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#Fallos Matrimonio Igualitario: Se hace lugar al emplazamiento filial incorporándole al nombre del niño el apellido de la esposa de su madre

Partes: P. M. s/ acción de emplazamiento filial

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de San Ramón de la Nueva Orán

Sala/Juzgado: III

Fecha: 16-abr-2021

Cita: MJ-JU-M-131758-AR | MJJ131758 | MJJ131758

Matrimonio Igualitario: Se hace lugar al emplazamiento filial incorporándole al nombre del niño el apellido de la esposa de su progenitora, quien ha demostrado el vínculo de madre que tiene con el menor.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al emplazamiento filial solicitada por la esposa de la progenitora del menor, teniendo en cuenta que se ha comportado como una madre conformando éstas junto con el niño una familia, procediendo el Registro Civil y Capacidad de las Personas de la provincia a la emisión de una nueva acta de nacimiento incorporando al nombre el apellido de la peticionante, debiendo el Director del organismo capacitor a todo el personal a su cargo en la materia, a los fines de evitar discriminación en razón del género y la judicialización de casos que pueden y deben resolverse en sede administrativa.

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2.-En los matrimonios de personas de mujeres que tienen hijos, debe hacerse valer la presunción de filiación derivada de la unión matrimonial, por aplicación del juego de los arts. 402 y 566 del CCivCom., y no el régimen de la adopción por integración, ya que si el nacimiento genera, ipso iure, un vínculo con ambos miembros de la pareja conyugal heterosexual, igual solución debe darse en un matrimonio de personas de igual sexo; de lo contrario, se alteraría la norma legal y su fundamento constitucional, respetuoso de los principios de igualdad y no discriminación.

3.-Ninguna norma debe ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio heterosexual como homosexual, lo que se impone a partir del principio de igualdad y no discriminación, debiendo tenerse presente el principio contenido en el art. 42 de la Ley 26.618, reiterado por el 402 del CCivCom., que prohíbe distinguir los hijos nacidos de un matrimonio entre personas de diferente sexo y de igual sexo.

4.-Con la inclusión del matrimonio igualitario, en supuestos en los que se entrecruzan prácticas caseras y uniones matrimoniales compuestas por dos mujeres, la presunción de filiación establecida en el art. 566 del CCivCom. va a responder al proyecto parental y a la voluntad de tener un hijo y criarlo con la cónyuge de la mujer que dio a luz, ya sea que se haya procedido a la inseminación casera con material genético -semen- de una persona conocida, o bien se haya mantenido relaciones sexuales con un hombre al solo fin de que una de las cónyuges quedase embarazada.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

San Ramón de la Nueva Orán, 16 de Abril de 2021.

Y VISTOS: estos autos caratulados «P., M.ACCIÓN DE EMPLAZAMIENTO FILIAL» Expte. Nº 16890/21, y RESULTA

Que en fecha 02 de febrero de 2021, se presenta la Sra. M. P., solicitando la adopción por integración del niño S. M. Relata que el niño, nacido el 03 de agosto de 2.019, es hijo de la Sra. Juliana M., sin contar con otra filiación. Afirma que contrajeron matrimonio el 22 de Febrero de 2.019, con el propósito de formar una familia con la progenitora del niño. – Manifiesta que compartió con su esposa todas las etapas del embarazo, comportándose como una madre y por ello solicita se lo emplace como su hijo, existiendo expreso consentimiento de la Sra. Juliana M. Pide que se lo inscriba con el apellido de la adoptante.- Previo a imprimirle el trámite de ley, se corrió vista al Ministerio Público Pupilar y Fiscal, teniendo presente los artículos 402 y 566 del C.C.C.N.- Se llevó a cabo una audiencia con el matrimonio y se dispuso pasar autos a despacho para resolver.

