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#Doctrina DNU 39/2021: ¿Ampliación o reducción de la protección a los trabajadores?

Autor: Cedro, Federico

Fecha: 7-abr-2021

Cita: MJ-DOC-15875-AR | MJD15875

Sumario:

I. Introducción. II. Prórroga de la emergencia en materia ocupacional. III. Prórroga de la prohibición de despidos y suspensiones. IV Prórroga de la duplicación indemnizatoria – incorporación del tope indemnizatorio. V. Contrataciones excluidas. VI. Covid-19 como enfermedad profesional no listada. VII. Palabras finales.

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Doctrina:

Por Federico Cedro (*)

I. INTRODUCCIÓN

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 39/2021 , publicado en el Boletín Oficial el día 22/01/2021, se inscribe como norma reguladora de los principales puntos de conflicto en materia laboral en el contexto de la emergencia originada a raíz de la pandemia mundial por el virus COVID-19. Se enmarca así como nueva norma dentro del llamado Derecho de la Emergencia o de Crisis, que rige actualmente en nuestro país.

Como puntos sobresalientes, y que serán abordados a continuación en forma separada, se ha prorrogado la prohibición por despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, la prohibición de suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, prorroga también la «doble indemnización» por despido sin justa causa, introduciendo la novedad de un tope máximo a la misma, y se establece que transitoriamente se considerará la enfermedad Covid-19 presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- respecto de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras dependientes que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular.

Todo ello se enmarca dentro de las medidas que se intentan implementar en el contexto de crisis actual, dotando de significación real al principio protectorio con raigambre constitucional y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina.

A priori, el decreto en cuestión pareciera ser una simple prórroga de medidas que se venían implementando con anterioridad, pero a poco que nos adentramos en una lectura y análisis detenido del tema, el contenido del mismo dista mucho de ser una simple prórroga.Las incorporaciones y modificaciones que introduce tal D.N.U., sin lugar a dudas que generarán encarnizadas discusiones en el ámbito académico y judicial, pero lo más grave es la inseguridad jurídica que su validez o invalidez generará para los sujetos protagonistas de las relaciones laborales.

En virtud de ello, es que procedemos a realizar algunas consideraciones respecto del contenido del mismo.

II. PRÓRROGA DE LA EMERGENCIA EN MATERIA OCUPACIONAL

El art. 1 del D.N.U. 39/2021 amplía hasta el 31/12/2021 la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el D.N.U. 34/19 y ampliada por sus similares 528/20 y 961/20.

Recordemos que el Poder Ejecutivo Nacional, a través del D.N.U. 34/19 , declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de 180 días (la cual fue posteriormente prorrogada por otros D.N.U.), y en virtud de ello dispuso por decreto la duplicación de la indemnización por despido sin justa causa. Ello lo ha realizado, según se refiere en el decreto, en ejercicio de las facultades emergentes del art. 99 inc. 1 y 3 de la Constitución Nacional y de la Ley 26.122 .

A diferencia de sus antecedentes normativos (Ley 25.561), en este caso no existió una ley nacional que declarara previamente la emergencia y que le hubiera otorgado al P.E.N. facultades delegadas para obrar en consecuencia. Anteriormente, la ley 25.561 fue justamente la que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaría, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en dicha ley (art. 1 ). En base a esa emergencia declarada por el Congreso de la Nación, y de la delegación de facultades allí prevista, luego se sancionaron los decretos referidos en el punto anterior.

En este caso, no ha existido una ley de emergencia previa, ni una delegación legislativa. El P.E.N. ha decidido echar mano de la figura del D.N.U.para emitir una disposición de neto carácter legislativo, que modifica, temporalmente, el texto de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 , ente otras.

El concepto de emergencia implica que determinadas facultades, que habitualmente pueden requerir diversos trámites burocráticos, son simplificados en pos de adoptar medidas de carácter urgente, que no admiten dilación alguna, evitando los carriles legislativos normales para tomar decisiones. Sin embargo, debe existir un marco de emergencia previamente declarado por el Congreso de la Nación para que el Ejecutivo asuma dichas facultades. La lógica y la razón me persuade de que el Poder Ejecutivo no puede por sí, declarar la emergencia, y asumir directamente facultades que le corresponden al Legislativo, sin que dichas facultades hayan sido previamente delegadas. El sistema republicano de gobierno, el orden constitucional y la división de poderes conduce a esta conclusión.

