fbpx

#Fallos Mala praxis médica: Un niño falleció por peritonitis purulenta, dolencia que no fue detectada por los médicos que lo atendieron y por lo tanto no fue tratada

Partes: C. G. D. E. y otro c/ C. M. F. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Fecha: 26-feb-2021

Cita: MJ-JU-M-131270-AR | MJJ131270 | MJJ131270

Procedencia de una acción de mala praxis interpuesta por los padres de un menor fallecido por peritonitis purulenta, dolencia que no fue detectada por los médicos que lo atendieron y por lo tanto no fue intervenida ni tratada.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la acción de mala praxis interpuesta por los padres de un niño fallecido por peritonitis purulenta, pues, aun cuando fuera difícil realizar el diagnóstico o que la patología se encontrara enmascarada por los medicamentos que se le administraron al menor, no puede obviarse que los hallazgos de la radiografía de abdomen y el hemograma hubiera ameritado adoptar un curso de acción distinto al desplegado; debió habérselo mantenido, por lo menos, en observación por un tiempo prudencial, practicar estudios complementarios y/o realizar una consulta con el servicio de cirugía pediátrica del ente sanatorial, lo que hubiera permitido arribar al diagnóstico y, eventualmente, a la intervención quirúrgica.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

2.-Mal puede hablarse de pérdida de chance frente a la sólida conclusión de la impericia de la médica desde el inicio de la consulta, pues tal accionar fue el que condicionó y conllevó sin lugar a dudas a un desenlace fatal.

3.-El vínculo que une a los padres del niño fallecido – accionantes- y la galena, como así también con la gerenciadora del sanatorio, no se trata sino de una relación contractual, de modo que aun reclamando a título personal, corresponde aplicar el plazo decenal establecido por el art. 4023 del CC..

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de febrero de dos mil veintiuno, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia única dictada en los autos «C. G., D. E. y otro c/ C., M. F. y otros s/ ds. y ps.», expte. n°: 79.028/2013, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apeladá Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia dictada a fs. 600/651 -con su correspondiente aclaratoria de fs. 664- hizo lugar a la pretensión entablada por D. E. C. G. y A. E. M. contra M. F. C. «Obra Social del Personal de la Construcción» y «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.», a quienes condenó en forma solidaria a abonarles la suma total de Un Millón Quinientos Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos ($1.534.400), correspondiéndole la mitad del dinero a cada uno de los coactores, más intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la condena a «Seguros Médicos S.A.» y «Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional Provincia Seguros S.A.» -ahora «Noble Compañía de Seguros Sociedad Anónima»-, en la medida del seguro (conf. art. 96 del CPCCN y art. 118 de la ley 17.418.

Contra esa decisión se alzan tanto la parte actora, quien expresó agravios el 24 de noviembre de 2020, los que fueron contestados el 4 de diciembre, el 15 de diciembre y también ese mismo día por «Administradora Sanatorial»; la codemandada C.quien fundó su apelación de acuerdo a los argumentos vertidos el 4 de diciembre, a los que se adhirió «Seguros Médicos S.A.» el 24 de noviembre, respondidos el 8 de diciembre; y, finalmente, la ya mencionada «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.», a tenor de los fundamentos expuestos el 9 de diciembre, con la adhesión de «Noble Compañía de Seguros S.A.» del 9 de diciembre, que ameritó la réplica del 15 de diciembre.

El recurso de apelación de «Obra Social del Personal de la Construcción» fue declarado desierto por este Tribunal el 10 de diciembre, por no haber aquélla expresado agravios dentro del plazo legal previsto por el artículo 259 del Código Procesal.

En su escrito postulatorio (ver aquí), los accionantes relataron que de la causa penal labrada a raíz del hecho bajo estudio y lo manifestado en las diligencias preliminares surge que el día 31 de marzo de 2007, D. E. C. E., quien contaba a esa fecha con 2 años y 6 meses de edad, presentaba un estado febril que motivó su traslado al Sanatorio Privado Figueroa Paredes, habiendo ingresado a las 19:00 hs. y permanecido en observación 3 horas. Allí fue medicado y dado de alta, aunque ya había recibido medicación prescripta por un médico de la familia, dependiente de su obra social.

Refirieron que como el estado febril continuaba, el día 4 de abril a las 09:30 hs. aproximadamente, concurrieron a los consultorios externos de la obra social y que la médica tratante, Dra. A. P. C., le indicó la extracción de placas radiográficas y de una muestra de sangre, como así también la realización de un análisis de orina. Agregaron que un enfermero le inyectó al niño la novalgina prescripta por la nombrada.

Expresaron que como D.presentaba «un grave cuadro clínico al hallarse sumido en un intenso dolor abdominal», fue trasladado en colectivo por su madre, quien se encontraba embarazada, al Sanatorio Franchín, gerenciado por la codemandada «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.» que, de acuerdo a lo que surge de la página web de la obra social, está catalogado como de un ente sanatorial de alta complejidad.

Señalaron que D. fue atendido allí por la Dra. M. F. C. y describieron los estudios médicos que se le realizaron, coincidentes con los que fueron descriptos con anterioridad como indicados por la otra médica. Afirmaron que una vez obtenidos, la galena les explicó que el niño no requería internación «enviándolo de regreso a su domicilio» con la indicación de ingesta de ibuprofeno.

Indicaron que llegaron a su hogar a las 16:00 hs. y que el niño continuó con fiebre durante toda la noche y parte de la mañana del día 5 de abril de 2007, advirtiendo esa misma mañana que se encontraba descompensado. Manifestaron que, pasados 20 minutos de la atención a D. por el servicio de guardia del Sanatorio Privado Figueroa Paredes donde fue trasladado, la médica de guardia les informó que su hijo había fallecido.

Según afirmaron, la autopsia realizada en sede penal concluyó que la causa del fallecimiento fue peritonitis purulenta.

Sostuvieron que D. padeció una apendicitis aguda no diagnosticada en tiempo y forma pese a haber sido atendido en un sanatorio de alta complejidad que contaba con los medios necesarios para hacerlo.

Imputaron, en definitiva, un error de diagnóstico, ya que la profesional determinó que el menor padecía un catarro de vías aéreas superiores aún cuando presentaba un cuadro febril de varios días de evolución, dolor abdominal, leucocitosis y falta de respuesta al tratamiento antibiótico que se le había proporcionado con anterioridad.Refieren que al momento en que fue examinado por aquélla, ya se encontraba «cursando un cuadro de peritonitis a punto de partida apendicular», que de haber sido diagnosticado en forma oportuna, correcta e inmediata por la profesional, le hubiera permitido recibir el tratamiento acorde a la enfermedad que en realidad padecía, pudiendo haberse ordenado su internación y/o interconsulta, lo que no hizo. Concluyeron que si la galena hubiera obrado conforme la lex artis el fallecimiento de D. podría haberse evitado.

La jueza de grado se dedicó en primer lugar a tratar la excepción de prescripción que opusieron las codemandadas C.»Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y «Seguros Médicos S.A.». La sentenciante entendió que respecto a la médica, los progenitores habían sido parte de la relación contractual a título propio, aunque la atención fuera dispensada al niño y que podían, por tanto, demandar por los daños sufridos personalmente por el incumplimiento. Con relación al sanatorio afirmó que la relación debía analizarse bajo la mirada de la órbita contractual, basada en una idea de garantía, en la de prestación y en la teoría del riesgo. En base a ello determinó que resultaba innecesario expedirse sobre las demás cuestiones que hubieran podido suspender o interrumpir la prescripción, ya que al momento de iniciarse la demanda restaba cumplirse un plazo más que holgado como para que ello resulte necesario.

Luego de ello, la a quo se avocó a analizar las constancias de la causa penal, de las que surge que la muerte de D. se produjo por congestión y edema pulmonar, peritonitis fibrinopurulenta, sepsis.