CONSIDERANDO:

La actora M. P., solicita la adopción por integración del niño S. M., anotado como hijo de su cónyuge Juliana M.- De la lectura de la causa surge que M. y Juliana se casaron el 22 de Febrero de 2.019 y que su hijo nació el 03 de Agosto de 2.019, es decir que nació estando ellas casadas.- En audiencia, la Suscripta tomó contacto directo con el matrimonio. Relataron que son pareja desde hace ocho años. Se conocieron por una amiga en común e iniciaron una relación. Afirman que una de ellas mantuvo relaciones sexuales con un tercero. Esta persona no forma parte del proyecto parental ni tuvo voluntad procreacional. M. es quien acompañó a Juliana durante el embarazo, criando juntas al niño. Las comadres quieren que su hijo S. lleve el apellido P.y luego el apellido M.- De dicha audiencia, no caben dudas en la Suscripta que ambas forman una familia con S. y quieren que M. sea reconocida como progenitora.- Ahora bien, la obligación de todo juez es analizar la base fáctica, con independencia del nomen iuris con el que la peticionaria hubiera calificado la acción.- Así las cosas, se verifica que las señoras M. P. y Juliana M. ya se encontraban casadas al momento del nacimiento de su hijo S., por lo que surge el interrogante: ¿debe hacerse lugar a la adopción por integración o por el contrario, del juego de los artículos 402 y 566 del Código Civil y Comercial puede hacerse valer la presunción de filiación derivada del matrimonio?- Esta pregunta tratará de ser respondida.-

La presunción de la paternidad fue uno de los modos tradicionales de determinar el vínculo filial paterno de aquellos nacidos dentro del matrimonio. Esta presunción cumple con el objeto de que todo niño o niña al momento de nacer, se inscriba inmediatamente con el doble vínculo filial, respetando el derecho a la identidad que prevén los artículos 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño y que reafirma la ley 26.0611 .-

A partir de la sanción de la ley 26.618 que reconoció a personas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio, apareció el interrogante: ¿opera la presunción de «paternidad» del marido de la madre para la cónyuge de la mujer que dio a luz conforme el art. 243 del Código Velezano, hoy derogado? Kemelmajer2 afirma que el conflicto se relaciona directamente con la pregunta: ¿conculca al interés superior del niño el ser criado por dos personas del mismo sexo? La respuesta nos la da la Corte Interamericana en el caso «Atala Riffo vs. Chile» del año 2012 que, al citar a la Corte mexicana nos dice:

«no existe ninguna base para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que redunde en una mala crianza.Quien crea lo contrario, está obligado a mostrar evidencias de ello. Quienes sostienen esa creencia inconsistente, lo hacen a partir de algún dato particular o anecdótico y lo elevan a una característica de todo un grupo social». Estas generalizaciones son esterotipos y conforman la base cognitiva errónea de los prejuicios sociales y la intolerancia. Alegar como único fundamento la orientación sexual es considerada una categoría sospechosa y tachada de inconvencional.- Desde el punto de vista jurídico, la respuesta afirmativa a la presunción de filiación de aquellos nacidos en el marco de un matrimonio igualitario de mujeres, tardó en ser unánime en la práctica registral, pero se terminó consolidando. Si bien la ley 26.618 de matrimonio igualitario no modificó el artículo 243 del Código de Velez, sí reformó el inciso c) del art. 36 de la ley 26.413, referido al contenido del acta de inscripción de los hijos nacidos dentro de un matrimonio: «El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de la madre y su cónyuge, tipo y número de los respectivos documentos de identidad»3 .- La cuestión en torno a la filiación en parejas del mismo sexo casadas no fue ajena al legislador, ya que dispuso que los niños que nacen de matrimonios conformados por dos personas del mismo sexo se inscriban con el apellido de la madre y de su «cónyuge». Dicha mención legal, implica reconocer que un niño puede tener filiación con dos madres, generándose el vínculo filial con la mujer que da a luz y su cónyuge. Así, la doble maternidad era reconocida en casos de parejas de mujeres ya casadas. En el marco de una pareja no casada, la solución era aún más compleja ante la falta de legislación aplicable al caso.- Ninguna norma debe ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio heterosexual como homosexual.Esta interpretación que se impone a partir del principio de igualdad y no discriminación, surge del artículo 42 de la ley 26618 y reiterado por el 402 del Código Civil y Comercial, que prescribe la prohibición de distinguir los hijos nacidos de un matrimonio entre personas de diferente sexo y de igual sexo. En consecuencia, si el nacimiento genera ipso iure un vínculo con ambos miembros de la pareja conyugal heterosexual, igual solución debe darse en un matrimonio de mujeres; de lo contrario, se alteraría la norma legal y su fundamento constitucional, respetuoso de los principios de igualdad y no discriminación.- La presunción de filiación se encuentra establecida en el art. 566 del Código Civil y Comercial de la Nación: «se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio (.)». De esta forma, el Código amplía la regulación del código derogado, en matrimonios de mujeres. Se dará la comaternidad, pues ambas son madres.- La práctica registral comenzó a admitir el doble vínculo filial de los hijos de parejas casadas, con independencia de su orientación sexual. Lo que pareciera que no ocurrió en este caso.- Azpiri, que pregonaba la adopción de integración, para el caso de niños nacidos en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres, al analizar el Código Civil Civil y Comercial, destaca el cambio de presunción de paternidad a la presunción de filiación, que resulta adecuado a los matrimonios de personas del mismo sexo4 .- Otro argumento a favor de la presunción de filiación lo es el Decreto de Necesidad y Urgencia 1006 del año 2012, que permitió a los hijos de las parejas casadas del mismo sexo que nacieron con anterioridad al matrimonio igualitario, pudieran tener doble vínculo filial. Pues, al momento de su nacimiento existía un impedimento jurídico: la ley de matrimonio igualitario no existía.El DNU establece un procedimiento administrativo para completar el acta de los nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, a fin de equiparar derechos con los hijos de parejas heterosexuales.-

