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#Fallos Responsabilidad extracontractual: Aplicación de la prescripción bianual, por lo que se rechaza la demanda deducida por una persona contra una tabacalera a raíz de los daños producidos a su salud por el cigarrillo

Partes: C. M. c/ Massalin Particulares S.R.L. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: A

Fecha: 17-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-131161-AR | MJJ131161 | MJJ131161

Responsabilidad extracontractual: Aplicación de la prescripción bianual, por lo que se rechaza la demanda de daños y perjuicios deducida por el actor contra la tabacalera a raíz de los daños producidos a su salud por el cigarrillo.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta y, en consecuencia, rechazó la demanda de daños y perjuicios deducida por el actor contra la tabacalera a raíz de los daños producidos a su salud por el cigarrillo, pues siendo el reclamante un consumidor adquirente no directo, la relación entre éste y el demandado resulta de naturaleza extracontractual, aplicándose la prescripción bianual del art. 4037 del CC. vigente al momento de los hechos, plazo que había transcurrido desde el momento en el que se concretó el daño invocado por el actor -EPOC- y en el que éste pudo conocer su estado de salud.

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2.-No resulta de aplicación el plazo prescriptivo de tres años dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor -conforme reclama el actor-, en atención a la relación jurídica entablada entre el consumidor de cigarrillos y el fabricante de estos productos no está contemplada en dicha norma.

Fallo:

En la ciudad de Córdoba, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil veintiuno, reunidos en Acuerdo de Sala «A» de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: «C., M. c/ MASSALIN PARTICULARES S.R.L. s/DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. Nº: FCB 7752/2016/CA1), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 18 de agosto de 2020 dictada por el señor Juez federal de Río Cuarto.

Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten su voto en el siguiente orden: EDUARDO AVALOS – GRACIELA S. MONTESI – IGNACIO MARIA VELEZ FUNES.

El señor Juez de Cámara, doctor Eduardo Avalos , dijo :

I.- Vienen los presentes autos a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 18 de agosto de 2020 dictada por el señor Juez federal de Río Cuarto en la que dispuso hacer lugar a la excepción de prescripción interpuesta por la demandada Massalin Particulares S.R.L. consecuentemente, rechazó la demanda entablada por el Sr. M. C., con costas. Reguló los honorarios de la representación juridica de la demandada -Dres. Leandro M. Castelli y Dionisio Cendoya en la suma de $ .en forma conjunta y proporción de ley y los de la representación juridica de la parte actora, doctora María Adela Tissera en la suma de $ .

II.- Surge del escrito inicial, que la presente demanda fue interpuesta por el actor, señor M. C.en contra de Massalin Particulares en calidad de fabricante de cigarrillos-, persiguiendo la suma de $900.000 derivados de los daños y perjuicios ocasionados en su persona y salud.

Relato, que comenzó a fumar desde temprana edad, cuando tenía 16 años y que le resulta imposible dejar el cigarrillo, pese a los consejos de médicos y amigos.

En el año 2014 fue internado a raíz de padecimientos pulmonares. Se le diagnosticó EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica).

Aduce que el cigarrillo fue la principal causa de tal dolencia y con sólo 62 años de edad es portador de una incapacidad de más del 66% de la T.O. por lo que no puede realizar ningún tipo de actividad, encontrándose en la actualidad pensionado por invalidez.

Refirió a la responsabilidad de la demandada, estimando que la patología que padece está directamente vinculada en su caso al consumo de cigarrillos, cada vez más adictivos por el agregado de nicotina en su armado.

Expresó, que la jurisprudencia nacional, a contrario de lo que ocurre en otros paises del mundo (España, Italia y USA) ha sido contraria a receptar la responsabilidad de las tabacaleras, cuestión que ha evolucionado luego de la reforma al Código Civil.

Solicitó en concepto de daño, los siguientes rubros.: Lucro Cesante Futuro ($300.000). Gastos Médicos Futuros: ($100.000) y Daño Moral ($500.000), todos con la aplicación de la formula Marshall.

Fundó su acción en la responsabilidad derivada en el riego de la cosa (arts. 1113, 512,902,903 y 904 del Código Civil) y art. 40 de la Ley 24.240. Citó doctrina y jurisprudencia que avalan su postura, a cuyos términos me remito, en honor a la brevedad.

Ofreció prueba pericial médica, pericial bioquímica, testimonial y confesional . Formuló reserva del Caso Federal (fs. 2/5).