Asimismo señaló que de las consideraciones médico legales efectuadas por el Cuerpo Médico de la Policía Científica de La Matanza emerge que a la luz de los resultados de los estudios, el menor debió ser internado. Señaló también en su pronunciamiento que en las causas penales iniciadas a raíz de este hecho la médica C. fue absuelta, mientras que a C.la profesional aquí demandada, se le concedió el beneficio de la suspensión del juicio a prueba y una vez cumplido el plazo pertinente, se declaró extinguida la acción penal a su respecto y se la sobreseyó en orden al delito de homicidio culposo, lo que no le impedía -señaló- analizar su responsabilidad en el ámbito civil.

Con posterioridad, examinó los hallazgos de la perito médica pediatra designada de oficio en estas actuaciones quien concluyó que atento el resultado del hemograma y de la radiografía de abdomen, de los que no se da cuenta en la historia clínica del paciente, el niño D. C. debió haber permanecido, por lo menos, en observación hasta descartar una patología más severa que el cuadro de catarro de vías aéreas superiores, ya que al momento de su revisación aquél se encontraba cursando apendicitis aguda en proceso evolutivo. Eso le permitió afirmar que aquél no recibió el tratamiento adecuado a ello, que era quirúrgico.

Descartó así la jueza las defensas introducidas oportunamente, relativas a la difícil detección del cuadro en un paciente de la edad de D. o al enmascaramiento de la patología que habrían provocado los medicamentos que le fueron suministrados por los profesionales que lo habían atendido con anterioridad, ya que aún en ese contexto, el resultado de los estudios aludidos ameritó, por lo menos, mantenerlo en observación, practicar otros estudios para confirmar o descartar el resultado de la radiografía abdominal y, eventualmente, realizar una interconsulta con el departamento de cirugía pediátrica de la entidad sanatorial, lo que se omitió en la especie. Por el contrario, ese panorama según la a quo ameritaba una mayor diligencia, cuidado y prevención en la atención del niño D.C.

A continuación encuadró jurídicamente la responsabilidad atribuida a cada uno de los demandados y luego de establecer que el factor de atribución en el caso de la médica era subjetivo -por lo que su conducta debía evaluarse de acuerdo a lo establecido por los artículos 512 y 902 del Código Civil-, concluyó que se verificó en la especie la mala praxis atribuida a la galena a tenor del dictamen pericial, del que ya se dio referencia. En cuanto a la obra social y la gerenciadora del sanatorio, juzgó que su conducta debía analizarse bajo el prisma del factor objetivo de responsabilidad y, al no haberse acreditado ninguna de las eximentes legales para conseguir su exoneración, también declaró procedente la acción en cuanto a las mismas, aunque con este fundamento normativo.

Mientras que los accionantes cuestionan los montos adjudicados en concepto de «indemniza ción por pérdida de chance», «daño moral» y «daño psicológico», como así también la tasa de interés estipulada; la codemandada C. -con la adhesión de su aseguradora «Seguros Médicos S.A.»- cuestiona el rechazo de la excepción de prescripción, lo decidido en materia de responsabilidad, la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria, la imposición de costas y la tasa de interés aplicada. Finalmente, «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.» -cuya aseguradora «Noble» también se pliega a su argumentación- comparte las quejas de la coaccionada aludida -a las que se remite-, agrega las propias cuando de la excepción de prescripción se trata y amplía la argumentación en lo relativo a la apreciación de la responsabilidad profesional médica.

II. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad resulta aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf.Aída Kemelmajer de Carlucci, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

III. Por una cuestión metodológica corresponde que en primer término se traten los agravios relativos al rechazo de la excepción de prescripción, ya que de ello depende la necesidad de abordar el estudio de las restantes quejas introducidas.

La codemandada C. y la entidad que se citó en garantía a su respecto «Seguros Médicos S.A.» y que se adhirió a su memorial, cuestionan que la jueza haya entendido que la relación que vinculó a los padres del menor fallecido con aquélla fue de índole contractual. Insisten con que corresponde aplicar el plazo de dos años previsto por el artículo 4037 del Código Civil. Fundan su postura en que proceder del modo en que lo hizo la colega de grado implica desconocer la singularidad del niño, lo que resulta inconstitucional y contrario a los derechos que se encuentran reconocidos por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de los que nuestro país es parte.Como corolario de su postura concluyen que sólo pueden ser parte de la relación contractual que aquí debe evaluarse el paciente y su galeno.

Por su lado, en la crítica a lo decidido que introducen la coaccionada «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.» y su aseguradora, se esgrimen argumentos un tanto diversos.

Comparten con la otra parte recurrente que el caso debe encuadrarse jurídicamente en la órbita extracontractual y que por ello resulta de aplicación el plazo bienal de prescripción ya mencionado, por cuanto entienden que los padres contrataron «como representante legales de su hijo», de modo que no se trata de un incumplimiento contractual entre los actores y la Obra Social, sino de las consecuencias patrimoniales y/o extrapatrimoniales que le produce a los progenitores, la muerte de la víctima, en este caso, del menor.

Consideran que estamos en presencia de un reclamo iure proprio que no puede sino ser considerado desde la óptica extracontractual.

Sin embargo, distinguen su situación de la restante codemandada, a cuyo fin esgrimen que la suspensión invocada por la parte actora con fundamento en su carácter de particulares damnificados en el marco de la causa penal no surte efectos cuando de ella se trata, en virtud de lo establecido por el art. 3981 del Código Civil y lo decidido por el pleno de esta Cámara en autos «Maciel», descartando también la incidencia en el plazo del beneficio de litigar sin gastos y de las diligencias preliminares iniciadas por los accionantes.

Las quejas de las apelantes no recibirán favorable recepción, por los argumentos que a continuación explicaré.

La posición doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria se inclina por otorgarle carácter contractual a la relación que se establece entre el médico y el paciente, postura que comparto. Ello, aunque suelen señalarse distintos supuestos entre los cuales la responsabilidad debe ser apreciada desde la órbita extracontractual.

Entre ellos se encuentra el reclamo efectuado iure proprio por los herederos de la víctima fallecida producto de la deficiente atención recibida.De hecho, esta sala ha caracterizado ese supuesto de ese modo en un reciente caso en el que le tocó intervenir (cfr. esta sala en autos «Cabeza, Alfredo Guillermo y otros c/ Asociación Civil de Estudios Superiores (Htal. Univ. Austral) y otro s/ ds. y ps.», Expte. n°: 21.887/2014, del 23/02/2021).

Sin embargo, carece de toda lógica pretender que este caso pueda subsumirse de esa manera cuando, como aquí sucede, se trata de un niño de tan sólo 2 años y seis meses de edad al momento de su lamentable fallecimiento. Tampoco puede concluirse que se trate de un contrato firmado exclusivamente en representación del niño, sino más bien de una relación contractual entablada entre sus progenitores y la galena que tenía al niño como beneficiario, lo que deriva de la obligación legal de éstos en ejercicio de la patria potestad en la terminología del código velezano que corresponde aquí aplicar, en virtud de los lineamientos jurídicos sentados en el acápite que antecede.

Este colegiado ha entendido en un caso no tan lejano («Salvucci, Sabrina Alejandra c/ Sanatorio Modelo Caseros S.A. y otros s/ daños y perjuicios», expte. n°: 39.642/2009, del 14/02/2019 ), con cita en un precedente de la Sala «G» de esta Cámara («Ramos, Adriana Noemí y otro c/ Sanatorio Itoiz S.A. y otros s/ daños y perjuicios», expte.n°: 70.995/2013, del 24/05/2018) que la hipótesis de causar una lesión o la muerte de un niño, importa el incumplimiento de la obligación preexistente asumida con los progenitores que reclaman como contratantes insatisfechos.

