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#Fallos Caso M: El inicial permiso que la madre pudiera haber otorgado al imputado para ir a cambiar una bicicleta con la niña, queda desplazado por una concreta y real sustracción al no haberla reintegrado a su madre

Partes: S. C. A. s/ procesamiento prisión preventiva y embargo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Fecha: 16-abr-2021

Cita: MJ-JU-M-131640-AR | MJJ131640 | MJJ131640

El inicial permiso que la madre de la menor pudiera haber otorgado al imputado para ir a cambiar una bicicleta queda totalmente desplazado por una concreta y real sustracción al no haberla reintegrado a la progenitora.

Sumario:

1.-Es procedente disponer el procesamiento del imputado por el delito de sustracción de menor de diez años de edad al estar acreditado que habría solicitado autorización a la progenitora de la menor para dirigirse a cartonear y retirar una bicicleta para luego no retornar con la menor, máxime cuando transcurrieron tres días hasta que la niña fue hallada -lapso en el que no tuvo ningún tipo de contacto con el captor o información sobre su paradero-, de modo que cualquier inicial ‘permiso’ que aquella hubiese dado para que, tan sólo por unos minutos, fuesen a mirar tachos de basura y a cambiar una bicicleta, quedó totalmente desplazado por una concreta y real sustracción.

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2.-Cabe confirmar el procesamiento del imputado por el delito de sustracción de menores de diez años de edad, en concurso ideal con el de abuso sexual con acceso carnal y/o introduciendo objetos en el cuerpo de la víctima vía anal y oral, toda vez que si bien la investigación aún es incipiente y la producción de medidas importantes, permitirán dilucidar exactamente lo que ocurrió, la plataforma fáctica sujeta al examen del Tribunal se cierne a que la menor estuvo varios días con un desconocido, la retuvo contra su voluntad y la de sus padres y luego fue hallada con incontrastables indicadores de prácticas sexuales cuya producción estaría limitada al lapso en que se encontraba bajo su guarda de hecho.

Fallo:

Buenos Aires, 16 de abril de 2021.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Interviene el Tribunal en la apelación interpuesta por la defensa de C. A. S. contra la decisión de la instancia anterior que lo procesó, con prisión preventiva, en orden al delito de sustracción de menores de diez años de edad, en concurso ideal con el de abuso sexual con acceso carnal y/o introduciendo objetos en el cuerpo de la víctima vía anal y oral, y trabó un embargo sobre sus bienes hasta cubrir ciento cincuenta mil pesos ($150.000).