III.- Corrido el traslado de ley, compareció el doctor Dionisio Cendoya en representación de Massalin Particulares S.A. y contestó en los términos que da cuenta el extenso escrito de fs. 16/91.Negó todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda. Sostuvo, que para responsabilizar a su representada, el actor deberá acreditar que, Massalín Particulares cometió un ilícito y que actuó negligente o dolosamente como presupuesto básico de la responsabilidad civil. Acto seguido, interpuso al progreso de la acción la excepción de prescripción. Los argumentos brindados, son los que en definitiva prosperaron en la sentencia. Brevitatis causae, se remite a ellos. Refirió, que tanto la fabricación y venta de cigarrillos son actividades lícitas. Puntualizó, acerca de la decisión consciente y voluntaria del actor de exponerse a riesgos asociados a fumar lo convierte en el único y exclusivo responsable de posibles consecuencias de sus actos, pues su decisión libre e informada de consumir un producto riesgoso a lo largo de 40 años interrumpe cualquier nexo de causalidad con la demandada. Enfatizó, que Massalin Particulares ha cumplido desde siempre con la legislación específica en materia de publicidad y advertencias que desde el año 1986 se impone a los fabricantes de cigarrillos, esto es la Ley 23.344, reemplazada a partir de junio de 2011 por la Ley 26.687 por la que el Congreso Nacional considero razonable recordar al consumidor que «el fumar es perjudicial para la salud» , así como otras advertencias gráficas que fueron impresas en todos los paquetes de cigarrillos, siendo esta normativa de carácter especial que no puede ser derogada o modificada por una norma posterior general como en el caso la Ley N° 24.240. Hizo alusión a la inaplicabilidad al caso analizado de lo dispuesto por el art. 40 de la LDC pues no es de aplicación el factor de atribución objetivo, como tampoco resulta acertado enmarcar en el art. 1113 del C.C., sino que deberá resolverse en función de lo dispuesto del art. 1109 del mencionado cuerpo normativo. Ofreció prueba:pericial médica, pericial química e informativa . Mantiene reserva del caso Federal.

IV.- Ordenado el traslado de la excepción a la actora, esta contestó señalando la improcedencia de la misma, atento que llevaría a la pérdida del derecho.

Estimó, que Massalin Particulares debió precisar una fecha en la que pretende que habría operado tal instituto, es decir cuál es a su entender el comienzo del cómputo respectivo.

Consideró, que la prescripción establecida en la Ley de Defensa del Consumidor ha desplazado para el caso, al resto de las prescripciones, porque además el consumidor tiene protección constitucional a través de la incorporación del art. 42 de la C.N. (fs. 281/285).

V.- A fs. 293/294 se provee a la prueba ofrecida por las partes.

Diligenciadas ellas y declarada la negligencia de la prueba bioquímica, testimonial y confesional ofrecida por la actora con fecha 18.06.2020, se clausura la etapa probatoria y se ordena correr traslado a las partes a los fines de alegar haciéndolo sólo la demandada, no así la actora, pese a encontrarse debidamente notificada, quedando la causa, en estado de ser resuelta.

VI.- Seguidamente, el señor Juez Federal dictó la sentencia de fecha 18 de agosto de 2020. Para decidir como lo hizo, expresó que en el caso no resulta de aplicación el plazo prescriptivo de tres años dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor – conforme reclama el actor-, por considerar que la relación jurídica entablada entre consumidor y fabricante de estos productos, no está contemplada en dicha norma. Explicitó que el art. 3° de la Ley 24.240 que define la relación de consumo, determina que ésta consiste en el vínculo jurídico entre el consumidor o usuario y el proveedor (vendedor de cigarrillos en este caso), por lo que, siendo el actor un consumidor adquirente no directo, la relación entre el actor y demandado en autos, resulta de naturaleza extracontractual aplicándose la prescripción bianual del art.4037 del Código Civil Velezano vigente al momento de los hechos». Citó doctrina y jurisprudencia de la C.S.J.N. en autos: «Quidi c/ Nobleza Piccardo S.A. -Daños y Perjuicios- (sentencia de fecha 8.8.2002; J.A. 2003, T. II, pág. 108).(v. Considerando III de la sentencia).