Si bien los supuestos allí debatidos difieren del aquí tratado, ya que se referían a la deficiente atención brindada a la madre durante el parto y las consecuencias que ello tuvo sobre sus hijos, no creo que pueda diferenciarse esos supuestos del que aquí se analiza a los fines de dar un debido tratamiento a la cuestión.

En este sentido, comparto lo decidido al respecto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sobre el tema, que por mayoría entendió que «cuando el reclamo judicial es canalizado por los herederos del paciente, víctima fatal o no de un acto médico eventualmente deficitario, por los daños y perjuicios alegados como padecidos iure proprio, es preciso agudizar el análisis de las circunstancias del caso para determinar el encuadre normativo conforme el cual se efectivizarán los servicios profesionales por parte de la mentada institución o del galeno, de cuya supuesta insatisfactoria prestación derivara el resultado dañoso.

Así, cuando como en el caso, es el padre quien, en ejercicio de la patria potestad y dando satisfacción a uno de los derechos deberes más trascendentes a la misma (como es el brindar asistencia a la salud del menor), contrata con una clínica, sanatorio o centro asistencial privado el servicio de atención médica de su hijo impúber de seis años (incluyéndose todas las prestaciones que involucran y envuelven el acto médico en sí: asistencia médica pura y total, diagnóstico, clínica, quirúrgica, posquirúrgica, medicamentos, hotelería, prestaciones paramédicas, etc.), no es posible reducir la participación paterna al mero ejercicio de la representación legal (resultando el hijo parte sustancial del contrato y el padre en tanto representante la parte formal), pues ello importaría prescindir de los plurales intereses, derechos y conductas en juego;por el contrario, en tales casos, si bien el padre contrata tales servicios en el interés del menor, también lo hace en interés y en nombre propio, en cumplimiento del derecho-deber que le impone la patria potestad (arts. 264, 265, 267, 1137 y concs., Cód. Civil).

El padre contrata en interés y nombre propio y también en interés del hijo, que está bajo su autoridad y cuidado. Y para ello, con medios económicos propios amén de los que puedan provenir de los bienes de los hijos o de su usufructo, ejerce la indelegable función paterna de procurar la curación de su hijo enfermo sin necesitar en absoluto previa autorización judicial ni consentimiento alguno de funcionario o representante del ministerio pupilar (arts. 264, 265, 267 y concs., Cód. Civil).

Es que cuando se trata de un vínculo contractual en que los progenitores participan a título personal para convenir lo necesario para la atención del hijo, por no ser ajenos los padres a la génesis del contrato, ni tampoco al desenvolvimiento de ese vínculo, las consecuencias que pudiesen derivarse del incumplimiento por la supuesta mala praxis en el servicio de asistencia médica deben regirse por las normas que regulan la responsabilidad contractual (en el mismo sentido, C.N.Civ., sala F, causa R. N° 461.628, sent. del 8 XI 2006; ibídem causa «B., J. V. y otros c. pág.7). Por lo dicho, es dable concluir que la vinculación entre el centro médico privado y los particulares no cede en su naturaleza contractual porque el beneficiario haya sido el hijo menor de seis años de éstos, desde que no sólo se estableció una estipulación de esa índole a su favor o interés, sino que el mentado acuerdo importó el cumplimiento de derechos-deberes legales propios de los progenitores, ejercidos asimismo en su propio interés y título.

Luego, el posible incumplimiento o el defectuoso cumplimiento de la prestación médica comprometida en que hubieren incurrido el instituto médico o los galenos contratados, y que derivara en el resultado fatal del deceso del menor, en tanto les fuera imputable, importa un debate acerca de la responsabilidad profesional de aquéllos en el marco del vínculo contractual previamente concertado, aún cuando la pretensión indemnizatoria estuviere dirigida al resarcimiento de los daños presuntamente padecidos iure proprio por el padre, de modo que el plazo de la prescripción liberatoria aplicable al caso no podría ser otro que el previsto en la norma del art. 4023 del Código Civil» (conf. SCBA, en autos «C., O. I. c/ C. T. S.s/ Daños y Perjuicios», causa C 79686, del 03/03/2010).

Como corolario de ello no puede sino concluirse que el vínculo que une a los padres del niño fallecido que resultan aquí los accionantes y la galena, como así también con la gerenciadora del sanatorio, no se trata sino de una relación contractual, de modo que aún reclamando a título personal, corresponde aplicar el plazo decenal establecido por el artículo 4023 del Código Civil.

De esta manera, tal como ha entendido la colega que intervino en la instancia de grado, las demás cuestiones relativas a la incidencia en el transcurso del plazo que pudo haber tenido el inicio del beneficio de litigar sin gastos, las diligencias preliminares, la constitución como particulares damnificados en la causa penal y la influencia de ello en el vínculo entre los accionantes y la codemandada administradora del ente sanatorial donde fue atendido el niño D. C., resultan irrelevantes para resolver el entuerto, por cuanto contaban los accionantes con un plazo más que holgado al momento de iniciar su reclamo el 27 de septiembre de 2013, contado desde la fecha del lamentable fallecimiento de aquél, ocurrido el 5 de abril de 2007, y aun si no se tuvieran en cuenta los hitos mencionados.

De más está decir que al resolver de este modo no se desconoce la singularidad del niño tal como pretenden las recurrentes, ni se incurre en ninguna interpretación inconstitucional o contraria a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional enunciados en el artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna.Por el contrario, de este modo se da cumplimiento con lo establecido por el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reviste precisamente la jerarquía referida y se encuentra incluido en aquélla norma, mediante el cual el Estado Argentino se compromete a respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, y como se vio, al contratar del modo en que lo hicieron, los padres dieron cumplimiento con las obligaciones a las que el mismo ordenamiento nacional los obligaba en ejercicio de la patria potestad -actual responsabilidad parental, en la terminología de la nueva normativa de fondo-, lo que torna el planteo efectuado en este sentido en poco serio.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado, aunque atento la diversidad de criterios sobre el punto, lo que pudo dar lugar razonablemente a que las excepcionantes interpusieran esta defensa y en orden al agravio expreso en este sentido, entiendo que, en virtud de lo establecido por el art. 68, segundo párrafo del Código Procesal, las costas de la instancia de grado deben imponerse en el orden causado y del mismo las que generó su trámite en esta instancia recursiva.

IV. Descartado el reproche relativo a la excepción de prescripción, corresponde analizar las objeciones formuladas en materia de responsabilidad. Nuevamente aquí, el tratamiento de las restantes cuestiones introducidas ante esta Alzada dependerá de la suerte que sigan estos agravios.

Por un lado se cuenta con los reproches de la Dra. C.a las que adhiere su aseguradora.Critican estas apelantes que la jueza haya analizado los presupuestos de la responsabilidad, sin advertir que los mismos no se han verificado en la especie.

Comienzan su apelación señalando que la magistrada no ha tenido en cuenta lo difícil que resulta diagnosticar el cuadro, tal como explicó la perito en reiteradas oportunidades a lo largo de su informe, máxime cuando los antibióticos administrados al niño pudieron enmascarar la patología y dado que tampoco pudo ser detectado por los cuatro médicos que lo atendieron con anterioridad. Concluye a partir de ello que no puede considerarse que aquélla se encuentre obligada a responder.

Por otro lado, se queja de la relación de causalidad que halló la jueza entre la atención recibida y el fallecimiento del niño, ya que no se analiza la cuestión desde el punto de vista de la pérdida de chance. Esgrimen que el resultado final no es producto del supuesto error de diagnóstico que se le atribuyó, sino de las complicaciones derivadas de la apendicitis aguda que padeció (peritonitis purulenta).