II. De acuerdo a los términos de la indagatoria, se le imputa que: «El día 15 de marzo de 2021, alrededor de las 9:00, en la intersección de la Av. . y . de esta ciudad, C. A. S. se encontró con E. L. B., su hija M. J. B. (de 7 años de edad) y F. A. M. pareja de la madre-, a quienes conocía desde aproximadamente tres semanas antes, y aprovechando la relación de confianza previamente entablada con ambas, le solicitó a la madre llevar a la niña a «cartonear» los contenedores y también a un lugar dedicado a la compraventa ubicado en la Av. . de este medio, aduciendo que allí retirarían una bicicleta. Consiguió así el permiso de la señora B. y ambos se retiraron del lugar en sendas bicicletas; sin embargo, pese al compromiso asumido con la madre, S. no llevó a la niña a ninguno de los lugares prometidos, sino que se determinó a través de distintos registros fílmicos el tránsito de ambos por la calle . hasta . y por ésta hasta .; luego se los ve en . y . (la niña viajaba parada en el cajón trasero de la bicicleta de S., tomada de su cuello, y su bicicleta se encontraba atada detrás de la caja plástica) y por . van hasta ., tomando . hasta la rotonda ubicada en la Avenida .; luego se los observa en la calle . al . con dirección a ., siguiendo el trayecto hasta la Av.. y . En la estación de ., S. subió con la niña a un tren de la línea . Al arribo de la formación a la localidad de ., partido de ., Provincia de Buenos Aires, y ante un desperfecto técnico en el ferrocarril, a las 10:29 descendió junto a la niña y egresaron de la estación hacia la calle ., donde retomaron el recorrido en bicicleta por ., perdiéndolos de vista en . Se los volvió a observar en . y . hasta la intersección de . y ., continuando el seguimiento por la colectora del Acceso Oeste hasta la localidad de ., donde se los vio a la altura aproximada del km (.) de la colectora de la Autopista Acceso Oeste. Durante ese trayecto -que atravesó los partidos de Morón, Ituzaingó, Moreno, General Rodríguez y Luján-, S. llevaba a la niña parada en el cajón trasero de la bicicleta en la que se trasladaban. Arribaron a Luján alrededor de las 13:35, cuando S. egresó de la autopista y se dirigió a un lugar agreste donde retuvo y ocultó a M., haciéndole creer que se encontraban perdidos y que inminentemente irían en búsqueda de su madre («con C. estábamos perdidos, él me quería traer a mi casa porque estábamos perdidos en el bosque y ya mi mamá no estaba»). Allí la dejaba mientras se dirigía, en ocasiones, hacia sectores poblados para adquirir provisiones («me quedaba sola en el bosque»), habiéndose comprobado su presencia en comercios de Luján el día 16 de marzo. Asimismo, en ese contexto, durante el lapso que S.retuvo y ocultó a la niña en un lugar despoblado en la localidad de Luján, abusó sexualmente de M., accediéndola carnalmente y/o introduciendo objetos en su cuerpo, por vía anal y oral (el informe médico practicado respecto de la niña constató que presenta dilatación anal y la niña manifestó ante los profesionales en psicología intervinientes «me duele cuando hago pis en mis partes» desde «hace tres días»; al ser preguntada respecto de qué le ocurrió en sus partes agregó: «entró algo de golpe que me dolía», aclarando que ello ocurrió «en el suelo del bosque»; también dijo que en el bosque había unos «choclos y jugábamos con los choclos y también comíamos»; ante sus expresiones relativas al dolor que sentía, se le preguntó si le dolía en otro momento e indicó: «cuando vomité en el bosque y ahí me dolía también»). Finalmente, el día 18 de marzo de 2021, alrededor de las 8:15, a partir de la identificación de S. por parte de ciudadanos que tomaron conocimiento de la búsqueda, personal policial del Comando de Patrullas de Luján logró interceptar al imputado en la intersección de . y . de esa localidad, en momentos en que circulaba en bicicleta, trasladando a M. en el cajón ubicado en la parte trasera, quien se encontraba cubierta con una caja de cartón que impedía su visualización».

III. El estudio pormenorizado, a la luz de la sana crítica, de las pruebas reunidas en la causa imponen la homologación del auto impugnado.

A) El 15 de marzo E. L. B. en la Comisaría Vecinal 9C de la Policía de la Ciudad denunció que ese día, en horas de la mañana, un conocido suyo apodado «C.» le habría solicitado dirigirse con su hija M. a «cartonear los contenedores y luego a (.) retirar una bicicleta». Accedió al pedido, pero ya por la tarde y sin novedades de su retorno se preocupó y decidió dar aviso a las autoridades.Ninguna duda se consolida respecto a que S. se retiró con la niña pese a que defensa sugiere que su progenitora – tomando como fundamento la adicción a las drogas que padecería pudo olvidar que, en realidad, lo autorizó que fuesen juntos hasta el zoológico en Luján, localidad donde finalmente fueron encontrados días después, pero esa hipótesis es, francamente, pueril.

Se trata de una conjetura de la parte huérfana de todo respaldo, pues ni siquiera su asistido dio esa explicación y, sin en

verdad lo hubiese autorizado no tenía de qué preocuparse y, menos aún, realizar una denuncia penal.

Por eso, aun cuando la querellante transite un estado de vulnerabilidad, ello no conduce per se a dudar de ella. Más cuando aseveró exactamente cuál fue la conversación que mantuvo con S. y hasta donde y para qué lo habilitó a retirarse con M.

