispensable. Más aun en el caso del actor, en que según alega y no fue controvertido, sus hijos ya no viven en su casa sino que se encuentran estudiando fuera.

En base a las consideraciones expuestas, no puedo sino concluir afirmando que corresponde hacer lugar a la demanda entablada por el consumidor Néstor Alejandro Duhalde, por haberse acreditado los numerosos incumplimientos de la demandada a la normativa vigente (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 48 de la Constitución de Corrientes; arts. 4, 8 bis, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361-; arts. 1092, 1095, 1097, 1100 y ccdts.del Código Civil y Comercial), correspondiendo abordar el tratamiento de los rubros y montos pretendidos.

Así tengo que reclama la suma de $ 135.374.- como daño material, el monto de $ 10.000.- por daño moral y la suma de $ 100.000.- como daño punitivo, totalizando el monto de $ 245.374.- pretendido.

En lo que refiere al daño material, realiza un detalle de los pagos indebidos por él realizados y que así discrimina:

Factura A6364-00930295 $ 57.315.

Intereses del 3/9/18 al 3/2/2020 $ 46.783,50.

Factura A6364-01338619 $ 13.255,71.

Intereses del 3/9/18 al 3/2/2020 $ 10.820.

Gastos en Viajes a Concordia $ 7.200.

TOTAL PRETENDIDO $ 135.374.-

Ingresando al análisis de este rubro pretendido, y de conformidad con lo antes expuesto en el sentido de haber incumplido la empresa accionada el deber de información y de trato digno (arts. 4 y 8 de la LDC), y no haber acreditado que Duhalde haya contratado el servicio de «roaming internacional» en el mes de julio de 2018, siendo de aplicación lo normado por el art. 35 de la LDC, y, habiéndose comprobado el pago de las sumas indebidamente reclamadas por la empresa prestataria del servicio de telefonía celular para lograr el restablecimiento del servicio, es que considero corresponde condenar a Telecom Argentina S.A. a abonar al actor en concepto de daño material, las sumas por él abonadas bajo el concepto «Roaming» dentro de «Consumos Excedentes del plan» y «Otros Cargos» en la factura N° A636400930295, que ascienden a la cantidad de $ 57.315.-

Asimismo, corresponde condenar a Telecom Argentina S.A.a abonar al actor en concepto de daño material, las sumas por él abonadas bajo los conceptos «Cargo por Mora en Pago Anterior» y «Cargo por Rehabilitación de Corte por Mora» dentro de «Consumos Excedentes del plan» y «Otros Cargos» en la factura N° A6364-01338619, que ascienden a la cantidad de $ 13.255,71.-

Sin embargo, entiendo que los intereses reclamados ya al entablar la demanda, deberán ser re-liquidados luego de dictada la presente sentencia, aplicando la tasa de interés activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde que cada suma ha sido abonada (26 de noviembre de 2018 y 9 de enero de 2019 -según informes de Telecom de fs. 123/131 y del Banco de la Nación Argentina de fs. 120/122-) y hasta su efectivo pago. Todo de conformidad con lo normado por el art. 502 del Código ritual.

También considero corresponde reconocer en favor del actor Duhalde, la suma de $ 7.200.- en concepto de gastos de traslado a la localidad de Concordia – Entre Ríos, a donde debió viajar en dos oportunidades para realizar el reclamo por los gastos exorbitantes incluidos en la Factura cuestionada.

Es que la realización de esos viajes con ese propósito la tengo por verificada con los testimonios de los testigos ofrecidos por el mismo actor, y que han declarado en oportunidad de celebrarse la audiencia final, cuya acta obra a fs. 152 y filmaciones he visto recientemente.

En efecto, los Sres.Luis Alberto Tripaldi, Ricardo Luis Larreteguy y Mauro Sebastián Sarli Zampedri han relatado haber tenido conocimiento de los numerosos inconvenientes que a Duhalde le generó esta situación con la compañía telefónica, no sólo a nivel personal, familiar, laboral y productiva, teniendo incluso que viajar a la ciudad de Concordia en dos oportunidades para poder ir a una oficina de la empresa demandada a intentar arreglar la situación, ya que como es de público conocimiento, en Curuzú Cuatiá no existe una sucursal de la compañía donde se atienda al público.

Es de destacar que los testigos que han declarado tienen conocimiento personal de las situaciones por ellos descriptas, y sus testimonios han sido sinceros y no han sido objetados en forma alguna por el representante de la firma accionada, por lo que a sus dichos asigno plena validez y efectos.

Por lo tanto, teniendo por probado en forma suficiente que el actor Duhalde debió trasladarse a la ciudad de Concordia en dos oportunidades para realizar el reclamo por el excesivo monto facturado por la compañía de telecomunicaciones, es que corresponde reconocer a su favor la suma pretendida en ese concepto ($ 7.200.-), la que devengará intereses desde el mes de octubre de 2018.

Por las consideraciones expuestas, es que entiendo corresponde condenar a la empresa accionada a abonar al actor en concepto de daño material la suma total de $ 77.770,71.- (pesos setenta y siete mil setecientos setenta con setena y un centavos), a la que deberá adicionársele los intereses en la forma antes detallada, y así lo declaro.