En los considerandos del D.N.U. 39/21 se hace alusión a la Ley 27.541 (conocida como la Ley de Solidaridad Social y de Reactivación Productiva) como fundamento del dictado de la emergencia en materia ocupacional. Sin embargo, lo cierto es que la Ley 27.541 no declaró la emergencia en materia ocupacional, sino la emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y delegó en el P.E.N. las facultades comprendidas en dicha ley en los términos del art. 76 de la Constitución Nacional. Como es sabido, el art. 76 de la Constitución Nacional «prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca». Consecuentemente, sin una delegación expresa por parte del Poder Legislativo nacional, toda auto-atribución que efectúe el P.E.N.al respecto, asumiendo facultades legislativas en base a una declaración de emergencia declarada por el mismo P.E.N., difícilmente sea compatible con el orden constitucional, aún en el marco de la situación que nos encontramos atravesando.

La modificación de la legislación de fondo es una potestad exclusiva del Poder Legislativo, y sólo por excepción puede darse una solución distinta. Tal sería el caso de la delegación legislativa a favor del P.E.N. en virtud de una ley de emergencia, que no es este el caso.

Debemos recordar también que la C.S.J.N. ha dicho reiteradamente que «corresponde al legislador, en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección del trabajador contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Constitución Nacional), establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación sobre la materia» (1). Sin querer entrar en la discusión respecto de si el Poder Judicial, y más aún un Juez laboral, en su carácter de protector de los derechos laborales, tienen facultades para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación de fondo que regula esta, lo que pretendo resaltar es algo básico: el dictado de la legislación relativa a las consecuencias que derivan de la ruptura del vínculo laboral, corresponden al legislador, es decir al Poder Legislativo, y escapa de las facultades propias del Poder Ejecutivo, el cual «no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo» (art.99 C.N.), a excepción del caso excepcional de las facultades delegadas antes referido.

Por lo tanto, avizoramos que, a diferencia de la duplicación de las indemnizaciones prevista en la Ley 25.561, la «doble indemnización» re-introducida en el orden jurídico nacional a través de sendos D.N.U. como los antes citados, traerá más planteos del orden constitucional respecto de su legalidad, y será fundamental siempre estar atentos a cómo prosigue el trámite en la Comisión Bicameral Permanente, sin perjuicio de la facultad de los jueces de analizar esta cuestión en un caso en particular sometido a su jurisdicción.

III. PRÓRROGA DE LA PROHIBICIÓN DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES

Se ha prorrogado la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (art. 1), y las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (art. 2) por el plazo de noventa (90) días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el DNU 891/2020 .

Más allá de la falta de técnica legislativa para indicar claramente cuál es el período de vigencia de dichas prohibiciones, para lo cual es necesario recurrir a cada decreto que ha ido estableciendo prórrogas y de allí calcular correctamente los plazos de inicio y fin de vigencia de cada uno de ellos, destacamos que los noventa días corridos establecidos en los artículos citados vencerá el día 31/04/2021.

Respecto de las suspensiones, el segundo párrafo del art. 2 expresamente prevé que quedan exceptuadas de esta prohibición y de los límites temporales previstos por los arts. 22 , 221 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo, las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la L.C.T. y sus modificatorias, como consecuencia de la emergencia sanitaria.Esta previsión obedece a que la Ley 20.744 prevé para las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador un límite máximo de 30 días en un año (art. 220 L.C.T.), y para las suspensiones por fuerza mayor un límite máximo de 75 días en un año (art. 221 L.C.T.), no pudiendo superar en conjunto los 90 días en un año (art. 222 L.C.T.). Sin embargo, desde que ha comenzado el A.S.P.O., hace ya más de un año, luego transformado en Di.S.P.O., numerosas empresas han echado mano de las suspensiones concertadas del art. 223 bis, con sendas renovaciones de los plazos de suspensión pactados, lo cual generaba cierta incertidumbre respecto de su compatibilidad de dicha práctica con lo s plazos previstos en los arts. 220, 221 y 222 de la L.C.T. Este D.N.U. 39/2021 bien recoge este problema y brinda una solución clara al respecto, no rigiendo los límites máximos para las suspensiones pactadas en los términos del art. 223 bis.