Además, su pareja F. A. M. declaró en idéntico sentido: el endilgado habría referido «nos vamos a buscar una bicicleta nueva, después nos vamos a ir a mirar en los tachos»; e incluso la propia damnificada en la Cámara Gesell indicó: «él me dijo que íbamos a buscar mi bici» y aseguró haber escuchado la conversación entre él y su madre.

Así, puede tenerse por acreditada la sustracción que la figura del artículo 146 del Código Penal requiere dado que «la acción de sustraer implica apoderarse para sí o para un tercero del menor o apartarlo o sacar al niño de la esfera de custodia a la que se encuentra sometido (.) Los medios que se utilizan por parte del agente en referencia al menor no resultan de relevancia, y puede ser con o sin violencia, con o sin la voluntad del menor en cuestión» (Donna, Edgardo Alberto «Derecho Penal.Parte Especial», tomo II

A, segunda edición actualizada y reestructurada, editorial Rubinzal – Culzoni, páginas 306 y 307, Santa Fe, 2011).

Máxime cuando transcurrieron tres días hasta que la niña fue hallada -lapso en el que no tuvo ningún tipo de contacto con el captor o información sobre su paradero-, de modo que cualquier inicial «permiso» que E. B. hubiese dado para que, tan sólo por unos minutos, fuesen a mirar tachos de basura y a cambiar una bicicleta, quedó totalmente desplazado por una concreta y real sustracción.

El seguimiento concatenado de lo captado por las cámaras en la vía pública permitió establecer que, inicialmente, a las 09:07 fueron vistos S. y M. en la bicicleta de aquél, circulando en la zona de Villa Lugano, mientras que las últimas imágenes los muestran ese mismo día, en horas del mediodía, ya en la localidad de Luján.

Activada la «Alerta Sofía» muchos ciudadanos aportaron información para poder llegar a ellos -en la mayoría de los casos con resultados infructuosos-, hasta que M. E. K., el 18 de marzo, a las 08:00 horas aproximadamente, en la intersección de las calles . y ., Luján, Provincia de Buenos Aires, reconoció al hombre buscado hacía días -de acuerdo a lo comunicado por todos los medios- circulando en un rodado de esas características «con una caja en la parte posterior». Lo comunicó de manera inmediata a la prevención, a la vez que lo siguió sin perderlo de vista, hasta que los funcionarios formalizaron su detención.

Diego Álvarez y Marianela Ledesma declararon que cuando pretendieron «cacharlo», el sujeto -identificado como C. S.- soló su bicicleta «y al caer la misma sale del canasto la menor que se estaba buscando, quien lo primero que nos dice ´quiero que me lleven con mi mamá´», lo que sugiere que pretendía mantenerla oculta.

Entonces, a las más de 72 horas que permaneció junto con M. resta estudiar las particularidades en que lo hizo.La niña relató a la licenciada Claudia Norry que los días que permaneció con «C.» estuvo dentro de un «bosque» solamente con él, quien aseguraba que estaban «perdidos» y, ante sus reiterados reclamos de volver con su madre, le daba respuestas evasivas.

Todo lo desarrollado no hace más que aseverar, con la provisoriedad aquí requerida, la retención u ocultación dolosa que el tipo penal mencionado en su plano objetivo exige para para su configuración, sin que se aprecie intención del nombrado de restituir a la damnificada a su madre. Nada explica porque decidió permanecer alejado de la madre de la niña y de los lugares a los que supuestamente concurría con su autorización, menos aún que ello implique pernoctar en una zona boscosa con el riesgo que ello implica.

B) En lo que hace al presunto abuso sexual con acceso carnal -por vía anal y oral- cuya comisión también se le asigna, tomaremos como punto de par tida para su análisis que M. J. B. frente a los profesionales que la trataron, tanto en Cámara Gesell como en el Hospital Profesor Dr. Juan P. Garraham donde fue inicialmente atendida efectuó manifestaciones que ameritan ser analizados dentro de sus particulares características y con los límites que en ellas pone su corta edad.