Pone especial énfasis en este sentido en que el proceso comenzó el 31 de marzo y C. la atendió recién el 4 de abril, es decir, luego de transcurridos 4 días desde su comienzo y tan sólo 24 horas antes del fallecimiento. Sostiene, además, que dada la propia postura de la actora al plantear sus interrogantes a la perito, la operación sólo hubiera tenido buen pronóstico de haberse llevado adelante de 48 a 72 horas antes del fallecimiento. De allí plantea dos hipótesis que entiende no fueron abordadas en el pronunciamiento en crisis: por un lado, ¿es el error de diagnóstico atribuible a la Dra. C. o a los demás expertos que intervinieron con anterioridad? y, por el otro, aún en ese supuesto, ¿cuáles eran las posibilidades de sobrevida del menor? Insiste así, con la pérdida de chance.Finaliza la recurrente agregando que la jueza se apartó en su sentencia de las reglas de la sana crítica para decidir cómo lo hizo La codemandada «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.» y su aseguradora se pliegan al agravio de la galena demandada, aunque añaden algunas consideraciones en cuanto a la naturaleza de la obligación de los médicos y de la responsabilidad por error de diagnóstico, señalando que el perito que interviene y el juez deben situarse al momento en que el paciente fue evaluado, es decir, colocarse ex ante y no ex post facto. Sostienen que la sentenciante no procedió de ese modo, omitiendo que la experta señaló que el cuadro pudo haberse enmascarado por la medicación que había recibido D. y que el diagnóstico de apendicitis en un menor de 3 años es no sólo dificultoso, sino poco probable.

Ahora bien, de acuerdo a lo surge de la autopsia realizada en el marco del proceso llevado adelante en sede represiva, al examinar el cuerpo sin vida de D. «se hallaron como elementos positivos de mayor consideración, la presencia de una importante peritonitis (con pus libre en la cavidad abdominal) probablemente de origen apendicular, la cual fue la causante del deceso de la víctima (tiempo estimado de evolución del mismo de 48 a 72 horas» (cfr. fs. 82, último párrafo de los autos «C.María Fernanda s/ Homicidio culposo», legajo N°: 662/3, causa n°: 66/2014, en trámite ante el Juzgado en lo Correccional n° 3, del Departamento Judicial de La Matanza, provincia de Buenos Aires, de los que se cuenta con fotocopias certificadas).

Del informe realizado por la perito médica pediatra designada de oficio en estas actuaciones (cfr. fs. 398/406) surge que al ingreso de D. al Sanatorio Franchín el 04/04/07 a las 11:40 hs. «el paciente al momento cursaba su quinto día de fiebre, pero en declaraciones maternas consta que no tuvo fiebre por dos o tres días, esto es entre el 01/04/07 y el 04/04/07.De cualquier manera, se le pidieron estudios complementarios considerándolo un síndrome febril de 5 días de evolución, sin respuesta al tratamiento antibiótico, buscando otro foco infeccioso distinto del faríngeo. En estos casos, en pacientes de 3 a 36 meses con fiebre sin foco evidente que justifique el cuadro, los protocolos indican realizar estudios complementarios para evaluar el riesgo de una bacteriemia oculta, de una infección bacteriana severa, infección urinaria oculta, o neumonía oculta. Se deben solicitar en primer lugar hemograma, eritrosedimentación y proteína C reactiva, sedimento urinario, radiografías y eventualmente punción lumbar. Refiriendo la Dra. C. que el paciente presentaba dolor abdominal generalizado, e hipoventilación en base pulmonar derecha, orientada por la cínica elije los estudios complementarios que solicita» (cfr. fs. 398 vta. último párrafo/399, primer párrafo).

En este cuadro de situación, si bien cuando la experta responde a fs. 457/458 la impugnación de la codemandada «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.» (obrante a fs.

442/443) explica que «sí puede inferirse que el cuadro clínico haya sido enmascarado por la medicación analgésica y antibacteriana» y que, asimismo, en su dictamen informó que «no es frecuente pensar en apendicitis en pacientes menores de 5 años, debido a la baja incidencia de esta patología en este grupo etario», no lo es menos que afirma que «debe considerarse siempre la posibilidad de que el paciente oculte una infección bacteriana severa y habrá que tener en cuenta la clínica del paciente para determinar si es preciso o no descartar esto mediante estudios complementarios» (fs. 400, respuesta a la pregunta 4).

En este marco de consideración, lo que resulta absolutamente dirimente para resolver la cuestión es que la perito destacó que «se realizó también en la misma consulta -se refiere a la atención de C. en el Sanatorio Franchín-, una radiografía de abdomen cuya descripción no consta en la historia clínica del nosocomio. El único registro de la misma se muestra en las órdenes firmadas por la Dra. C.y luego en la evolución que realizó la Dra. Espinoza el 05/04/07 donde consta «radiografía de abdomen impresiona patológica, con niveles hidroaéreos, sin aire distal». La misma interpretación de este estudio realizaron oportunamente el Dr. Cámera y el Dr. Olomudzski -que intervinieron en la causa penal-. En la imagen puede observarse alteración de la distribución del aire, con silencio distal (no hay aire en porción terminal del color); borramiento de órganos macizos (no se observan los bordes hepáticos, renales, esplénicos), borramiento del músculo psoas. Cabe destacar que la imagen no está realizada con técnica adecuada, y a pesar de ello puede inferirse que no es una radiografía de abdomen normal, ev idenciando posible parálisis intestinal (íleo) y considerando el dolor abdominal generalizado en las consultas médicas, podría haberse realizado una interconsulta con cirugía infantil, repitiendo la radiografía ampliando con otras incidencias para evaluar íleo intestinal, o bien, completar estudios por imágenes realizando una ecografía o tomografía computada del abdomen, que tienen mayor sensibilidad y especificidad en estas patologías» (fs. 399 último párrafo/399 vta., primer párrafo).

Asimismo afirmó que «.el paciente fue estudiado como un lactante febril sin foco a pesar de sólo presentar, según la médica actuante, clínicamente un catarro de vías aéreas superiores, y luego no se plasmó en la historia clínica la totalidad de los hallazgos; sólo se menciona la orina y radiografía de tórax del paciente, con resultados normales y se omite el resultado del hemograma y la radiografía de abdomen, ambos con datos positivos. De esto se desprende que la médica no vio el resultado de estos estudios o, de haberlo hecho, no reveló su interpretación en la historia clínica.Lo correcto en nuestra práctica profesional es solicitar sólo aquellos estudios complementarios que requiera el cuadro clínico, evaluar los resultados de los exámenes solicitados considerando la signosintomatología del paciente, decidir la conducta terapéutica acorde a toda la información diagnóstica del caso y dejar constancia de ello en la historia clínica, hoja de guardia, o registro; dado que es esta la constancia escrita de los acontecimiento del acto médico, de las comprobaciones realizadas, de la evolución, los estudios y el tratamiento.» (fs. 399 vta., segundo y tercer párrafos) y que «de haber solicitado una ecografía o tomografía computada del abdomen, posiblemente se habrían observado signos de peritonitis focal o generalizada y con ello habría sido evaluado junto con el servicio de cirugía. La ecografía es el estudio de elección cuando se presenta en pediatría un paciente con posible abdomen agudo, debido a su sensibilidad, bajo costo, y a ser un estudio dinámico que no requiere la inmovilización (sedación del paciente)» (ver respuesta al punto 9 de fs. 400 vta.) Este punto, que resulta neurálgico en la decisión de la magistrada de grado, me refiero concretamente a los estudios que mostraban resultados patológicos, no fue siquiera aludido por las recurrentes, de manera que no fue rebatido, y ello lleva necesariamente al rechazo de los planteos recursivos.