En el art. 4 del D.N.U. 39/21 se ratifica que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el art. 2° y en el primer párrafo del art. 3° del decreto «no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales». La sanción prevista por la norma pareciera ser clara y contundente. Si bien no utiliza el vocablo «nulidad», la sanción («no producirán efecto alguno») evidentemente tiene esa finalidad.

Sin embargo, la novedad es introducida a continuación, en su art. 5°, el cual prevé que «.en los casos de despidos sin justa causa no cuestionados en su eficacia extintiva», el trabajador tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente.Es decir que la nulidad que traería aparejada el despido sin causa (conforme art. 4°) sería subsanable en caso de no ser cuestionado por parte del trabajador. La forma en que se encuentra redactada la norma genera una difícil compatibilidad con el art. 58 de la Ley 20.744, el cual establece: «No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido».

Pasando en limpio, en caso de que el empleador despida sin justa causa a un trabajador amparado por la protección analizada, ¿debe el trabajador manifestarse expresamente respecto cuestionando la eficacia extintiva del vínculo? El silencio del mismo, ¿se considera una convalidación de la extinción del vínculo? (sin perjuicio, claro está, del agravamiento indemnizatorio). ¿Dentro de qué plazo debe expedirse el trabajador? Todos ellos, y muchos más, son interrogantes que surgen a raíz de la nueva redacción de la norma.

Cabe decir, por si hiciera falta la aclaración, que la «opción» se encuentra exclusivamente en cabeza del trabajador y no del empleador, quien no tiene facultad alguna para decidir respecto de la convalidación de la eficacia extintiva del vínculo laboral en estos casos.

Para evitar cualquier tipo de inconvenientes, y que se pretenda dotar al silencio como manifestación de la voluntad del trabajador, lo aconsejable será que el trabajador despedido, se expida de manera expresa respecto de si pretende la reinstalación en su puesto de trabajo (cuestionamiento de la eficacia extintiva del vínculo) o si pretende que se le abone la indemnización agravada conforme D.N.U.34/19 y sus prórrogas (convalidación de la eficacia extintiva). Será difícil en este caso en la práctica que el empleador abone en tiempo y forma las indemnizaciones y liquidación final correspondiente dentro del plazo de ley, cuando se desconoce si el actor optará por convalidar o no la extinción del vínculo laboral. Por otra parte, llama la atención que la norma permita una convalidación del despido, estando el mismo prohibido, cuando dicha subsanación de la nulidad (relativa, conforme lo antes analizado) implica en los hechos dotar de validez al acto ilícito del despido y su efecto dañoso para el trabajador.

En los hechos, ante un caso de despido en violación a la prohibición vigente, el trabajador bien podía optar por solicitar la reinstalación en su puesto de trabajo, o considerarse injuriado con justa causa por el acto del despido, en los términos del art. 242 L.C.T., y consecuentemente solicitar el pago de las indemnizaciones agravadas. La solución parece ser la misma, pero el fundamento no. El D.N.U. 39/2021 pretendió, a mi modo de ver, clarificar esta posibilidad que tiene el trabajador, pero lo cierto es que ha generado mayores y nuevas incertidumbres, en especial respecto del contenido que se le pueda pretender atribuir a su silencio temporal en caso de recibir una notificación de despido.

IV. PRÓRROGA DE LA DUPLICACIÓN INDEMNIZATORIA – INCORPORACIÓN DEL TOPE INDEMNIZATORIO

El D.N.U. 34/19 declaró en su momento la emergencia ocupacional, e incorporó la llamada «doble indemnización» para el caso en que el despido fuera realizado sin justa causa.

En el D.N.U. 39/21 se ratifica ello (art. 5°) para el caso de los despidos sin justa causa que no fueran cuestionados en su eficacia extintiva, pero introduce un tope a dicha duplicación, estableciéndose de manera expresa que «la misma no podrá exceder, en ningún caso, la suma de pesos quinientos mil ($500.000.-)» (art.6°), tope que no existía en sus antecedentes normativos (D.N.U. 34/19 y prórrogas).