Continuando con el análisis de los rubros y montos pretendidos, aparece que en concepto de «daño moral» Duhalde reclama la suma de $ 10.000.- Lo fundamenta en la larga vía que debió recorrer sin resultado alguno, la aflicción, el desasosiego y la preocupación como la impotencia de verse imposibilitado de arreglar en forma amigable la arbitrariedad de que fue víctima.

Corrido el traslado de ley, ciertamente la parte accionada bajo el título «impugnación de los rubros y montos reclamados por elaccionante» a fs. 65, lo que hace es referirse en forma puntual al «daño punitivo» reclamado, al que asigna carácter confiscatorio y que constituiría un enriquecimiento indebido para el actor. Pero nada dice ni se opone a lo pretendido por daño moral.

Desde luego que no puedo sino tener por configurado y cierto el daño moral que a raíz de la facturación excesiva por parte de la firma demandada, ha sufrido el actor Néstor Alejandro Duhalde. A lo largo de esta causa ha quedado en evidencia su buena fe, en tanto ha acreditado en forma más que suficiente todos los pasos que ha seguido para tratar de solucionar en forma amigable el inconveniente que la misma empresa había generado, sin recibir respuesta satisfactoria alguna en cualquier sentido -haciendo lugar o rechazando sus múltiples reclamos-.

Ha debido formular su reclamo a través de todos los medios disponibles para hacer cesar la conducta abusiva de la empresa de telefonía: lo ha hecho en forma telefónica, vía mail, en forma personal concurriendo a la sucursal de la empresa más cercana a nuestra ciudad (Concordia, Entre Ríos), y enviando cartas documento, las que ni siquiera han sido contestadas.

Sin dudas todo ese peregrinar para obtener una respuesta de la empresa a un reclamo legítimo suyo, y el haber tenido que soportar incluso el corte del servicio no sólo en su línea personal, sino en las de todo su grupo familiar, le habrá generado aflicciones, preocupaciones e impotencia ante semejante atropello a sus derechos, todo lo que entiendo más que justo ordenar sea reparado económicamente por la empresa accionada, en los términos del art. 1741 del Código Civil y Comercial.

Ahora bien, el planteo formulado por el actor no lo ha sido siguiendo las pautas contenidas en la mencionada norma, sin perjuicio de lo cual me encuentro en condiciones de determinarlo judicialmente.

Es que «el legislador ha establecido una directiva para los jueces que está lejos de ser una mera recomendación o sugerencia.Importa un mandato preciso respecto de la cuantificación del monto indemnizatorio, cuya inobservancia afecta la motivación del decisorio. Lo que hay que medir en números -dice González Zavala- no es el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización. No se trata de fijar el precio del dolor sino el precio del placer. Por ende, no alcanza con hablar de daño. Hay que hablar de dinero» [Marcellino, Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial, Rev. Derecho de Daños, 2018-3, p.427, 453; González Zavala, Funcionamiento del daño moral en juicio, Rev. Derecho de Daños, 2018-3, p.509; íd. Satisfacciones sustitutivas y compensatorias, pub. LL. RCCyS 2016 (noviembre), p.38; ver Pizzarro, Cuantificación judicial del daño moral – Satisfacciones sustitutivas y compensatorias, pub. LL. 23/9/20, cita: AR/DOC/2371/2020].

Sobre esas bases, entiendo justo fijar como indemnización por las consecuencias no patrimoniales sufridas por el actor Duhalde la suma de $ 10.000.- (pesos diez mil), que es el equivalente a dos meses del límite de consumo disponible o crédito actual que tiene contratado el actor con la empresa accionada, conforme el mismo Duhalde lo expresa y se verifica con el informe de Telecom a fs. 105, en su punto 4.Es esa la satisfacción sustitutiva y compensatoria que entiendo puede procurar la suma reconocida en este concepto, y así lo declaro.

Por último, resta por analizar el reclamo de fijación de daño punitivo, por el que pretende la suma de $ 100.000.-

La cuestión no debe analizarse aisladamente, sino de manera integral y tomando especialmente en cuenta la actitud asumida por la empresa demandada, tanto de manera extrajudicial como a lo largo de este proceso, bajo las directrices y principios sentados por la ley de defensa al consumidor aplicables al caso, a los que ya me refiriera más arriba.

Los daños punitivos han sido definidos como «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves incon ductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (PIZARRO, Ramón Daniel – «Daño Moral», Ed. Hammurabi, Bs.As. 1996, p. 453).

Es que «.ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio, tal sería el caso de los daños causados por productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o distribuidor le resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio.

Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) introdujo un sistema de multas.

El art. 52 de la mencionada ley establece: «Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.».

Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares.» (Cám.6°Apel.Civ. y Com. Córdoba, 26/03/2015, in re «Raspanti c/ AMX ARGENTINA S.A.»).

Sentado lo anterior, corresponde detenerme en la conducta asumida por la demandada para determinar si corresponde aplicar la multa prevista en el art. 52 bis de la LDC.