A la luz de la perspectiva heteronormativa, la presunción de filiación se deriva del dato biológico, pero con la inclusión del matrimonio igualitario, la presunción va a responder al proyecto parental y a la voluntad de tener un hijo y criarlo con la cónyuge de la mujer que dio a luz.- Esta presunción matrimonial se impone en supuestos en los que se entrecruzan prácticas caseras y uniones matrimoniales compuestas por dos mujeres, ya sea que se haya procedido a la inseminación casera con material genético -semen- de una persona conocida o bien se haya mantenido relaciones sexuales con un señor al solo fin de que una de las cónyuges quede embarazada. En estos casos cabe aplicar la presunción matrimonial del 566 del C.C.C.N.5 –

El artículo 402 del C.C.C.N. al establecer que ninguna norma puede ser interpretada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes de un matrimonio y sus efectos, atraviesa todo el Derecho Privado argentino, garantizando a todas las parejas del mismo sexo como a las de distinto sexo, la máxima protección de sus derechos en igualdad de condiciones. Respeta así, los principios de igualdad y no discriminación.- El derecho a la identidad fue objeto de decisiones de la Corte Interamericana, en el caso Gelman vs Uruguay de 2011, referido a la desaparición forzada de personas y sustitución de identidad. Allí se dijo que el derecho a la identidad comprende el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia.Es el reconocimiento de la identidad el medio por el cual las personas pueden ejercer los derechos a la personalidad jurídica, el nombre, la nacionalidad y la inscripción en el registro civil.- El carácter plural de las familias fue afirmado en el caso Atala Riffo contra Chile, del 24/02/2012, donde la Corte Interamericana dejó en claro que la Convención Americana no tiene un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo «tradicional» de la misma. El derecho a la identidad se encuentra vinculado al pluralismo y a la consecuente noción de familias en plural.- Argentina ha sido el primer país de la región en reconocer en todo su territorio el matrimonio entre personas del mismo sexo y la igualdad de todas las uniones matrimoniales. La ley 26.618 es motivo de orgullo para nuestro país y un gran aporte a la historia de la humanidad en torno a la protección de los derechos de las personas con independencia de su orientación sexual y como garantía de no discriminación en el campo del derecho a formar una familia.-