De esta manera aun cuando fuera difícil realizar el diagnóstico o que la patología se encontrara enmascarada por los medicamentos que se le administraron al niño -tal como afirman las apelantes- no puede obviarse que los hallazgos de la radiografía de abdomen y el hemograma hubiera ameritado adoptar un curso de acción distinto al desplegado. Debió habérselo mantenido, por lo menos, en observación por un tiempo prudencial, practicar estudios complementarios y/o realizar una consulta con el servicio de cirugía pediátrica del ente sanatorial (cfr. fs. 400, respuesta a la pregunta n° 10), lo que hubiera permitido arribar al diagnóstico y, eventualmente, a la intervención quirúrgica.De ese modo, el diagnóstico en cuestión no se ha demostrado como imposible de arribar.

Por otro lado, la dificultad con la que insisten omite que había signos emergentes de los estudios que hubiera permitido hallar la patología en cuestión. Si bien estadísticamente no se hubiera pensado en un primer momento en una apendicitis y no se advirtieron síntomas que llevaran a ello en una primera aproximación, una atención adecuada con la evaluación pertinente de los estudios practicados hubiera permitido llegar ese diagnóstico. De este modo lo explica la experta: «el niño presentó clínica y estudios complementarios sugerentes de foco abdominal. No mostró criterio patognomónicos de apendicitis aguda, tampoco un cuadro de vías aéreas superiores; en cambio si presentó criterios de patología infecciosa abdominal» (fs. 457, respuesta al punto 1), lo que «ameritaba realizar una ecografía abdominal como primera elección; o una tomografía computada de no contar con dicha posibilidad» (fs.

457, segunda respuesta). De haberse practicado estos estudios se podría haber advertido el proceso infeccioso de peritonitis que tenía para ese entonces de 48 a 72 horas de evolución, tal como incluso señalan las accionadas.

En este escenario, aún en el supuesto más favorable a las accionadas, esto es, considerando la dificultad diagnóstica y el enmascaramiento del cuadro al que he aludido, ello obligaba a la galena, en todo caso, a extremar los cuidados y a actuar con mayor diligencia que la que desarrolló al tratar a D. C., de conformidad con la regla sentada por el artículo 902 del Código Civil, que resulta aquí de aplicación.

Llegados a este punto, es dable resaltar que aquí no se trata de discutir la posible incidencia que los demás galenos hayan podido tener en la deficiente atención para arribar al diagnóstico. En primer lugar porque a tenor de lo aquí expuesto ha quedado probado el obrar culposo en ese sentido de la médica demandada.En segundo orden, porque aquéllos no son parte de este proceso y de atribuirles responsabilidad sin su intervención, se los estaría privando de su derecho constitucional de defensa. De haber entendido que ello era procedente y que podía llevar a su exoneración, cuanto menos parcial, debieron las accionadas citarlos como terceros al proceso, lo que no hicieron.

Para finalizar resulta necesario que me expida en cuanto a la pérdida de chance que traen a colación las apelantes. Resultan necesarias aquí dos precisiones.

Por un lado, en la contestación de demanda de C. (ver fs. 171/196) -a la que se adhiere Seguros Médicos S.A.

(cfr. fs . 265 vta., punto IV y fs. 266, punto V. C )-, no se advierte que se haya introducido esa defensa; ni siquiera se solicitó dentro de los puntos de pericia a los fines de que la experta se expida al respecto, más allá de la referencia a la pérdida de chance, pero referida al tratar el reclamo indemnizatorio de los progenitores de D.

Distinta postura adoptó «Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.» al afirmar que el hecho de la enfermedad lleva un curso causal factial o material que degenerará muchas veces en el hecho irreversible de la muerte a pesar del debido tratamiento instaurado por los médicos (cfr. fs. 233 vta., antepenúltimo párrafo).

Pese a ello, tampoco requirió que la perito dictamine sobre ello, ya que dio por reproducidos los ofrecidos por la codemandada OSPECON, quien no efectuó ninguna apreciación de dicho orden (ver fs. 159/168). Tampoco lo hizo la aseguradora «Noble» (cfr. fs. 281/292).

De hecho, el único pedido en ese sentido fue de la propia accionante, quien solicitó que la perito diga «qué posibilidades de vida podría haber tenido el niño C.si se lo hubiera operado 48 a 72 hs previas a su fallecimiento», a lo que la profesional respondió: «no es pertinente responder este punto desde mi punto de vista, dado que es una pregunta basada en un supuesto que no ocurrió, ya que según surge de declaración materna, 48-72 horas antes del 05/04/07 el niño no presentaba signo-sintomatología clínica sugestiva de abdomen agudo quirúrgico, además no contempla los riesgos propios de la cirugía» (fs. 400, respuesta 6). Es decir, la experta sostuvo que no podía expedirse al respecto por tratarse de una cuestión meramente hipotética, que le impedía expedirse sobre el punto.

Sentado ello, es dable señalar que la prueba de este extremo se encontraba a mi criterio a cargo de las accionadas, toda vez que sin alterarse el régimen legalmente impuesto por el art. 377 del ritual, la moderna doctrina procesal coloca en litigios como el de autos la carga procesal en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador la verdad de sus dichos, en mayor grado ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de los hechos, esta ausencia de colaboración por parte del codemandado no puede sino gravitar en su contra. Es que una conducta pasiva en materia probatoria constituye una violación a elementales principios de buena fe, que no se puede dejar de valorar al momento de fallar (Falcón, Enrique, «Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial», Tº II,Rubinzal – Culzoni Editores, Santa fe, 2006, págs.674/676 y 685/688; Highton – Areán, «Codigo Procesal.», Tº 7, Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs.293/296).

El estado de situación descripto sería suficiente para descartar el agravio, ya que las legitimadas pasivas ni siquiera intentaron acreditar el extremo de la pérdida de chance del que ahora pretenden valerse.

Pero aun descartando esa carencia que repercute negativamente en la suerte de su apelación, considero que en el caso mal puede hablarse de pérdida de chance frente a la sólida conclusión de la impericia de la médica desde el inicio de la consulta, pues tal accionar fue el que a mi criterio condicionó y conllevó sin lugar a dudas a un desenlace fatal, sin contar con elementos que me permitan concluir lo contrario. Máxime cuando la experto explicó que «la demora en realizar una cirugía apendicular en casos de apendicitis aguda no complicada, deviene en un aumento considerable de la morbimortalidad. La frecuencia de perforación está directamente relacionada con el retraso diagnóstico y falta de tratamiento precoz» (fs. 400, respuesta al punto de pericia n° 5) y que surge de los informes médicos que «el niño evolucionó manifestando la complicación más frecuente de una apendicitis aguda no complicada que no recibe tratamiento quirúrgico, esto es, una peritonitis apendicular, que evolucionó a un cuadro de sepsis con desenlace fatal» (fs. 402, respuesta al punto 6).

En efecto, no se trata de un supuesto en el que la galeno hubiera desplegado toda su diligencia posible y pese a ello no pudo evitarse el resultado. De tal forma allí podría eval uarse la existencia de una pérdida de chance, pero no en supuestos como el presente, en que quedó acreditado que la médica ninguna diligencia puso a disposición del niño que, a la postre, falleció.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en este punto por la magistrada de grado, rechazando los agravios bajo estudio.

V. Confirmada la responsabilidad decidida en la sentencia, corresponde ahora entender en los cuestionamientos a las partidas indemnizatorias que se fijaron.Luego de ello procederé a expedirme en relación a las quejas por la tasa de interés aplicada.

A fin de indemnizar los «gastos hechos en el funeral» la jueza otorgó la suma de Pesos Ocho Mil ($8.000), correspondiéndole Pesos Cuatro Mil ($4.000) a cada uno de los progenitores.