Del desarrollo anterior por el que he asignado responsabilidad a la accionada, se desprende que ésta ha incumplido tanto el deber de información que se encontraba a su cargo y de trato digno -arts. 4 y 8 bis-, como la prohibición dispuesta en el artículo 35 de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361-.

Ahora bien, tales incumplimientos no se dieron sólo con relación a Duhalde como consumidor, sino que son el producto de una política empresarial diseñada para obtener una mayor rentabilidad y aplicada en forma masiva e indiscriminada a todos los clientes.

Es la propia accionada quien reconoce en su contestación de demanda, que: «.en consumos de Roaming, la firma Personal cobra a cuenta y orden de terceros, es decir que cuando el cliente enciende el equipo en el destino elegido, el aparato automáticamente se conecta a la red disponible y las operadoras donde traficó la línea/líneas son las que informan a Telecom cuánto es el gasto a cobrar.» (ver fs. 63 vta.). Es también lo que surge del informe de la demandada a fs.95 vta.

«.Desde ya que este comportamiento del proveedor, que denota un claro incumplimiento de las normas que regulan la operatoria, genera una serie de consecuencias entre las que se encuentra un beneficio económico para el prestador del servicio.

Adviértase, que dicho accionar no sólo permite reducir costos administrativos, pues al no realizarse la contratación del servicio en forma personal y mediante un contrato escrito se eliminan costos concernientes a una mayor cantidad de empleados, costos de papelería etc., sino que además y, por sobre todo, permite beneficiarse con el cobro de un servicio que fue utilizado por el cliente, generalmente en forma indiscriminada, sin conocer hasta dónde vería comprometido su patrimonio.

La ausencia de información, que genera un actuar ausente de discernimiento por parte del consumidor, conlleva de ordinario un uso desmedido del servicio que redunda en una mayor facturación para el proveedor, tal como ha sucedido en autos.

El accionar desaprensivo de la demandada que, como se ha visto por su propio reconocimiento, es sistemático, sumado al conocimiento que cabe presumir que posee respecto a las normas que rigen su actividad, ello en razón de la habitualidad y profesionalidad que trasunta el carácter de proveedor de un servicio de uso masivo, demuestra la existencia de un actuar culposo que debe calificarse como de culpa grave (art. 512 del Código Civil: argto. doct. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.», tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.)» (conf. fallo antes citado de la Sala III de la Cámara de Mar del Plata).

Según lo anterior, ha quedado claro que la conducta evidenciada por la empresa Telecom Argentina S.A.no sólo a lo largo de este proceso, sino en la etapa previa al mismo, fue de notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por el actor, evidenciando un accionar reprochable por parte de la demandada, pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución del conflicto, sumado a la ausencia de información que la demandada debió brindar al actor, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4 y 25 de la LDC.

Todo lo cual configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidores. Se configura un hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del art. 8 bis de la LDC, que exige un trato digno al consumidor, al colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición.

En este especial supuesto entiendo que la conducta de la demandada justifica sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la gravedad de la falta, haciendo procedente la condena a Telecom Argentina S.A. a abonar al actor Duhalde en concepto de daño punitivo, la suma de $ 100.000.- (pesos cien mil), la que devengará intereses desde la fecha de promoción de la demanda, y así lo declaro.

En relación a las costas, entiendo corresponde sean soportadas por la parte demandada perdidosa, en virtud del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del Código ritual.

No desconozco el planteo formulado por la accionada solicitando la aplicación de lo normado por el art. 730 del Código Civil y Comercial, lo que será tenido en cuenta -si correspondiere-, a la hora de regular los honorarios profesionales.

Por las consideraciones expuestas, constancias de la causa, citas doctrinarias y jurisprudenciales transcriptas, y en especial lo normado por los arts. 4, 8, 8bis, 10, 35, 52, sgtes. y ccdtes. de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y lo dispuesto en los arts. 1092, 1097, 1100, 1741, sgtes. y ccdtes.del Código Civil y Comercial de la Nación, es que,

FALLO:

1°) Haciendo lugar íntegramente a la demanda, y condenando en consecuencia a la firma accionada Telecom Argentina S.A. a abonar al actor Néstor Alejandro Duhalde la suma de $ 77.770,71.- (pesos setenta y siete mil setecientos setenta con setenta y un centavos) en concepto de daño material; la suma de $ 10.000.- (pesos diez mil) como indemnización por las consecuencias no patrimoniales y el monto de $ 100.000.- (pesos cien mil) como daño punitivo, totalizando la suma de $ 187.770,71.- (pesos ciento ochenta y siete mil setecientos setenta con setenta y un centavos). A la suma acordada en concepto de daño material y a efectos de mantener incólume el monto de la condena, deberá adicionársele un interés igual al que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, desde que cada suma fue abonada y hasta su efectivo pago. A las sumas acordadas en concepto de indemnización de las consecuencias no patrimoniales y daño punitivo deberá aplicárseles igual tasa de interés desde la fecha de promoción de esta demanda (3 de febrero de 2020, según cargo de fs. 49 vta.) y hasta su efectivo pago. 2°) Condenando en costas a la demandada perdidosa. 3°) Regístrese, insértese, agréguese copia al expediente, notifíquese y oportunamente archívese.

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