Luego, hizo mérito de la pericial médica producida en autos y de la historia clínica agregada al expediente. En base a dichas constancias, el Sentenciante concluyó que el momento en el que se concretó el daño invocado por el actor – EPOC – y en el que éste pudo conocer su estado de salud tuvo lugar el 07/08/2012. Por lo que, en virtud del plazo previsto en el artículo 4037 del Código Civil (vigente a la fecha en la que acaecieron los hechos), la acción incoada el 16/04/2016 se encontraba ya prescripta.

VII.- En contra del mencionado decisorio la actora dedujo el recurso de apelación bajo estudio (fs. 1684/ 1684 vta.).

Expresó, que el principal agravio que ocasiona la sentencia es la de sostener la prescripción de la acción, siendo éste, el único motivo merituado en el decisorio, a los fines de proceder al rechazo de la acción.

Respecto, al comienzo del cómputo de la prescripción adujo que es el momento en que el damnificado toma conciencia de su incapacidad y del daño ocasionado por el tabaco en su caso. Admite, que existe mucha información al respecto, pero no todas las personas reaccionan igual al tabaco, por lo que mal puede sostenerse que el actor conoció los daños en su organismo y el nexo causal de los mismos con el tabaco en el momento en que comenzaron las leyendas en los paquetes de cigarrillos o en el momento en que se dictaron leyes tendientes a controlar los efectos nocivos del tabaco.Explicitó, que el actor venía sufriendo de patologías, pero es poco antes de su demanda, que toma conciencia de la responsabilidad de la tabacalera, porque puede haber sabido o sospechado que el tabaco era dañino por la información que las tabacaleras vienen dando con no tanto énfasis como afirman, porque no existen propagandas importantes televisivas informando sobre los efectos nocivos del cigarrillo ni medios de comunicación masiva que informen ese hecho , como lo hacían al contrario hace tiempo, en donde se ensalzaba el uso del tabaco como una cuestión social de vanidad, o una forma de expresión o una forma de relacionarse entre personas. En esta época es donde el actor comienza a fumar, época en la cual se ensalzaba el uso del tabaco y no se informaba de ningún efecto nocivo, y sabido es el carácter adictivo del cigarrillo y lo difícil o imposible que puede ser dejarlo. El hecho d e que hasta la fecha C. siga fumando, no es más que una muestra del carácter adictivo de este producto.

Afirmó que el plazo comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación. Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquélla comienza con éste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento Arguye, que no se puede determinar que el actor haya tenido conocimiento de su disvalía hasta que se le informó que padece de la misma, y que la tiene por su relación con el tabaco, lo que ocurre en realidad cuando demanda.

Manifestó, que es ilógico sostener que el hecho que en una leyenda en un paquete de cigarrillos hable de enfermedades que pueden contraerse pueda considerarse como punto de partida para el cómputo de la prescripción.Citó jurisprudencia y doctrina.

Puso de manifiesto que la Jurisprudencia Nacional, en contra de la Jurisprudencia de todo el mundo (USA, Italia, España países más señeros al respecto) ha sido contraria a receptar la responsabilidad de la tabacalera, pese a que la doctrina viene sosteniendo la procedencia de dicha responsabilidad, sobre todo desde la reforma del Código Civil.

También se agravia que el Juez, aplique el plazo de prescripción extracontractual, considerando que en realidad hay una relación contractual entre quienes integran la litis, la compraventa de un producto por lo tanto se trataría de un DAÑO Y PERJUICIO DERIVADO DE UNA RELACION CONTRACTUAL, que es la que se aplica por ejemplo pacíficamente a la mala praxis méedica, por lo tanto desde la historia clínica que toma el sentenciante hasta el momento de la demanda, no transcurrió el plazo de diez años, que deriva de la relación contractual de la tabacalera con el consumidor.

Finalmente, y bajo el título «Fundamentos Legales de la Responsabilidad de la Tabacalera» alude a los fundamentos jurídicos de la responsabilidad que le cabe a la demandada como fabricante de cigarrillos. En este punto aborda cuestiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno al reconocimiento de los derechos constitucionales entre los que se encuentra el derecho del consumidor. Ahonda, en la Ley de Defensa del Consumidor y la nulidad de las cláusulas abusivas, prevista en el art. 37 de aquella normativa. Así y luego de una serie de consideraciones -ninguna de ellas destinada a controvertir lo decidido por el Juez en la instancia de grado – concluye por solicitar, se haga lugar a la demanda, con costas. En honor a la brevedad, se remite al escrito en cuestión.