La demandada C.con la adhesión a sus argumentos de los restantes sujetos legitimados pasivos con excepción de la obra social demandada -situación que se repetirá en lo sucesivo, por lo que de aquí en adelante a los fines de abreviar, me referiré a ellos de modo genérico como recurrentes, aunque siempre quedará excluida la obra social demandada- objetan la procedencia del ítem del que aquí se trata, ya que no se acreditó la efectiva erogación de suma alguna destinada a este fin. Arguyen que, además, la cifra resulta desproporcionada para la fecha en que se estipulo fijación. Piden, asimismo, que para su fijación se tenga en cuenta la condición socio económica del grupo familiar, ya que de no proceder de ese manera se estaría incurriendo en un enriquecimiento incausado. Por ello piden su rechazo, o bien, la morigeración de la partida.

Cabe destacar que los gastos de sepelio integran el daño a resarcir por la muerte de una persona y están a cargo del autor del hecho en tanto guarden relación adecuada con las circunstancias del caso. Asimismo, se ha dicho que si bien puede ser reclamado por cualquiera que lo haya realizado, cuando lo reclaman sus familiares directos, no requiere la prueba de su efectiva erogación.La única limitación del ordenamiento, en relación a la cuantía de aquéllos, está dada por la exigencia de adecuación a las circunstancias personales y socioeconómicas de la persona fallecida.

Despejado así cualquier atisbo de duda que pudiera albergarse en cuanto a la procedencia del ítem, no puede omitirse que, tal como expresamente indicó la magistrada en el pronunciamiento cuestionado, los montos se fijaron a la fecha en que dictó la sentencia, de manera que la suma fijada no luce en absoluto desproporcionada, sobre todo si se valora que más adelante se modificará la tasa de interés aplicable desde el hecho y hasta el pronunciamiento de grado.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el agravio bajo estudio.

VI. La colega de grado fijó la suma de Pesos Ciento Veinte Mil ($120.000) para cada uno de los accionantes bajo el rótulo de «indemnización a los progenitores del menor víctima».

La parte actora se queja por considerar reducidas las sumas atribuidas. Consideran que resultan particularmente exiguas si se pondera el envilecimiento de la moneda para el momento en que se produzca su efectiva percepción.

Por su lado, las accionadas cuestionan la procedencia del reclamo, ya que entienden que la posible ayuda futura del niño D. a sus padres se presenta como una posibilidad vaga, eventual, general e hipotética y lo más cercano a una consecuencia remota y, por ende, no indemnizable, derivando en la fijación de una suma destinada a indemnizar un daño incierto. Añade a favor de su postura que el contexto actual es más esperable que los hijos reciban ayuda de sus padres por un período más prolongado que antes -hasta por lo menos terminar la universidad- que el hecho de que esa situación se presente al revés, a lo que agregan las dificultades para conseguir trabajo, que tornan más hipotética la contribución del hijo.

Pues bien, sólo el criterio amplio que aplica este tribunal para garantizar el derecho constitucional de defensa (art.18 de la Constitución Nacional) logra que se considere procedente el análisis del agravio de los accionantes, ya que la ausencia de una argumentación atendible y mínimamente robusta lo deja al borde de la deserción.

En cuanto al envilecimiento de la moneda que trae a colación, parece omitir la parte recurrente que de acuerdo a lo que surge del propio pronunciamiento, los valores se fijaron al momento del dictado de la sentencia, lo que los excluye de los avatares económico en que cimenta su queja, lo que, además, se complementa con la tasa activa que a partir de allí quedará confirmada a tenor de lo que se propone en el apartado IX de este voto. Por otro lado, tal como señalan las accionadas al contestar el memorial bajo estudio, el reproche pretende lograr el aumento del rubro con sustento en que se pondere en la partida indemnizatoria las necesidad materiales y espirituales que afligen a los padres desde la temprana desaparición de su hijo, sin advertir que este último aspecto debe ser indemnizado al fijar el «daño moral», cuyo cuestionamiento por su apreciación dineraria será abordado en el apartado siguiente.

Despejada esa cuestión, debo decir que no desconozco la diversidad de posturas sobre el tema en la doctrina y en la jurisprudencia he de reiterar que a juicio del Tribunal -el que comparto- la vida humana carece en sí misma de un valor económico cuya pérdida debe ser indemnizada, sino que lo que cabe reparar es el perjuicio patrimonial que el damnificado puede experimentar al quedar desprovisto de los bienes de ese orden que la víctima del homicidio producía (exptes. 43.210/95 del 9/08/01, 80.084/97 del 30/09/03, 76.282, 77.808, entre otros).

Según conocida jurisprudencia, la muerte de un hijo priva a sus padres del apoyo económico que legítimamente esperan de éste, en especial durante la vejez, al incrementarse sus necesidades así como las posibilidades de aquél (exptes.68.214, 75.306, 75.767, etc.), sobre todo en familias de escasos recursos, presunción que procede en el caso sub iudice, teniendo en cuenta la modesta condición de la familia (esta Sala, exptes. 14.613/89 del 19/04/01).

En función de ello, a los fines de cuantificar este rubro, buscaré determinar un capital que represente la pérdida de chance de ayuda futura que sufre la damnificada indirecta a causa de la muerte de su hijo. En este sentido, comparto el criterio al que viene acudiendo esta Sala como pauta orientativa a criterios matemáticos para tal determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

He descartado, por ejemplo multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años a ponderar, con sustento en que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes – aún parcialmente- que se devengarían como salarios importa ignorar que el fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del C.

Civil (fallos 322:2589; esta sala, expte. 54613/99 del 14/06/97, entre otros). También he resaltado la necesidad de partir de los ingresos que la víctima obtenía y que frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que compone el salario mínimo vital y móvil (expte 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros).

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (arts.1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se orientan en tal sentido, por lo que parece útil -en sintonía con esos nuevos postulados- explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Ello aún cuando en el caso de autos la nueva normativa no sea aplicable.

En consecuencia y a los fines de cuantificar el valor vida que correspondería a los progenitoraes de D. E. C. E. tendré en cuenta 1) que el hecho acaeció cuando aquél tenía 2 años y seis meses (cfr. certificado de nacimiento obrante a fs. 11); tomaré como período a computar el momento en que éste hubiera cumplido 18 años y hasta que sus padres tuvieran 80 años. Por ello, dado que al momento del nacimiento de D. tanto el padre que nació el 20/09/1969, como la madre, que nació el 18/05/1970, tenían 34 años de edad, el período a computar es de 30 años, 2) los ingresos mensuales, que estimo de acuerdo al Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente a la fecha del dictado de la sentencia (16/07/2020) que ascendía a $16.875 (conf. Res.6/2019 del CNEPySMVyM), ya que por su edad, resulta imposible conocer cuales habrían sido éstos, no encontrando argumento alguno para tomar otro valor, Esta renta no se computará en forma total ya que es presumible que el hijo de los actores hubiera destinado una parte sustancial de sus ingresos para su propia subsistencia que seguramente se verían incrementados en el futuro al formar su propia familia, por lo que se estima judicialmente que el aporte a su madre hubiera sido del 30% de sus ingresos; 3) una tasa de descuento del 5% anual que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) finalmente, entre las condiciones a tener en cuenta no soslayo que los actores tienen 11 hijos más, de quienes también puede esperar ayuda en términos análogos a los que aquí se computa, alguno de los cuales -incluso-ya son adultos, como así también que el el Sr. C. tiene un trabajo registrado.

Por ello, entiendo que las sumas otorgadas resultan adecuadas, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación, rechazando con estos argumentos las quejas introducida s.

VII. Para enjugar el «daño moral» la jueza de grado otorgó Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000) para cada uno de los padres, que la parte actora considera exiguo, ya que entiende que fueron fijados a valores históricos. Por su parte las accionadas cuestionan su procedencia ya que entienden que como corresponde analizar la cuestión desde la óptica contractual, el daño debe ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, al margen de que se debe ponderar con mayor rigor y se requiere la prueba concreta del daño cuando de esta especie de daño se trata. En subsidio, requieren su morigeración por resultar abultada la partida, si se lo compara con los que se otorgan en otros fallos de esta Cámara.