La hermenéutica a seguir en el presente caso, impone presumir la filiación derivada del vínculo matrimonial y no como las partes lo solicitaron, pues ello no se adecúa a los presupuestos fácticos de la causa.- Este caso, tratándose de dos mujeres casadas cuyo hijo fue inscripto en el Registro Civil con filiación única, debe analizarse a la luz de la perspectiva de género.- En el marco de un amparo colectivo7 por discriminación en el acceso a cargos jerárquicos en la Policía de la provincia de Salta, se sostuvo que «la aplicación de la perspectiva de género como forma de lograr un efectivo acceso a la justicia y así conformar la efectividad de los derechos que se invocan afectados, es una mirada ya generalizada en los tribunales argentinos, tal como surge de la acordada recientemente dictada por la Corte de Justicia de Salta Nº 13.171, del 21 de agosto de 2020, porla que adhiere al «Protocolo de Actuación del Observatorio de Sentencias con Perspectiva de Género», a los fines de recopilar las decisiones judiciales dictadas a lo largo y ancho del país que contengan esta perspectiva». Los jueces por imperativo constitucional y supranacional no pueden ignorar aquellos patrones socioculturales y decidir como si fuesen dos hombres o dos empresas. «De qué nos sirven tantas leyes protectorias de la mujer si se ignora la perspectiva de género y se sustancia la causa con idénticos mecanismos procesales que cualquier otro y se lo juzga olvidando la cuestión del género y su problemática que es, en definitiva, lo que da origen al conflicto».

El modelo que impone la cultura patriarcal es el hombre, blanco, adulto, heterosexual, burgués, proletario, amo. Lo no heterosexual es lo «desviado», lo «anormal», lo «enfermo». De esta forma, lo distinto es rechazado, sospechado, silenciado, reprimido, invisibilizado, escondido, discriminado. Para este heterocentrismo, la heterosexualidad es la única orientación sexual.- La heteronormatividad del patriarcado conduce a la discriminación e inferiorización de toda orientación sexual disidente, como de cualquier identidad genérica que no respete la dicotomía varón-mujer, como ser travestis, transexuales, intersexuales, transgéneros, lesbianas, bisexuales, gays . La «crisis de la familia» de la que se habla tiene que ver con una postura ideológica abierta y respetuosa de las múltiples maneras de vivir, construir y habitar las comunidades denominadas familias. Es en el respeto a la igualdad lo que democratiza la condición humana y por ende a las sociedades, posibilitando el acceso a la justicia y tutela judicial efectiva.- Así las cosas, veo que M. y Juliana concurrieron al Registro Civil y se omitió el hecho de que son casadas. El funcionario del Registro Civil no hizo valer la presunción matrimonial y por eso el niño aparece con una única filiación.Seguramente, si se trataría de una pareja heterosexual, no debería dictarse esta sentencia, pues el Registro del Estado Civil ya hubiera ordenado el emplazamiento filial, de conformidad a la presunción matrimonial.- En consecuencia, corresponde instar al señor Director del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta, a capacitar a todo el personal a su cargo en la materia, a los fines de evitar la discriminación en razón del género y la judicialización de casos que pueden y deben resolverse en sede administrativa.-

Por todo lo establecido, me aparto completamente del dictamen fiscal, entendiendo que la solución arribada es la que mejor se condice con una mirada respetuosa de derechos humanos, respetando el interés superior del niño.- Por ello, RESUELVO:

I) HACER LUGAR al Emplazamiento filial del niño S. M., D.N.I. N° x como hijo de las Sras. Juliana M., D.N.I. Nº x y M. P., D.N.I. Nº x, de conformidad a los fundamentos expuestos en el Considerando.-

II) ORDENAR la adición del apellido «P.», quedando el nombre del niño «S. M., D.N.I. N° x» como «S. P. M.», D.N.I. N° x, de conformidad a la voluntad expresada por las progenitoras.-

III) ORDENAR al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta, proceda a emitir Acta de nacimiento de conformidad a los Puntos I y II de este Resuelvo.- IV) INSTAR al señor Director del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la provincia de Salta a CAPACITAR a todo el personal a su cargo en la materia, a los fines de evitar discriminación en razón del género y la judicialización de casos que pueden y deben resolverse en sede administrativa.-

V) PROCÉDASE por Mesa de Entradas a recaratular la presente causa como «Acción de Emplazamiento Filial».-

VI) MANDAR se copie, registre y notifique.-

Dra. Ana María Carriquiry

Jueza.

Dr. Matias Minetti.

Secretario.

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