Corrido el traslado del recurso de apelación, compareció el representante legal de la parte demandada y contestó a fs. 1281/1285. Solicitó se declare desierto el recurso.

Consideró, que el escrito en traslado, no contiene una crítica concreta y razonada del fallo en los términos del art. 265 del CPCCN.Señaló, que el accionante no ha rebatido los argumentos dados ni la valoración de la prueba efectuada por el Juez, limitándose a esbozar meras discrepancias en torno al plazo bianual de prescripción establecido en la sentencia en los términos del art. 4037 del Código Civil. Idénticos reparos formuló en relación a otros agravios alegados por el accionante, tales como el momento de computar el plazo de prescripción. Finalmente, señaló que el actor reedita argumentos dados en otras instancias por lo que solicita, la deserción del recurso.

IX.- A mérito de la relación de causa que antecede, la cuestión a resolver ante esta Alzada, se circunscribe a establecer si corresponde o no, confirmar la sentencia de fecha 18 de agosto de 2020, dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto.

Previo a todo, debo expresar que las manifestaciones vertidas en el escrito de expresión de agravios, no tienen entidad suficiente ni trascienden los fundamentos dados por el Juez en la sentencia ya que el recurrente no ha indicado en forma precisa, las deficiencias que atribuye al fallo, que por este acto cuestiona.

No obstante lo dicho, advierto que la actora entre citas doctrinarias y jurisprudenciales individualiza, en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, y sólo, por tal circunstancia, es que corresponde analizar la procedencia o no del recurso interpuesto. Sostiene la jurisprudencia: «.no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, hace aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable a la recurrente. Aún, en el supuesto de que existieran dudas sobre si la expresión de agravios reúne o no los requisitos para tenerla por tal, corresponde estar por la apertura de la segunda instancia que implica una garantía más para el que tiene o cree tener un derecho legítimo para hacer valer en justicia» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial en autos:»Chiericotti, Alfredo Javier; Chiericotti, Emiliano Gastón; Chiericotti, Analía s/ Desalojo» Sentencia 16.02.2016) X.- Dicho esto, debo precisar que la controversia suscitada en autos gira en torno a la responsabilidad civil de las tabacaleras, que no resulta un tema menor, dado que presenta distintas aristas y enfoques, según la óptica en que se lo examina o postura que se enrole quien debe resolver el caso.

Recordemos, que en escrito inicial de demanda M. C. acciona en contra de Massalín Particulares -fabricante tabacalero- por daños y perjuicios. Responsabilizó a Massalín Particulares de su enfermedad pulmonar obstructiva crónica que lo incapacita en un porcentaje del 66% de la T.O.

Muchos son los interrogantes que podemos formular en relación al tema que nos ocupa: El primero de ellos: ¿Cuál es el vínculo que existe entre el fabricante de cigarrillos -Massalín Particulares- – y el consumidor de tal producto -el señor C.-? .

¿Existe un vínculo contractual entre el fabricante -Massalín- -creador del riesgo (art. 1113 Código Civil) y simultáneamente se sirve del producto para su provecho y el consumidor no adquirente directo -el actor- porque media la intervención de comerciante minorista que es quien produjo la venta para el consumo (vg. kioskos, comercios, provedurías etc.)?.

¿Existe un vínculo extracontractual entre fabricante y consumidor? ¿Se trata de una relación de consumo exclusivamente?.

Dice Vázquez Ferreyra que quien tiene la costumbre de fumar cigarrillos es en realidad un consumidor. Sostiene que la responsabilidad que nos ocupa en este caso constituye una materia que encaja como traje de sastre en los arts. 4, 5 y 6 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor («Responsabilidad civil de las tabacaleras por el consumo de cigarrillos y aceptación de riesgos», LL 21/11/2007, cita online:

AR/DOC/2888/2007).

Con igual temperamento, Cristián Werlen asevera que no debería discutirse en este estadio de la legislación que el fumador es un consumidor y que la tabacalera un proveedor en los términos de los arts. 1, 2, 40 y concs.de la ley 24.240 ( Werlen «La eventual responsabilidad de las tabacaleras en nuestro país», cita online:

AR/DOC/3634/2011).

Precedentes extranjeros también han contemplado este especial marco tuitivo (Cámara Quinta de Derecho Privado del Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo, «Vanin, José c/ Souza Cruz S.A.» del 25 de marzo de 1999, en Freire Aurich, Juan Francisco, «Responsabilidad por daños provocados por el consumo de tabaco. Acción del consumidor contra el fabricante de cigarrillos», en RCyS 2000, 1239, cita online AR/DOC/12156/2001).

«Debe tenerse presente que al existir una relación de consumo, deben aplicarse las normas especiales consumeriles, que se erigieron, en efecto, en un auténtico microsistema con raíz constitucional, con principios propios y hasta derogatorios del derecho privado tradicional» («Consumidores», Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 32).

Es que si el reclamo es por daños causados por productos elaborados en serie, explica Márquez que las normas del derecho del consumo son las propias a ese ámbito. Pues la responsabilidad civil en el consumo tiene reglas propias -difíciles de extrapolar con carácter general a una relación común- y está presidida por principios peculiares, tales como el de la interpretación favorable al consumidor, el derecho a ser informado en forma adecuada, la protección a la salud e integridad física del consumidor y el deber general de seguridad en la prestación de bienes y servicios («Una tendencia consolidada: irresponsabilidad de las tabacaleras; una en evolución: hacia una teoría general de los daños al consumidor. Algunas reflexiones sobre la prescripción y las eximentes en el derecho de consumo», en RCyS 2008, 433, cita online AR/DOC/877/2008).

Ocurre que las normas basadas en la relación de consumo implican un grado de tutela superior para el consumidor, dada su especial vulnerabilidad frente a la cadena de proveedores.Se verifica en este orden la objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores, la ampliación de la legitimación activa y pasiva, la unificación de los plazos de prescripción, la preocupación por el afianzamiento del principio de reparación integral y los beneficios probatorios (Picasso – Vázquez Ferreyra (dir.), «Ley de defensa del Consumidor.

Comentada y anotada», Ed. La Ley, T. I, p. 501).

Lo antes expresado ,refiere a una posición doctrinaria, pero existen otras posiciones consolidadas, tal como lo ha expresado la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en oportunidad de fallar la causa «Quidi, María Adelina c/ Nobleza Piccardo S.A, y Otros -Daños y Perjuicios» Sentencia de septiembre de 2019.

En efecto, en el Considerando 5°) de aquel precedente, se expresa: «La cuestión que una de las tabacalera s demandada introduce en sus agravios me conduce a efectuar un breve resumen de las posiciones consolidadas en torno al tema que se trae nuevamente al debate. Quizá la posición jurisprudencial mayoritaria (CNCiv., Sala H, «Lodoli, Roberto c/ Massalin Particulares S.A. s/ daños y perjuicios» del 26 de febrero de 2001; «CNCiv., Sala K, «Minisini Verdi Luis c/ Nobleza-Piccardo S.A.I.C.F. s/ daños y perjuicios» , 1° de diciembre de 2000; CNCiv., Sala F, «Taraborrelli, Hugo Mariano c/ Massalin Particulares s/ daños y perjuicios» del 26 de diciembre de 2000; CNCiv., Sala H, «Barone, Víctor Renato c/ Nobleza Piccardo S.A.I.C.F. s/ daños y perjuicios» del 18 de octubre del 2002; CNCiv., Sala M, «Moran Christian c/ Massalin Particulares S.A. s/ daños y perjuicios», del 14 de abril del 2004; CNCiv., Sala H, «Smolar Ángel c/ Massalin Particulares S.A. s/ daños y perjuicios», del 29 de noviembre del 2004; CNCiv., Sala B, «F.C.A. c/ Massalin Particulares S.A. s/ daños y perjuicios» del 5 de mayo de 2005; CNCiv., Sala I, «Fernández Aníbal c/ Massalin Particulares S.A.s/ daños y perjuicios» del 16 de agosto de 2007) es la que entiende que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, rigiendo en consecuencia el plazo bianual del art. 4037 del Código Civil. Sintetizando aquella postura se dice que no existe un vínculo estrictamente contractual entre el fabricante y el consumidor no adquirente directo. El primero es el creador del riesgo (art. 1113 del Código Civil) y simultáneamente quien se sirve del producto para su provecho. El Máximo Tribunal, por su parte, sostuvo que la relación jurídica en que se funda la acción se encuentra prima facie encuadrada dentro de la responsabilidad extracontractual, en tanto entre productor y consumidor media la intervención del comerciante minorista, quien produjo la venta para el consumo. En la doctrina nacional se observa la postura de ciertos autores que sostienen que se trataría de un supuesto de responsabilidad contractual al que se le aplicaría el plazo decenal del art. 4023 del Código Civil. Se alude a la existencia de una «relación contractual fáctica», producto de conductas sociales de hecho. Admiten que no existe contrato stricto sensu pero los efectos de relación son similares, a partir de manifestaciones tácitas de la voluntad. Así dicen que el fabricante ofrece el bien que produce y acepta su responsabilidad al introducirlo en el mercado, mientras el consumidor o usuario acepta la propuesta mediante la adquisición final de aquél (López Cabana-Lloveras, «La responsabilidad civil del industrial. Régimen de reparación de daños causados por productos elaborados», en ED, 64- 551 y sigtes.). En la misma línea, otros señalan la existencia de una conexión negocial entre todos los contratos de la red de comercialización (Nicolau, N, ob.cit.). Una última tesitura se inclina decididamente por la exclusión en la discusión de la dicotomía «responsabilidad contractual – responsabilidad extracontractual», para lograr un salto cualitativo al ámbito de la responsabilidad en el derecho del consumo.