El mismo 18 de marzo la Licenciada en Psicología Romina Grosso dialogó con aquélla, que espontáneamente le refirió «me duele cuando hago pis en mis partes», y que ello le ocurría hacía tres días y que «entró algo de golpe que me dolía»; se le preguntó si le dolía en otra ocasión y dijo «cuando vomité en el bosque, ahí me dolía también». Consecuentemente consideró que se visualizaban indicadores de abuso sexual infantil, aunque estimó necesario compatibilizarlos con los informes médicos respectivos.Siguiendo ese camino, cierto es que en oportunidad de la entrevista del artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación no hizo referencia la niña a maniobras abusivas de connotación sexual. Pero sí aseguró que le dolían sus «partes (.) de adelante y de atrás», «con signos de ansiedad, y durante toda la entrevista, con signos de cansancio, manifestando además tener «sueño y hambre» y brindó un relato «con varios puntos oscuros».

De esto podría entonces inferirse que tales actos sí sucedieron y su existencia debería ya no hallarse en esas inespecíficas aseveraciones, sino en las secuelas que podrían hallarse en su cuerpo o aún en sus prendas.

Por lo tanto, la ausencia de una narrativa como pretende la defensa no permite de manera categórica descartar el suceso perpetrado contra su integridad sexual sin ponderar de manera exhaustiva los restantes informes médicos practicados. Veamos: dilatación menor de 2 cm en una niña que no defeca hace más de 3 días», y dolor en su zona genital. Además, se practicaron varios hisopados y analizó la ropa que vestía y la sábana que utilizó al ser internada y, concretamente, se determinó la presencia de fluido seminal en pool introito, en la zona de la entrepierna superior de su pantalón, en el short que usaba a modo de ropa interior, en la sábana referida y en el sector del cuello de su remera.

Por lo tanto, esos categóricos hallazgos claramente vinculados a la práctica sexual en el cuerpo de una niña de tan sólo siete años otorgan densidad argumental a la postura incriminante y dotan de contenido a un simbólico relato de la menor, aun cuando no se desprendan detalles de una maniobra abusiva.Es ciertamente dificultoso analizar el caso extrapolándolo del contexto de extrema vulnerabilidad en que vive la niña, como del profundo trauma que pudo ocasionarle la situación que atravesó con sus cortos siete años de vida y pretender, sin más, que se exprese con total libertad y espontaneidad con vocabulario acorde a ello frente los profesionales de la salud.

Lejos estamos de un inocente paseo por el zoológico que se extendió en el tiempo de manera imprevista. La niña estuvo con un adulto -de quien ningún vínculo familiar lo unía- por más de tres días, sin autorización alguna de sus padres y nada sugería que S. tuviera previsto en lo inmediato el retorno a su cuidado. Esa situación ya en sí misma queda atrapada en la órbita penal con el alcance ya expuesto.

Lo que ahora pretendemos establecer es si tras ese propósito el autor consumó otro delito y los restos de semen en sus ropas y partes íntimas parecen en principio dar respuesta afirmativa al interrogante.

Este escenario se encuentra sin duda ligado con una posible experiencia sexual previa e impropia para una niña de tan corta edad que puede de alguna manera obstruir una clara exposición

de su parte que, como ya adelantamos solo puede suplirse por la opinión de profesionales o conclusiones periciales. Tampoco puede descartarse que por la conmoción de lo vivido no quiera -o no pueda contarlo o, tal vez como mecanismo de defensa, anuló esos recuerdos.

En definitiva, la investigación aun es incipiente y la producción de medidas importantes, permitirán dilucidad exactamente lo que ocurrió, pero la plataforma fáctica sujeta a nuestro examen se cierne a que M. estuvo varios días con un desconocido, la retuvo contra su voluntad y la de sus padres y luego fue hallada con incontrastables indicadores de prácticas sexuales cuya producción estaría limitada al lapso en que se encontraba bajo su guarda de hecho.No se advierte, ni la defensa introdujo tampoco, la posibilidad de que hubiese estado con otro hombre, por lo que la autoría de S. con la prueba incorporada hasta la ocasión luce incuestionable, aún con la labilidad de la calificación propia de esta instancia.

En mérito al cúmulo probatorio indicado y teniendo particularmente en cuenta que el injusto no fue atribuido al supuesto autor de forma reiterada y concurre idealmente con el de sustracción de menores, también habremos de avalar esta parte del reproche.

Nada obsta a que, con el avance de la pesquisa pueda reevaluarse la asignación legal escogida o incluso un nuevo estudio sobre la responsabilidad criminal enunciada. Se destaca que resta incorporar un informe del Cuerpo Médico Forense acerca de: ahondar sobre el estado físico de la menor, afecciones que pudo presentar -infección urinaria en específico- explicar más cabalmente su flujo cero sanguinoliento, así como su vulvovaginitis, la diuresis con aparente hematuria, las adenopatías inguinales bilaterales -en estos casos si es compatible con alguna conducta de abuso sexual-, respecto a la dilatación anal si se puede determinar su data y modo de producción, si es irreversible, la posibilidad de que haya dilatación sin lesiones y que se explique la presencia de los pliegues anales -todo esto si es compatible con una conducta de abuso sexual-, entre algunas otras; así como el pendiente cotejo de ADN en dichas muestras.

De esta manera, tendremos por acreditada, con la provisoriedad de esta etapa del proceso, la materialidad de los hechos y la participación de C. A. S. en ellos. Sin embargo, atento los términos de la apelación, resta establecer si tuvo capacidad suficiente para comprender las normas y, en consecuencia, tomar la decisión de actuar en su contra, a pesar del deber de hacerlo conforme a ellas.

Varios fueron los profesionales de la materia que se expidieron respecto al psiquismo del nombrado y sintetizaremos las conclusiones a las que arribaron para ver si sustentan de manera suficiente la postura defensista. Ellas son:- Detenido en la alcaidía pretendió auto agredirse tras padecer alucinaciones auditivas.

– Se observó un retraso mental de leve a moderado por deprivación de estímulos en la infancia, más un cuadro de psicosis. – Oportunamente presentó riesgo cierto e inminente para sí y para terceros.

– Le fue indicado realizar un tratamiento psiquiátrico en su centro de internación.

– Se estableció que sus facultades mentales no integran dentro de la normalidad.

Entonces, sin desconocer lo apuntado, no podemos más que señalar numerosas constancias que permiten asegurar que el suceso resultó típico, antijurídico y culpable.

En la primera oportunidad en que fue entrevistado por el Cuerpo Médico Forense se lo notó «psíquicamente vigil, orientado en espacio, desorientado en tiempo (.) coherente en su relato y/o respuestas (.) sin alteraciones sensoperceptivas, sin ideación delirante, con juicio y razonamiento conservados, consciente de sus actos, con total consciencia de conducta y acto, reconoce haberse mandado ‘una macana’ tal cual lo expresa».

Al día siguiente de haberse querido auto agredir, el Hospital Alvear al que fue derivado informó que ya no desplegaba ideación delirante, que negó ideas de muerte, suicidio y/o de auto hetero agresión. Además, afirmó que «carece de riesgo cierto e inminente al momento de la evaluación».

Con esto se ordenó específicamente al Cuerpo Médico Forense que se expida sobre su punibilidad en los términos del artículo 34 del Código Penal de la Nación y sus conclusiones son categóricas: «De lo evaluado y compulsado resulta verosimil afirmar que al momento de los hechos haya tenido autonomía psíquica suficiente como para comprender la criminalidad de sus actos y /o dirigir su accionar (.) entiende la criminalidad de los actos humanos como así también de los propios».

Asintieron que puede discriminar entre la verdad y la mentira y entre lo público y lo privado -referido al pudor-, llegando incluso a pedir un lugar de reserva alejado de la policía cuando fue interrogado.Tal panorama descarta sin más la pretensión de la parte, pero aún así haremos una última apreciación.

A criterio de los suscriptos, la forma en que mantuvo oculta a M. durante tres días y los recursos que exhibió para obtener alimento y moverse en medios de transporte, así como el peculiar modo en que la llevaba tapada con cartones y dentro de una caja detrás de su bicicleta al ser aprehendido, son muestra clara y cabal para corroborar que comprendía perfectamente que la conducta que estaba ejecutando era contraria a derecho. Sostener lo opuesto no resiste el menor análisis.

Estimamos posible habilitar el eventual avance del sumario hacia el debate donde, por los principios de inmediatez, oralidad y contradicción que lo caracteriza, podrá evaluarse con mayor amplitud los elementos de cargo reunidos y los cuestionamientos de la defensa.

Máxime atento al compromiso que el Estado asumió de investigar, sancionar y reparar de manera efectiva los conflictos que se susciten en temáticas en que las mujeres y niñas estén involucradas, al ratificar la «Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer» y la «Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belem Do Pará-«, que revisten jerarquía constitucional d esde su aprobación mediante las leyes 23.179 del 8 de mayo de 1985 y 24.632 del 13 de marzo de 1996, importa la necesidad de analizar estos casos a la luz del principio de amplitud probatoria conforme lo establecido en el artículo 31 de la ley 26.485 del 11 de marzo de 2009, Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.Por su parte, la «Convención sobre los Derechos del Niño» (Ley 23.849) en su artículo 3:1 establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

IV. En lo que respecta a la prisión preventiva, no variaron ninguna de las circunstancias oportunamente valoradas por los suscriptos el pasado 5 de abril al resolver el incidente nro. 11655/21/1, de excarcelación de C. A. S.

Por ello y para evitar reiteraciones innecesarias habremos de remitirnos a los respectivos votos vertidos en dicha resolución, donde se fundó la necesidad de mantener su coerción personal en los términos de los artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal.

Cabe sí reiterar a la magistrada de la instancia anterior que insista sobre su traslado a una unidad dependiente del Servicio Penitenciario Federal.

V. Por lo demás, limitados por el marco del recurso, compartimos el monto del embargo establecido.

Si bien la jueza de la anterior instancia distinguió cada uno de los rubros que la componen, omitió mencionar la Ley 27.423 y fijó un monto global.

A fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, concierne en esta estancia subsanarlo.

Teniendo en cuenta que la defensa es particular, que hay querella, y que actuaron en la causa varios peritos, se estima ajustado establecer provisoriamente sesenta y nueve mil quinientos dieciséis pesos ($69.516) para los posibles emolumentos a los que se refiere el inc. 2° del art. 533 del C.P.P.N. y la ley 27423 -Acordada 1/21 de la CSJN, UMA honorarios-, comprensiva de la suma mil quinientos pesos ($1.500) de tasa de justicia (art.6 de la ley 23.898 y Acordada 41/18 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) y ochenta mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos ($80.484), por el eventual reclamo indemnizatorio que pudiera realizar la víctima, atento la entidad del perjuicio.

La estimación de esta medida cautelar no responde a un análisis de la situación económica del imputado y debe basarse en las pautas referidas, teniendo en cuenta que los rubros son meramente indicativos, indeterminados y pueden ir variando en las distintas etapas del expediente y las costas alcanzan las ya devengadas como las que podría generar la continuación del trámite.

En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR la decisión de la instancia anterior que procesó con prisión preventiva a C. A. S. en orden al delito de sustracción de menores de diez años de edad, en concurso ideal con el de abuso sexual con acceso carnal y/o introduciendo objetos en su cuerpo vía anal y oral, y trabó un embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de ciento cincuenta mil pesos ($150.000). II. INSISTIR en lo indicado en el último párrafo del punto IV de los considerandos.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. Se deja constancia que el juez Ignacio Rodríguez Varela, subrogante de la vocalía nro. 8, no suscribe la presente por estar abocado a las audiencias de la Sala IV de esta Excma. Cámara.

Magdalena Laíño Julio

Marcelo Lucini

María Inés Di Pace

Prosecretaria de Cámara Ad Hoc

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