En los considerandos del decreto analizado se expresó que «ante los indicios objetivos de reactivación económica, se justifica una adecuación cuantitativa por medio de la fijación de un tope en la parte correspondiente a la duplicación, que mantiene la intensidad de la tutela en los trabajadores y trabajadoras de menores ingresos, y constituye un razonable instrumento en las particulares vicisitudes por las que atraviesa el mercado de trabajo».

Sin entrar a analizar si realmente existen o no indicios de reactivación económica (el lector hará su propia valoración al respecto) que justifiquen una reducción de la protección otorgada a los trabajadores, sí llama la atención la fijación de un tope fijo e inmutable para la duplicación indemnizatoria. No surge de los considerandos los fundamentos del por qué se estableció el tope en dicha suma de dinero. Sabido es que el tope previsto en el art. 245 de la Ley 20.744 para la indemnización por «antigüedad o despido» tiene como parámetro de referencia para su cálculo el promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Es decir que se toma como base para el cálculo de dicho tope el promedio de la escala salarial de la actividad. En cambio, en este caso, el tope incorporado por el D.N.U. 39/21 no tiene ninguna relación con los elementos que determinan la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido, es decir que no tienen relación ni con la remuneración ni con la antigüedad.Ello conlleva a preguntarse si el mismo puede o no ser cuestionado por su arbitrariedad.

Por otro lado, en los considerandos antes transcriptos, se expresa que la adecuación cuantitativa de la duplicación, por medio de la fijación del tope, mantiene la intensidad de la tutela en los trabajadores de menores ingresos. Es verdad que el tope en definitiva afectará mayormente a los trabajadores con salarios más elevados. Pensemos rápidamente un trabajador en un puesto jerárquico, con muy poca antigüedad probablemente sea alcanzado por el tope fijado en el D.N.U. Sin embargo, el D.N.U. omitió valorar que el tope afectará gravemente a los trabajadores que, aún con ingresos más modestos, tengan una gran antigüedad. De esta manera, pareciera ser que indirectamente se establece un mecanismo de incentivo para despedir a personal con varios años de antigüedad, ya que la duplicación indemnizatoria alcanzaría el tope, «licuándose» de esta manera el agravamiento indemnizatorio.

El tope se encontrará vigente mientras dure la emergencia ocupacional (art. 5°), es decir, conforme el art. 1° del D.N.U. 39/21, hasta el 31/12/2021 (a diferencia de la prohibición de despidos y suspensiones antes analizada, la cual tiene vigencia hasta el 31/04/2021).

Destacamos que el tope fijado por el D.N.U. en $500.000.- no prevé ningún tipo de actualización. En un país en el cual los índices inflacionarios rondan el 40% anual, claramente no será lo mismo el valor real de dicha suma en enero 2021 que en diciembre 2021. El mero transcurso del tiempo, con la inflación descomunal con que convivimos, hará que día a día vaya perdiendo su intensidad y por ende su eficacia protectoria.

Asimismo, se avizora que en los casos de aplicación del tope a la duplicación indemnizatoria, aumentará considerablemente la litigiosidad, ya que históricamente la imposición de topes indemnizatorios ha traído esa consecuencia (pensemos en el tope del art. 245 Ley 20.744 o en el tope del art.14 Ley 24.557). La doctrina jurisprudencial sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el memorado fallo «Vizzotti» no es automáticamente trasladable a este supuesto, pero sí es de suponer que se efectuarán planteos al respecto, y habrá que analizar en el caso en concreto, si la aplicación del tope supone o no una afectación considerable del derecho indemnizatorio del trabajador, tanto sea bajo la óptica de la confiscación prohibida o de la desnaturalización de la naturaleza reparatoria de la suma debida.

V. CONTRATACIONES EXCLUIDAS

En su art. 9° , el D.N.U. 39/2021 establece que «Las disposiciones de los artículos 2 , 3 , 4 , 5 y 6 del presente no serán aplicables a las contrataciones con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 34/19, ni al Sector Público definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran».

Es decir, que las disposiciones relativas a prohibición de despidos y suspensiones, y duplicación indemnizatoria no son aplicables para las contrataciones celebradas con posterioridad al 13/12/2019 (fecha de entrada en vigencia del D.N.U. 34/19), ni al sector público nacional.

Recordemos al respecto que el D.N.U. 34/19 preveía en su art. 4° que «El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia».

Por su parte, el D.N.U.329/20 (que introdujo la prohibición de despidos y suspensiones por las causales referidas) no incorporó ninguna norma similar al respecto, lo cual originó grandes dudas y numerosos cuestionamientos, por ejemplo, respecto de si la prohibición de despido sin causa alcanzaba o no a los trabajadores que se encontraban en período de prueba al momento del dictado del citado decreto.

Recién con el D.N.U. 624/20 de fecha 28/07/2020 se incorporó, respecto de la prohibición de despidos y suspensiones, una solución idéntica a la del D.N.U. 34/19, por ende dicha prohibición no alcanzaba a los trabajadores contratados a partir de la entrada en vigencia de tal decreto.

Con la nueva norma analizada (art. 9° del D.N.U. 39/2021) se elimina «retroactivamente» la protección para todas las contrataciones realizadas a partir del 13/12/2019. Por ende, para dichos contratos no rige en la actualidad la prohibición de despidos y suspensiones sin justa causa, o por falta o disminución de trabajo, o por fuerza mayor, ni tampoco la duplicación indemnizatoria. Claro está, que en caso de haberse despedido o suspendido de manera contraria a la prohibición, durante el período en que efectivamente se encontraba en vigencia la misma, para tales casos sí se mantiene la protección, dado que su fundamento estaría dado por las normas anteriores vigentes al momento en que se consolidó el hecho ilícito, y por ende sus consecuencias deben ser regidas por tal normativa. Clarificando el tema, si un trabajador contratado en enero de 2020 fue despedido sin justa causa en mayo 2020, por ejemplo, el mismo tendría el derecho a peticionar la nulidad del despido, o considerarse despedido con justa causa y de esta manera solicitar la indemnización agravada.Pero si ese mismo trabajador contratado en enero 2020 fuera despedido sin justa causa al día de hoy, el despido es perfectamente válido, y no le correspondería la doble indemnización.

Ello genera dudas respecto de su validez constitucional de la norma, en tanto se priva ahora de una protección de la cual gozaban los trabajadores alcanzados por la normativa anterior. Importantes juristas nacionales consideran que a través del D.N.U. 329/2020 se habría incorporado al ordenamiento jurídico nacional una estabilidad absoluta para todos los trabajadores (sector privado y público) que, en virtud de los principios de progresividad y no regresión, no puede ser ahora modificado en perjuicio de los trabajadores. Personalmente entiendo que el D.N.U. 329/2020 no ha establecido una estabilidad absoluta para los trabajadores del sector privado, sino que transitoriamente y dentro del marco de la excepcionalidad ha fortalecido la manda constitucional de protección contra el despido arbitrario. El derecho humano a la estabilidad laboral, reconocido en diversos instrumentos internacionales y abordado profundamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir del fallo «Lagos del Campo vs. Perú», indica que ante un despido injustificado, la reinstalación no es el único remedio de la situación, ya que es posible que la legislación nacional prevea una indemnización y otras prestaciones como reparación por el despido injustificado. La redacción del art. 7 del Protocolo de San Salvador que permite a las legislaciones nacionales adoptar distintas medidas contra el despido injustificado, y la no ratificación por parte de la República Argentina del Convenio 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo, me persuaden de esta conclusión.

Lo cierto es que la protección reforzada otorgada por el D.N.U. 329/2020 y sus prórrogas, de acuerdo al modelo nacional de estabilidad relativa de los trabajadores del sector privado, en algún momento iba a finalizar y volver a su cauce normal. El D.N.U.39/2021 bien podría haber dispuesto una solución distinta, pero sin embargo no veo que la adoptada sea ab initio inconstitucional. Los trabajadores contratados a partir de la fecha indicada anteriormente sólo tenían temporalmente una expectativa de estabilidad y no un derecho adquirido. Para que exista un derecho adquirido, la situación debe estar definitiva y efectivamente consolidada. No basta con tener la mera expectativa de que determinado derecho presuntivamente se consolidará. Las meras expectativas no constituyen derechos y, por ende, ninguna persona tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, o a su simple inalterabilidad, lo cual ha sido reiterado en numerosas ocasiones por la C.S.J.N.

VI- COVID-19 COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL NO LISTADA

De conformidad con el art. 7° del D.N.U. 39/2021, por el término de 90 días corridos a partir de la entrada en vigencia del decreto, la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del ap. 2 inc. b) del art. 6 de la Ley 24.557, respecto de la totalidad de los trabajadores dependientes incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley de Riesgos del Trabajo, y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular.

Anteriormente, el D.N.U. 367/2020 había dispuesto que el Covid-19 se consideraría presuntivamente una enfermedad profesional no listada respecto de los trabajadores dependientes excluidos mediante dispensa legal del cumplimiento de aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el D.N.U. 297/2020 y normas complementarias, con el fin de realizar actividades esenciales.Esta solución trajo aparejado el problema de que Provincias y/o Municipios y/o regiones fueron paulatinamente saliendo del ASPO para entrar en un período de distanciamiento social (DiSPO), incluso algunos volviendo luego al aislamiento, y la norma en cuestión sólo era operativa para el caso de encontrarse la jurisdicción en aislamiento social y únicamente respecto de los trabajadores dispensados de dicho aislamiento con el fin de realizar actividades esenciales. Fuera de esos acotados supuestos, no se consideraba al Covd-19 como enfermedad profesional (a excepción de la regulación específica para trabajadores de la salud y de fuerzas de seguridad). Con el fin de superar los numerosos conflictos suscitados a partir de esto, el D.N.U. 39/2021 incorporó la solución antes descripta, por el término de 90 días corridos, otorgando cobertura como presuntivamente enfermedad profesional -no listada- a todos los trabajadores dependientes, con el requisito que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales fuera de su domicilio particular.

Es importante destacar que las prestaciones que deberán otorgar las ART o empleadores autoasegurados será imputado al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales creado mediante Decreto 590/97, previéndose que debe garantizarse el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al 10% de los recursos, con el objeto de asistir el costo de cobertura prestaciones de otras posibles enfermedades profesionales. Asimismo, se ha delegado en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la posibilidad de prorrogar el plazo previsto en el art. 7° del D.N.U.39/2021 y de modificar el monto de la suma fija destinada al financiamiento del Fondo Fiduciario, lo cual será interesante seguir de cerca ante el aumento de casos positivos de Covid-19 y la llegada de la llamada «segunda ola». Todo ello, a los fines de evitar el desfinanciamento del Fondo Fiduciario, y de las entidades asegurativas que deberán asumir inicialmente el costo del otorgamiento de las prestaciones, ya que en definitiva, además de otorgar debida cobertura por esta enfermedad, es necesario garantizar la sustentabilidad y solidez de todo el sistema de riesgos del trabajo en general.

VII. PALABRAS FINALES

Analizado ya el contenido y alcance del D.N.U. 39/2021, nos preguntamos: ¿es una norma que amplía o reduce la protección de los trabajadores? Por un lado, se prorrogan normas dictadas en la emergencia y excepcionalidad que han logrado al menos parcialmente evitar despidos masivos, pero por otro lado se introdujeron limitantes como el tope a la duplicación indemnizatoria y la retroactividad de la exclusión de la protección contra despidos y suspensiones. Lo cierto es que se encuentra en vigencia un nuevo decreto que se ha auto arrogado facultades para modificar -transitoriamente- normativa de fondo, y que, a un año del inicio de la pandemia originada por el coronavirus, entiendo que ya sería no sólo oportuno sino necesario, que tales cuestiones sean debatidas en el Congreso de la Nación y que se sigan los trámites legislativos correspondientes para llevar protección y seguridad a los actores principales de la relación de trabajo. Por otro lado, entiendo que de una vez por todas es imperioso que se implementen medidas teniendo en miras un trato diferencial a las PyMES, de conformidad con lo previsto en la ley 24.467 , con el objeto de mantener las relaciones laborales y la sustentabilidad de la actividad económica. Continuando por el camino de los D.N.U., sin duda que lo que se ampliará no será la protección, sino la litigiosidad.

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(1) CSJN, «Villarreal, Adolfo c. Roemmers s/ Cobro de salarios», 10/12/1997, MJJ34815

(*) Abogado, U.N.R. Especialista en Derecho del Trabajo, U.N.R. Adscripto en Derecho Internacional Público, U.N.R. Miembro de la Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro de ECSA (Europeean Community Studies Association) Argentina. Diplomado en Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (U.B.A. – Corte Interamericana de Derechos Humanos).

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