Ello en virtud de que debe generarse una nueva visión de los problemas que el consumo plantea a lo jurídico, desprovista de conceptos horneados para otra realidad (Márquez, José F., ob. cit.). Ésta idea fue recibida en una de los últimos fallos dictados sobre la temática por este Tribunal (CNCiv., Sala H, «Bernia Alfredo c/ Nobleza Piccardo y otro s/ daños y perjuicios» , del 16 de octubre de 2007). Encontramos que la única norma de la Ley de Defensa del Consumidor que reguló desde su entrada en vigencia hasta la actualidad el instituto de la prescripción liberatoria es el art. 50. Antes de detallar su contenido, y habida cuenta que la misma sufrió desde su entrada en vigencia distintas modificaciones que conllevaron distintas interpretaciones por parte de la doctrina sobre su aplicabilidad a las acciones judiciales en general (leyes 26.361 y 26.994), me introduciré en el examen del punto de partida de la prescripción, pues la regla general que rige en materia de temporalidad es que los plazos que se encuentran corriendo se rigen por la ley que estaba en vigencia cuando comenzaron a correr (Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», Ed. Rubinzal Culzoni, p. 71). Ello me conduce a evaluar cual resultó ser el dies a quo; es decir, determinar el punto de partida del plazo de prescripción».

XI.- Retomando el análisis del caso planteado, se advierte que en oportunidad de contestar la demanda, Massalín Particulares opuso al progreso de la acción, la excepción de prescripción.Fundamentó tal defensa, en la responsabilidad extracontractual existente entre su parte y el actor, alegando que el plazo de prescripción era el contemplado en el 4037 del C.Civil (dos años). A su vez , la actora había solicitado en la demanda, la aplicación del plazo de prescripción contemplado en el art. 50 de la Ley de Defensa al Consumidor (tres años), luego -al interponer el recurso de apelación- cambió el marco normativo y dijo que en realidad lo que había entre su parte y la tabacalera era una relación contractual por lo que el plazo de prescripción era de 10 años.

El sentenciante al pronunciarse sobre esta defensa textualmente expresó:

«.he de adelantar que en el caso no resulta de aplicación el plazo prescriptivo de tres años dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor -conforme reclama el actor-, en atención a la relación jurídica entablada entre el consumidor de cigarrillos y el fabricante de estos productos, no está contemplada en dicha norma. En efecto, el art. 3° de la Ley 24.240 que define la relación de consumo, determina que ésta consiste en el vínculo jurídico entre el consumidor o usuario y el proveedor (vendedor de cigarrillos en este caso), por lo que, siendo el actor un consumidor adquirente no directo, la relación entre el actor y demandado en autos, resulta de naturaleza extracontractual aplicándose la prescripción bianual del art. 4037 del Código Civil Velezano vigente al momento de los hechos». Citó doctrina y jurisprudencia de la C.S.J.N. en autos: «Quidi c/ Nobleza Piccardo S.A. -Daños y Perjuicios- (sentencia de fecha 8.8.2002; J.A. 2003, T. II, pág. 108).(v. Considerando III de la sentencia).

Luego, hizo mérito de la pericia médica producida en autos y de la historia clínica agregada al expediente.En base a dichas constancias, el Sentenciante concluyó que el momento en el que se concretó el daño invocado por el actor – EPOC – y en el que éste pudo conocer su estado de salud tuvo lugar el 07/08/2012. Por lo que, en virtud del plazo previsto en el artículo 4037 del Código Civil (vigente a la fecha en la que acaecieron los hechos), la acción incoada el 16/04/2016 se encontraba ya prescripta.

Repárese, en las conclusiones a las que arribó el Juez en su sentencia.

En efecto, según el análisis por él realizado, el actor, es un consumidor adquirente no directo y la relación habida entre éste y el demandado, resulta de naturaleza extracontractual por lo que resolvió la aplicación de la prescripción bianual del art. 4037 del Código Civil Velezano, vigente al momento de los hechos. Pero además, para el Magistrado no resulta de aplicación el plazo de prescripción contemplado en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor al expresar:». he de adelantar que en el caso no resulta de aplicación el plazo prescriptivo de tres años dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor -conforme reclama el actor-, en atención a la relación jurídica entablada entre el consumidor de cigarrillos y el fabricante de estos productos, no está contemplada en dicha norma.» ´ XII.- La actora, en oportunidad de recurrir el decisorio, se limitó a expresar que «el principal agravio que ocasiona la sentencia, es la de sostener la prescripción de la acción con fundamento en el plazo de prescripción extracontractual» (sic). Es decir, lejos de resistir y rebatir los argumentos dados en el decisorio en crisis, no fundamentó su agravio sino que lisa y llanamente modificó su pretensión, y solicitó un nuevo encuadre normativo, distinto al que tuvo en consideración en su escrito inicial de demanda, por lo que en franca violación al principio de congruencia -principio rector en el proceso civilformuló un nuevo plazo de prescripción, el de diez años al manifestar que «.En realidad hay una relación contractual entre quienes integran la litis, la compraventa de un producto por lo tanto se trataría de un DAÑO Y PERJUICIO DERIVADO DE UNA RELACIÓN CONTRACTUAL, que es la que se aplica por ejemplo pacíficamente a la mala praxis médica, por lo tanto desde la historia clínica que toma el sentenciante hasta el momento de la demanda, no transcurrió el plazo de diez años que deriva de la relación contractual de la tabacalera con el consumidor» .

Este planteamiento, este nuevo encuadre normativo, distinto al que tuvo en consideración en el escrito inicial de demanda, resulta a todas luces improcedente y reñido con el principio de congruencia y debido proceso legal.

En efecto, alegó en el escrito de inicio y al responder la excepción de prescripción opuesta por Massalin Particulares (fs. 283/284) que correspondía aplicar en autos el plazo de prescripción de 3 años previsto en el artículo 50 de la Ley 24.240, reformado por la Ley 26.361.Mientras que ahora, trae a la palestra el plazo contemplado en el art. 4023 del Código Civil (10 años), con fundamento en una pretendida relación contractual sobre la que -además- ninguna prueba ofreció y tampoco produjo.

En definitiva, este agravio se rechaza y se confirma lo decidido por el Juez, en la instancia de grado.

XIII- Respecto a las críticas formuladas en torno al comienzo del cómputo del plazo de prescripción, la actora ha señalado que el plazo de prescripción de la acción «comienza a correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obli gación» y que «si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquélla comienza con éste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación». Con este fundamento cuestiona el fallo en crisis por considerar que «mal puede sostenerse que el actor conoció los daños en su organismo y el nexo causal de los mismos con el tabaco en el momento en que comenzaron las leyendas en los paquetes de cigarrillos o en el momento en que se dictaron leyes tendientes a controlar los efectos nocivos del tabaco» (sic).

En rigor de los hechos, no existe tal fundamentación en la sentencia. En ningún párrafo del fallo impugnado, se alude a la fecha de publicación de la advertencia sanitaria aludida, como punto de partida para el cómputo de la prescripción. En momento alguno, surge que el a-quo haya emitido tales consideraciones en oportunidad de abordar el comienzo del cómputo del plazo de prescripción. Por el contrario, el Considerando III de la resolución expresó textualmente: «.Es así que a los fines de determinar si existe en autos una fecha a partir de la cual corre el cómputo del plazo prescriptivo, he de recurrir a las pruebas aportadas por las partes, entre las que resulta relevante la historia clínica de M. C. -remitida por el Nuevo Hospital de Río Cuarto «San Antonio de Padua» a fs.1425/1480 de la que surge que con fecha 07/08/2012 fue internado, con antecedentes y diagnóstico presuntivo de EPOC reagudizado (fs. 1448) con tabaquismo, consumiendo 20 cigarrillos por día (ver fs. 1452). Se colige como antecedente de la enfermedad al momento del ingreso EPOC severo, por lo que he de considerar esta última fecha como el momento en que se concretó el daño para el actor y en que éste pudo conocer sobre su estado de salud, teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta con fecha 16/04/2016 -ver cargo de fs.

5-, el plazo de prescripción extracontractual de dos años se encontraba cumplido» (sic).

Siendo ello así, se desvirtúa lo afirmado por el actor respecto que tomó conocimiento de los daños por los que reclama recién en agosto de 2014, al momento de ser hospitalizado (v. fs. 2), cuando de la prueba acompañada -que tengo ante mí-, surge de la Historia Clínica la certificación del Dr. Luciano A. Martinez -Médico Cirujano- M.P. 35.081 donde diagnostica EPOC REAGUDIZADO (fs. 1448).

A poco que se analice la sentencia dictada en autos, se advierte que los débiles argumentos expuestos para descalificar el fallo atacado, no se condicen con los esgrimidos por el Juez para decidir como lo hizo. Además de ello, importan una modificación de los hechos expuestos, cuya incorporación tardía a la litis resulta una flagrante violación del principio de congruencia que, como es sabido, tiene jerarquía constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional).

Lo antes señalado, refieren a datos objetivos, que se acreditan en la causa .

Cabe agregar, asimismo que de la anamnesis de fecha 31/8/12 (fs. 1452) ) surge: «Paciente de sexo masculino, de 59 años de edad, con Dx de EPOC hace 2 años». Del «Reporte de función respiratoria» aportado con la pericia médica a fs. 1515, resulta que al 18/07/2011 (fecha del reporte) el actor ya había sido diagnosticado con trastorno «funcional respiratorio obstructivo severo» (fs.1515 in fine), circunstancia confirmada por el perito médico a fs. 1518 in fine.

Por lo expuesto, no cabe más que confirmar la sentencia atacada en este aspecto, pues al 6/04/2016 (fecha de inicio de la demanda), la acción persiguiendo el resarcimiento de cualquiera de los daños reclamados, estaba irremediablemente prescripta.

XIV.- Finalmente y en relación a las costas de esta instancia, las mismas se imponen a la parte actora vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.), a cuyo fin y conforme la Ley N° 27.423 se regulan los honorarios profesionales por tareas profesionales realizadas en esta Alzada del representante legal de la parte demandada, Dr. Dionisio Cendoya en el .% de lo regulado en Primera Instancia y los correspondientes a la representante legal de la parte actora, doctora María Adela Tissera en el .% de los fijados en la instancia anterior.

XV.- En definitiva, como corolario de todo lo expresado en los considerandos que anteceden, propicio:

I.- Confirmar la Sentencia dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto con fecha 18 de agosto de 2020 en todo lo que decide y fue materia del recurso.

II. Imponer las costas de esta instancia, a la parte actora vencida (art. 68, del C.P.C.C.N.), a cuyo fin y conforme la Ley N° 27.423 se regulan los honorarios profesionales por tareas profesionales realizadas en esta Alzada del representante legal de la parte demandada, Dr. Dionisio Cendoya en el .% de lo regulado en Primera Instancia y los correspondientes a la representante legal de la parte actora, doctora María Adela Tissera en el .% de los fijados en la instancia anterior ASI VOTO.- La señora Juez de Cámara, doctora Graciela S.Montesi, y el señor Juez de Cámara, doctor Ignacio María Vélez Funes, dijeron:

Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez de Cámara preopinante, doctor Eduardo Avalos, votan en idéntico sentido.- Por el resultado del Acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

I.- Confirmar la Sentencia dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto con fecha 18 de agosto de 2020 en todo lo que decide y fue materia del recurso.

II.- Imponer las costas de esta instancia, a la parte actora vencida (art. 68, del C.P.C.C.N.), a cuyo fin y conforme la Ley N° 27.423 se regulan los honorarios profesionales por tareas profesionales realizadas en esta Alzada del representante legal de la parte demandada, doctor Dionisio Cendoya en el .% de lo regulado en Primera Instancia y los correspondientes a la representante legal de la parte actora, doctora María Adela Tissera en el .% de los fijados en la instancia anterior.

III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.

IGNACIO MARIA VELEZ FUNES

EDUARDO AVALOS GRACIELA S. MONTESI

EDUARDO BARROS

SECRETARIO DE CAMARA

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