He de señalar que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Aunque para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba «in re ipsa», que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas N° 35.064/06 del 27/8/13 y N° 109.053/00 del 15/4/14 entre otras)., lo cierto es que el daño en la especie ha quedado más que acreditado a tenor de los padecimientos provocados por la deficiente atención del niño que derivó en su fallecimiento.

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes -del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana.

Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf.CNCiv., Sala B, 6- 12-99, «Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios»).

Ahora bien, pese a que la suma otorgada coincide con la reclamada, la jueza fue clara al indicar en su sentencia que las partidas indemnizatorias se fijaban a la fecha de su pronunciamiento.

Ese extremo ni siquiera ameritó un intento de ser rebatido, sino que la parte actora se limitó a concluir sin más, que aquélla procedió de modo contrario. Al margen de ello, las argumentaciones relativas a las conclusiones de la perito psicóloga para intentar aumentar este ítem, omiten que en forma diferenciada les fue otorgada una suma para indemnizar esos padecimientos, como así también su respectivo tratamiento, aspecto sobre los que volveré en los siguientes acápites al tratar los agravios específicos que se refieren a esas partidas.

Vale agregar aquí que el perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. Se trata de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.

Por ello, teniendo en cuenta las características del evento, y la lógica afectación espiritual que implicó para los accionantes haber perdido un hijo de tan corta edad y en las circunstancias de las que aquí se dio cuenta, en ejercicio de las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, considero que las sumas fijadas lucen adecuadas y propongo al Acuerdo su confirmación.

VIII. En concepto de «daño psicológico» la jueza atribuyó la suma de Pesos Doscientos Mil ($200.000) para cada uno de los actores y para hacer frente al costo del «tratamiento psíquico» recomendado por la experta designada de oficio la sentenciante adjudicó la suma de Pesos Cuarenta y Tres Mil Doscientos ($43.200).

La parte actora considera reducida el monto adjudicado por el daño constatado.Sin embargo, su agravio se reduce a la forma en que debe valorarse el dictamen pericial, pero ningún argumento concreto se brinda que pueda, ni siquiera desde la óptica más amplia que ya se explicó en el acápite VI, entender que se trata de una crítica razonada a lo decidido, sino un mero disenso y la mención al criterio jurisprudencial en materia probatoria que debe aplicarse sin mencionar por qué ello resultaría relevante para modificar el fallo, lo que no puede llevar más que a declarar su deserción en los términos del art. 265 del Código Procesal.

Por otro lado, las accionadas cuestionan la procedencia, ya que se ha demostrado -según su criterio- que su conducta no tuvo relación alguna con el fallecimiento del niño, por lo que no puede ser responsable de ningún tipo de perjuicio. Al margen de ello, sostiene que a tenor de lo que surge del informe pericial psicológico la incapacidad constatada no es producto del hecho aquí estudiado, sino del contexto social. Entiende que, en todo caso, lo informado amerita ser valorado dentro del «daño moral», cuestionando la autonomía del rubro tanto respecto del año moral, como así también porque la experto recomendó un tratamiento psicológico, lo que implica admitir la posibilidad de mejoría, al margen de que otorgar un monto por el daño y otro por el tratamiento implica una duplicidad de partidas. Finalizan señalando que dado que la perito recomendó un tratamiento por año a $500 la sesión, el monto debió ascender a $26.000 y no al monto adjudicado.

Debo decir que no resulta atendible la ausencia de autonomía del daño psíquico que a criterio de las accionadas debe formar parte del daño moral.Tal como ha dicho este tribunal de manera reiterada, a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria y que proceder del modo que proponen las apelantes puede llegar a infravalorar el resarcimiento que le corresponde al damnificado, no cabe más que rechazar esta queja.

Sentado ello, debe señalarse que de acuerdo a lo que surge del informe psicológico presentado a fs. 371/376, «en el caso de D. encontramos estado de ánimo deprimido, con tendencia fóbica, evitativa, alto nivel de desvalorización, en respuesta a lo que el entorno devuelve a una estructura psíquica debilitada y empobrecida, la ausencia de justicia ante la pérdida del niño refuerzo la baja autoestima y desvalorización, parecería que el entorno le dice a través de estos hechos: «tú no vales nada y la vida de tu hijo tampoco.», para alguien que cuenta con una historia de desvalorización y carencia este mensaje refuerza la imagine que tiene de sí mismo. A.se refugia en la fantasía, con sentimientos de culpa y estado de tensión, en una aparente superación del acontecimiento traumático de tinte maníaco dando origen a una alteración del estado de ánimo, con manifestaciones de impulsividad, intolerancia y agresividad contenidas». Recomendó en ambos casos tratamiento de un año de duración como mínimo a un costo de $500 la sesión, en el ámbito privado. Concluyó que tanto D. C. como A. M. sufren depresión neurótica grado II por lo que adjudicó a ambos un 10% de incapacidad (fs. 375). Esos hallazgos fueron adjudicados a las implicancias psíquicas por el fallecimiento de su hijo (ver respuesta d, también de fs. 3759.

Vale destacar que la perito no informó que mediante el tratamiento pudiera remitir el daño constatado y ningún requerimiento aclarando ese aspecto fue formulado por las accionadas, pese a lo que ahora sostienen en sentido contrario. Por ello, no cabe más que descartar un supuesto de duplicidad indemnizatoria, ya que las sumas aludidas buscan indemnizar distintos aspectos. Una está destinada a resarcir el daño, la otra a sobrellevar un daño que claramente se encuentra consolidado si se repara en que D. falleció en el año 2007 y el dictamen psicológico se llevó a cabo el 19/04/2017 -ver cargo mecánico de fs.376-), por lo que para ese momento habían pasado diez años.

Por último, cuando de la suma fijada en concepto de tratamiento se refiere parecen perder de vista las accionadas que si bien la profesional informó que el costo de la sesión ascendía a $500, ello se produjo en la fecha aludida en el párrafo precedente, mientras que las sumas se fijaron al momento de dictar sentencia, lo que además, se encuentra expresamente reconocido por éstas al cuestionar la tasa de interés que se tratará en el próximo punto.

Por lo demás, como ningún argumento mínimamente atendible se ha expuesto para cuestionar concretamente el monto en sí, propongo al Acuerdo la confirmación de las partidas aquí evaluadas y el rechazo de los agravios.

IX. La jueza dispuso que las sumas otorgadas devenguen intereses desde el momento de su origen o causación hasta el efectivo pago según la tasa activa de cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme el plenario «Sam uido de Martínez, Ladislaa c.

Transportes Doscientos Setenta S.A. del 20/04/2009, con excepción del importen fijado por tratamiento psicológico, en cuyo caso, sólo corresponde que genere intereses en el supuesto en que se incurra en mora en el cumplimiento del decisorio de grado.

La parte actora requiere que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, es decir, desde el 1° de agosto de 2015, se fije el doble de la tasa estipulada en la sentencia en crisis, a cuyo fin cita precedentes en ese sentido de la Sala «H» de esta Cámara Civil.

Las legitimadas pasivas se quejan de la aplicación de la tasa ya mencionada, por cuanto entienden que de ello resulta un enriquecimiento indebido a favor de la actora, ya que los valores se fijaron al momento del dictado de la sentencia.Citando precedentes de diversas salas de esta Cámara, requiere que desde la fecha del hecho se fije una tasa pura del 8% anual.

En cuanto a la aplicación del doble de la tasa activa desde la vigencia del Código Civil y Comercial he tenido oportunidad de referirme a la cuestión en autos «Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. N° 106.070/2008)» y «Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios» (Expte. N° 48.731/2009; ambos de esta Sala, de fecha 11/09/2015). Allí expliqué que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios.

Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. Va de suyo entonces que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún, tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que sólo cabe entonces establecer los intereses que se deben para el caso de incumplimiento de la manda judicial. En ese marco de consideración, los estipulados -tal como quedará tratado a continuación- cubren dicha circunstancia, por lo que no corresponde fijar el equivalente a otro tanto de la tasa activa por este concepto.

Dicho ello, esta sala comparte el criterio de fijar la tasa activa solo a partir del pronunciamiento de primera instancia. Es que hallándose los importes determinados a esa fecha y libres hasta entonces de deterioro a causa de la desvalorización monetaria, tal como sucede en la especie, a tenor de lo que surge expresamente del pronunciamiento de grado, fijar la tasa activa, dada su composición importaría compensar ese deterioro, inexistente, incrementando en forma indebida el significado económico de la condena. Así lo ha resuelto esta Sala en numerosos casos análogos (conf. exptes.n°59.408/03 el 5 de noviembre de 2009; 19.835/06 del 15 de octubre de 2009, 99575/06 del 26 de marzo de 2010 entre otros).

En consecuencia, y de acuerdo al temperamento adoptado por esta Sala en los autos «Martínez, Eladio Felipe c/ Díaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios» del 15 de marzo del año 2013 y sus citas, entre otros; me lleva a propiciar que desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado que es cuando se fijan los diferentes montos indemnizatorios, se fije la tasa del 8 % anual, como tasa pura -suficientemente compensatoria pues se está ante una deuda de valor cuya entidad se fijó a valores actuales- y a partir de allí la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina conforme la doctrina sentada en «Samudio» .

Ello sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión en cuanto a la fecha de inicio del cómputo de la suma atribuida por «tratamiento psicológico» que la falta de agravio concreto me impide modificar.

X.Las accionadas cuestionan que se les haya impuesto las costas del proceso, pero su planteo se sujetó, en realidad, a que se revoque la responsabilidad que se les endilgó, lo que ha quedado descartado a tenor de la decisión que se propone adoptar en este voto, de manera que su tratamiento se ha tornado abstracto por ese motivo.

Por último, es dable señalar que la imposición de las costas por lo resuelto respecto a la excepción de prescripción, ha quedado debidamente tratada en el apartado III.

Por lo expuesto voto porque 1) se modifique la imposición de costas por lo resuelto respecto a la excepción de prescripción en la instancia de grado, las que se imponen por su orden, como así también las que generó su trámite en esta instancia de apelación, 2) se modifiquen los intereses de conformidad con lo que surge del considerando respectivo, 3) se confirme la sentencia en todo lo que fue motivo de no atendibles quejas y 4) se impongan las costas de alzada a las accionadas perdidosas -con excepción de lo ya resuelto en cuanto a la excepción referida-, al no encontrar ningún argumento que me permita apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal, dado que no puede considerárselas ganadoras cuando de la tasa de interés se trata, en orden a la ausencia de uniformidad de criterio en esa materia por parte de esta Cámara Civil.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado. Con lo que terminó el acto.

EZEQUIEL J. SOBRINO REIG

SECRETARIO

Buenos Aires, 26 de febrero de 2021.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:I) modificar la imposición de costas por lo resuelto respecto a la excepción de prescripción en la instancia de grado, las que se imponen por su orden, como así también las que generó su trámite en esta instancia de apelación, II) modificar los intereses de conformidad con lo que surge del considerando respectivo, III) se confirme la sentencia en todo lo que fue motivo de no atendibles quejas, IV) imponer las costas de alzada a las accionadas perdidosas -con excepción de lo ya resuelto en cuanto a la excepción referida-, al no encontrar ningún argumento que me permita apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal, dado que no puede considerárselas vencedoras cuando de la tasa de interés se trata, en orden a la ausencia de uniformidad de criterio en esa materia por parte de esta Cámara Civil y V) en atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art.279 del Código Procesal y el art.30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado.

En consecuencia, atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto comprometido, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Teniendo ello en cuenta, regúlense los honorarios del letrado apoderado de la parte actora Dr.

Sergio Gustavo Mindel en la cantidad de.UMA (.) que representan a hoy la suma de .pesos ($.) y por los incidentes de fs.173 y 265 regúlense al nombrado la cantidad de .UMA (.) que representan a la fecha la suma de.pesos ($.). Asimismo, regúlense honorarios al Dr.Mindel por el incidente de fs.230 en la cantidad de.UMA (.) que representan la suma de.pesos ($.).

Regúlense los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada Obra Social del Personal de la Construcción Dra. Gilda Susana Martínez en la cantidad de. UMA (.) que representan a la fecha la suma de .pesos ($.).

Regúlense los honorarios de la dirección letrada del demandado C. y Seguros Médicos S.A. Dres. Pedro O. Alejandro Bancoff y Guillermina Astrid Peralta Longhi en las cantidades de. UMA (.) que representan al día de la fecha la suma de. pesos ($.) y .UMA (.) que representan la suma de.pesos ($.) respectivamente. Asimismo, regúlense honorarios al Dr. Bancoff por los incidentes de fs.173 y 265, la cantidad de.UMA (.) que representan la suma de.pesos ($.).

Regúlense los honorarios de la representación letrada de Seguros Médicos S.A., Dres. Marco Aurelio Real y Ernesto Eudoro Colombres Garmendia en las cantidades de.UMA (.) que representan al día de hoy la suma.pesos ($.) y.UMA (.) que representan la suma de .pesos ($.) respectivamente. Asimismo, regúlense honorarios al Dr. Real por los incidentes de fs.173 y 265, la cantidad de. UMA (.) que representan al día de la fecha la suma de. pesos ($.).

También regúlense los honorarios de la dirección letrada del Administración Sanatorial Metropolitana S.A., Dras.

Gloria Elena Ferrari y Ana Cristina Iglesias la cantidad de .UMA (.) que representan la suma de .pesos ($.) para cada una de ellas y por el incidente de fs.230, regúlense a las mismas la suma de.UMA (.) que representan la suma de.pesos ($.) para cada una de ellas.

Regúlense los honorarios de los letrados apoderados de Noble S.A., Dres.José Ignacio Luquin, Patricio Agustín Blasco y Pablo Mendoza en las cantidades de.UMA (.) que representan al día de hoy la suma . pesos ($.), .UMA (.) que representan la suma.pesos ($.) y .UMA (.) que representan la suma de.pesos ($.) respectivamente.

Considerando los trabajos efectuados por las expertas, las pautas la ley de arancel precedentemente citada y el art.478 del Código Procesal regúlense los honorarios de los peritos, médica Gabriela Fagnilli Fuentes y psicóloga Estela Isabel Córdoba en las cantidades de. UMA (.) que representan al día de hoy la suma de .($.) y .UMA (64,74) que representan a hoy la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) respectivamente y los del perito consultor Marcos Enrique Tesler en la cantidad de. UMA (.) que representan al día de hoy la suma.pesos ($.).

Teniendo en cu enta lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto g), del art.2°) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios de la mediadora Dra. Alejandra Judith Rubellin en la suma de .pesos ($.).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. Sergio Gustavo Mindel en la cantidad de. UMA (.) que representan a hoy la suma de.pesos ($.) y los del Dr. S. Czyz en la cantidad de.UMA (.) que representan la suma de.pesos ($.). Asimismo, regúlense en forma conjunta los honorarios de las Dras. Gloria Elena Ferrari y Ana Cristina Iglesias la cantidad de. UMA (.) que representan a la fecha la suma de .pesos ($.) y los de los Dres.Marco Aurelio Real y José Ignacio Luquin en la cantidad de . UMA (.) que representan al día de la fecha la suma de .pesos ($.) para cada uno de ellos.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

PAOLA MARIANA GUISADO

JUAN PABLO RODRÍGUEZ

JUECES DE CÁMARA

EZEQUIEL SOBRINO REIG

SECRETARIO DE CÁMARA

A %d blogueros les gusta esto: