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#Fallos Piratería informática: Una empresa es civilmente responsable por utilizar softwares sin haber obtenido la licencia correspondiente, y deberá restituir el valor de los productos y de las ganancias ilícitamente obtenidas

Partes: Microsoft Corporation c/ Mattina Hnos. S.A.C. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 3-mar-2021

Cita: MJ-JU-M-131108-AR | MJJ131108 | MJJ131108

Responsabilidad civil de una empresa que utilizó softwares sin haber obtenido la licencia correspondiente, quien deberá restituir el valor de los productos y de las ganancias ilícitamente obtenidas.

Sumario:

1.-Resultaría absolutamente injusto condenar a quien llevó a cabo una conducta ilícita -además, dolosa, pues quien instala software ‘pirateado’ lo hace a sabiendas y con intención de producir ese resultado en la realidad- a abonar un precio menor al que debió haber pagado en su oportunidad.

2.-Corresponde desestimar la excepción de falta de legitimación activa, toda vez que el art. 118, segundo párr. de la Ley 19.550 dispone que la sociedad constituida en el extranjero ‘se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio’.

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3.-Corresponde aplicar a la demandada una sanción por su conducta temeraria y maliciosa, es que además del corte de luz que impidió la continuación de la constatación, hecho que -por el preciso momento en el que ocurrió- podría inducir a sospechas, ha quedado cabalmente acreditado que la accionada maniobró para intentar borrar rastros del software que utilizaba ilícitamente, desinstalando los productos del accionante e instalando otros, dos días después de la primera constatación y antes de la segunda.

4.-Quien utilizó un software sin licencia debe efectuar la restitución de las ganancias ilícitamente obtenidas, ya que, así como el poseedor de mala fe y el poseedor vicioso deben entregar lo percibido o lo que pudieron percibir, o quien recibe en pago de mala fe devuelve los frutos producidos o que pudo producir la cosa, quien usa programas obtenidos ilícitamente está obligado a devolver los frutos producidos o que pudo producir, tanto sean ganancias o ahorros.

5.-No corresponde que la demandada restituya las ganancias que habría obtenido gracias a la utilización de los programas de computación instalados sin licencia, ya que la regla es que se indemniza el valor del perjuicio sufrido por la víctima, pero no el beneficio obtenido por el agente que actuó en forma ilícita (del voto en disidencia parcial de la Dra. Iturbide).

Fallo:

En Buenos Aires, a de marzo de dos mil veintiuno, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «Microsoft Corporation c/ Mattina Hnos. S.A.C. s/ daños y perjuicios», de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2020, el señor juez de primera instancia admitió la demanda promovida por Microsoft Corporation contra Mattina Hnos. S.A.C. y condenó a esta última a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.200.000 con más sus intereses, sin pronunciarse expresamente en materia de costas.

Contra dicha decisión, expresaron agravios la demandada el día 9/11/2020 y la accionante el 10/11/2020, los cuales fueron contestados con fecha 26/11/2020 y 15/12/2020, respectivamente. Por último, el día 16/12/2020 se dispuso el llamado de autos a sentencia, resolución que se halla firme y consentida, por lo cual las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar el pronunciamiento definitivo.

II. Antecedentes del caso

Según lo expuso Microsoft Corporation al promover la demanda, al llevarse a cabo la prueba anticipada que motivó el inicio de las presentes actuaciones, se pudo constatar que Mattina Hnos.

S.A.C. tenía montada su actividad comercial sobre una importante red de computadoras (36 en total), en las cuales se encontraron instalados 58 productos de Microsoft y que solo uno de ellos contaba con la licencia correspondiente.

A continuación, la actora indicó que es titular de los derechos de autor respecto de los productos «Windows 2000», «Excel», «Word», «Access», «Outlook», «PowerPoint», «Visual Fox», entre otros especificados en el escrito inicial, y que como titular de tales derechos, comercializa sus productos otorgando licencias a usuarios a cambio de un precio. Dichas licencias sirven para que el usuario final pueda utilizar el producto instalándolo en una computadora y haciendo uso de las funciones que el software otorga.Sin embargo, sostuvo que el hecho de que la accionada utilizara tales productos sin haber obtenido la licencia correspondiente, la hace responsable por los daños y perjuicios cuya indemnización constituye el objeto de este expediente.

En particular, la demandante reclamó que se le resarza el valor de los productos ilícitamente instalados por Mattina Hnos. S.A.C., la restitución de las ganancias ilícitamente obtenidas, el daño a la imagen y reputación de la actora y, finalmente, solicitó la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo.

III. La sentencia de primera instancia

El magistrado de la instancia anterior desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Mattina Hnos. S.A.C. y concluyó en la indebida utilización, por parte de esta última, de programas informáticos cuyas licencias son de propiedad de Microsoft. Por consiguiente, admitió la pretensión en concepto de «valor de los productos comercializados», cuantificándolo en la suma de $ 1.200.000.

En cambio, la acción fue rechazada en relación a las demás partidas indemnizatorias reclamadas por la demandante y que mencioné en el considerando anterior, ya que a juicio del Dr. s no se encuentran reunidos en este caso en particular los requisitos necesarios para su procedencia.

IV. Los agravios

Al verter sus agravios en esta instancia, la accionada insistió en que Microsoft Corporation carece de legitimación activa para actuar en esta causa, acusó la nulidad de la prueba anticipada llevada a cabo en el expediente conexo y solicitó que al, imponerse las costas procesales -aspecto al que el señor juez a quo omitió referirse en su decisorio-, aquéllas sean cargadas en un 80% a la actora y en un 20% a Mattina Hnos.S.A.C., en función del éxito parcial de la pretensión indemnizatoria.

Por su parte, la demandante cuestionó el quantum y el signo monetario en que fue determinada la reparación del ítem admitido en la sentencia, criticó el rechazo de la «restitución de las ganancias ilícitamente obtenidas» y, por último, reclamó la aplicación de una multa por inconducta procesal, ya sea en virtud de lo dispuesto en el art. 329 del Código Procesal o bien de conformidad con el art. 45 de dicho ordenamiento adjetivo.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, cabe aclarar que, como el hecho ilícito que motiva este pleito se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, aquél habrá de ser juzgado -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (esta Sala, «Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios», 17/3/2016, expte. N° 87.204/2012; «Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato», 26/4/2016, expte. N° 38.543/2013; «Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios», 12/5/2016, expte. N° 59.298/2011; entre muchos otros).

VI.El rechazo de la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada Así planteados los agravios de los recurrentes, corresponde precisar que tal como lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia de manera homogénea, la legitimación procesal o legitimación en causa es «la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso» (Guasp – Aragoneses, Derecho Procesal, 4ª ed., tomo I, p. 177, citado en Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, 3ª ed., tomo 3, p. 347).

Por el contrario, hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales cualidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (CNCiv., sala K, sentencia del 6/9/2013 en autos «L., M. L. c/ G., D. J. s/ nulidad de asamblea»).

En este caso, se debate la legitimación de la actora, Microsoft Corporation, para ser considerada parte de la litis, de allí que la cuestión gire en torno a la legitimación «activa».

A su vez, al verter sus críticas en el memorial de fecha 9/11/2020, el Dr. P ha tachado de «infundada» y «contradictoria» la decisión de mi colega de grado sobre este punto, afirmando que el considerando III de la sentencia de primera instancia «solo se limita a citar el art.118 de la Ley General de Sociedades» con una cita explicativa de doctrina, y «un único párrafo de elaboración propia».

Si bien no comparto esa valoración del fallo recurrido por parte del letrado apoderado de la empresa accionada, a fin de dar satisfacción a su pretensión de una mayor fundamentación para la decisión de esta cuestión, procuraré explicar precisa y pormenorizadamente por qué la excepción de falta de legitimación activa no debe prosperar en este caso concreto.

En primer lugar, debe partirse de la base de que la actuación en la República Argentina de una sociedad mercantil constituida en el extranjero constituye una categoría captada por el Derecho Internacional Privado, al ponerse en contacto los ordenamientos jurídicos de -al menos- dos Estados diferentes: el del lugar de constitución de la persona jurídica, en este caso los Estados Unidos de América, y el de nuestro país, donde ha promovido la demanda que dio origen a estas actuaciones.

Como corolario de ello, el primer paso del análisis consiste en examinar si existe algún tratado internacional vigente en el ordenamiento jurídico argentino, con vocación para regir la cuestión que aquí se debate. Tal verificación, lo aclaro, debe efectuarse aun cuando el primer juzgador no lo hubiera hecho en su sentencia ni los recurrentes lo hubiesen solicitado en sus memoriales, puesto que en nuestro sistema jurídico los convenios internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) y su falta de aplicación por los tribunales judiciales en los casos en que corresponde podría hacer incurrir a la República Argentina en responsabilidad internacional.

De todos modos, ocurre que EE.UU. no se ha obligado por la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, adoptada en Montevideo, Uruguay en el año 1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, y aprobada por nuestro país por la ley 22.921.Por otro lado, el país norteamericano tampoco es parte del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 ni del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.

En consecuencia, descartada la eventual aplicación, en este caso concreto, de un tratado internacional que rija la materia, corresponde pasar al examen de la normativa de fuente interna o nacional, que resulta ser la Ley General de Sociedades.

En efecto, la ley 19.550 dedica la Sección XV del Capítulo I a «la sociedad constituida en el extranjero», y a través de siete preceptos (artículos 118 a 124) regula diversos aspectos relativos a la actuación extraterritorial de las sociedades foráneas.

Ahora bien, cada uno de esos artículos, e incluso las tres partes que componen el primero de ellos, captan presupuestos de hecho claramente diferenciados, para los cuales -naturalmente- la solución es también distinta. De allí la relevancia de identificar y precisar perfectamente cuál es la cuestión a examinar y resolver: a modo de ejemplo, si estuviera e n discusión la existencia de la sociedad extranjera, debería recurrirse al primer párrafo del art. 118 de la LGS, que lleva a su vez al intérprete a buscar la solución en el derecho vigente en el país donde se hubiera constituido la sociedad (las normas de este tipo, que extraen la solución del caso multinacional de un ordenamiento jurídico ab initio indefinido y al que solo se llega a través de un «punto de conexión», son típicas del Derecho Internacional Privado y se conocen técnicamente como «normas indirectas» o «norma de conflictos»). En cambio, si el punto en debate fuese la responsabilidad del representante de la sociedad constituida en el extranjero, la regulación jurídica material de esa cuestión no debería indagarse en ningún ordenamiento jurídico extranjero, pues la prevé directamente el art.123 de la LGS al establecer que el representante contrae las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades argentinas y, de tratarse de un tipo societario no reglamentado en nuestro país, las de los directores de sociedades anónimas (tal es una «norma directa» o «norma material» de Derecho Internacional Privado).

En definitiva, las explicaciones precedentes resultan importantes para fundar este punto de mi voto, puesto que -como lo he dicho- el primer paso para la correcta resolución de un caso de Derecho Internacional Privado lo determina la selección de la norma con vocación de aplicarse al caso concreto.

En esta inteligencia, según el art. 118, segundo párrafo de la ley 19.550, la sociedad constituida en el extranjero «se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio».

Desde mi punto de vista, resulta claro que el precepto contempla dos hipótesis bien diferenciadas, y que en este supuesto se verifica la segunda. La discusión relativa a los «actos aislados» que puede llevar a cabo en la Argentina una sociedad extranjera es muy interesante en la doctrina y en la jurisprudencia, pero no resulta aplicable a la excepción deducida en esta controversia: el punto que aquí se debate es si la sociedad extranjera (Microsoft Corporation) está habilitada para estar en juicio en nuestro país. Y al tratarse de una cuestión netamente jurídica como lo es la dilucidación de un planteo defensivo a la luz de la norma (o la parte de la norma) que corresponde aplicar, en función del principio iura curia novit, este Tribunal se encuentra habilitado para encuadrar la materia en el precepto correcto, con independencia de los fundamentos invocados en el fallo apelado y/o en los escritos de expresión de agravios.

En función de todo lo que hasta aquí llevo dicho, queda pues evidenciado por qué debe rechazarse la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada. Ello es así, porque trata de la solución literalmente dispuesta por el art.118, segundo párrafo, segunda hipótesis de la LGS: las sociedades constituidas en el extranjero se hallan habilitadas para estar en juicio en el país. Y nótese, a su vez, que la norma no dice «para ser demandada» o «para ser emplazada en juicio», sino «para estar en juicio», por lo que ningún obstáculo existe en aplicarla a este litigio, en el que la sociedad extranjera actúa como parte actora.

Finalmente, habré de destacar que el temperamento que propongo adoptar se encuentra acorde a la más calificada doctrina:

«el principio del pleno reconocimiento extraterritorial de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras para estar en juicio es captado por el art. 118 de la LS mediante una norma material que consagra claramente esa idea como solución sustancial.

Ello implica, como consecuencia necesaria, la personería y capacidad del ente a efectos de presentarse y estar en juicio como parte actora y demandada en defensa de sus derechos, sin necesidad de cumplir recaudo previo alguno» (Uzal, María Elsa, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 778).

En consecuencia, no son en modo alguno exigibles -tal como lo sostuvo el Dr. P- los estrictos requisitos contemplados en el art.

124 de la ley societaria: esta norma internacionalmente imperativa sólo se aplica a la sociedad extranjera «que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma», y es evidente que Microsoft Corporation no está encuadrada en ninguna de esas dos categorías.

En conclusión, estimo que las consideraciones desarrolladas en los párrafos precedentes constituyen una fundamentación más que suficiente de la decisión que corresponde adoptar sobre este aspecto del fallo apelado, y de allí que propondré a mis colegas de Sala rechazar la queja en estudio y confirmar -aunque por otros fundamentos- la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa deducida por Mattina Hnos. S.A.C.

VII. La indemnización adeudada a la actora por el valor de los productos indebidamente utilizados por Mattina Hnos.S.A.C.

Desde mi punto de vista, el recurso de apelación interpuesto por la demandada bien podría declararse desierto en cuanto solicitó la declaración de nulidad de la prueba anticipada llevada a cabo en el expediente n° 71.825/2010, puesto que el art. 265 del Código Procesal dispone en su primera parte que «el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas», y de la lectura de los cuatro párrafos que integran los acápites VIII y IX del memorial de agravios resulta sumamente dudoso que la recurrente hubiera alcanzado a satisfacer ese estándar legal.

No obstante, en numerosos pronunciamientos desde mi integración a esta Sala he procurado aplicar con interpretación restrictiva la exigencia del referido art. 265 del Código Procesal, con la finalidad de no propiciar excesivos rigorismos formales y resguardar el derecho de defensa y de acceso a la jurisdicción de los litigantes.

Sin perjuicio de ello, ocurre que el apelante fundó la supuesta nulidad de la prueba anticipada en su pretenso carácter «cuanto menos dudoso», sin explicitar siquiera una sola razón por la cual el procedimiento -regularmente llevado a cabo en el marco de una causa judicial- hubiera revestido esa característica. A renglón seguido, señaló que dicha prueba se efectuó «en un juicio sin iniciar», aspecto cuya mención por el Dr. Pisani resulta francamente sorprendente, ya que por su propia naturaleza -e incluso su propio nombre- la prueba anticipada antecede al juicio principal.También es falso que «no se daba ninguno de los requisitos de procedencia» de dicha medida, cuyo cumplimiento surge de la simple lectura del expediente conexo, y cuestión que, a todo evento, se encuentra absolutamente firme y precluida en esta etapa de las actuaciones.

Finalmente, indicó que, «sumado a ello, la actora es una sociedad extranjera no inscripta», extremo cuya invocación como requisito para litigar en nuestro país es errónea (me remito al considerando anterior) y que, además, resulta por completo irrelevante en cuanto se refiere a los derechos que le asisten a la demandante y a las acciones con las que cuenta para ejercerlos. En este punto, dado el tenor de la crítica vertida por el letrado apoderado de la demandada, me parece conveniente recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva constituye un derecho humano y fundamental de toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, en igualdad de condiciones y sin discriminación de ninguna índole.

Una vez zanjado este punto y confirmada la procedencia del presente rubro de la cuenta resarcitoria, me abocaré a examinar la queja de la actora en lo atinente a la cuantificación del ítem.

Adelanto que, a mi modo de ver, asiste razón a Microsoft Corporation en este aspecto del caso sometido a decisión del Tribunal.

Para decidir de esa manera, parto de la base de lo informado por el perito ingeniero en sistemas informáticos designado de oficio en estas actuaciones, quien constató los siguientes programas de Microsoft instalados en computadoras de la demandada sin la correspondiente licencia:35 copias de «Microsoft Windows XP Professional», con un valor de U$S 207,50 más IVA cada una; 1 copia de «Microsoft Windows 2000», con un valor de U$S 207,50 más IVA; 11 copias de «Microsoft Office Professional 2003», con un valor de U$S 746,50 más IVA cada una; 1 copia de «Microsoft Office Professional Plus 2010», con un valor de U$S 746,50 más IVA; 7 copias de «Microsoft Visual Studio 6.0», con un valor de U$S 605 más IVA cada una; 2 copias de «Microsoft Visual Studio 8.0», con un valor de U$S 605 más IVA cada una; y 1 copia de «Microsoft SQL Server», con un valor de U$S 1090 más IVA (fs. 694/695), todo lo cual arroja el monto total de U$S 22.963 + IVA.

Resulta cierto que el art. 477 del Código Procesal encomienda a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, actividad que no constituye de un procedimiento mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación (Fajre, José B., «Prueba pericial», en Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss).

Sin embargo, en este litigio la accionada no ha logrado desvirtuar en modo alguno las conclusiones del Ing. P, brindadas en un informe particularmente completo, consistente y fundado en principios técnicos propios de su disciplina, como así también en las convincentes respuestas que dio a cada uno de los cuestionamientos que le fueron formulados. Nótese, a su vez, que el perito no constató la autenticidad del presupuesto elaborado por Comarsoft S.R.L. y acompañado por la actora a fs.26, y aun cuando hubiera sido así, lo cierto es que la opinión fundada del especialista desi gnado de oficio tiene a mi juicio mayor fuerza de convicción que el precio al que hubiera podido comercializar sus productos una de las tantas firmas que venden programas de «Microsoft» con licencia.

Por último, habré de destacar que resultaría absolutamente injusto condenar a quien llevó a cabo una conducta ilícita -además, dolosa, pues quien instala software «pirateado» lo hace a sabiendas y con intención de producir ese resultado en la realidad- a abonar un precio menor al que debió haber pagado en su oportunidad. Adoptar un temperamento diverso implicaría contrariar la máxima «nemo auditur propriam turpitudinem allegans» y significaría, lisa y llanamente, un premio y un incentivo a un accionar intencionalmente contrario a derecho.

En función de todo lo expuesto, propondré rechazar la queja vertida por Mattina Hnos. S.A.C. y admitir la planteada por Microsoft Corporation, fijando el quantum por esta partida en la suma de U$S 22.963 más IVA, o bien la cantidad de pesos argentinos necesaria para adquirir ese monto según el tipo de cambio «dólar MEP» vigente al día del efectivo pago. Así lo voto.

VIII. El reclamo de restitución de ganancias obtenidas por la demandada Más allá de que, a mi juicio, el interés de la titular del derecho creditorio se ve indudablemente satisfecho en la medida en que la decisión que he propuesto adoptar en el considerando precedente constituye en este caso concreto una más que acabada tutela satisfactiva del crédito de la actora-acreedora, estimo que no corresponde que la demandada restituya las ganancias que habría obtenido gracias a la utilización de los programas de computación instalados sin licencia.En este sentido, comparto plenamente el criterio sostenido por mi colega de la Sala «G» de esta Cámara, el Dr.

Carranza Casares, quien al votar en primer término en una causa análoga indicó que «más allá de que la reclamante no ha producido prueba que permita demostrar tales eventuales ganancias, causalmente vinculadas con el obrar ilegítimo, lo cierto es que en nuestro derecho la regla es que se indemniza el valor del perjuicio sufrido por la víctima, no el beneficio obtenido por el agente que actuó en forma ilícita. El daño padecido es el límite del resarcimiento. El parámetro aceptable para cuantificar el lucro cesante por una infracción al derecho de autor consiste en estimar cuánto hubiese pagado por la licencia (.) El uso ilegítimo del software puede tener diversas consecuencias, pero no constituye a la firma que lo crea o comercializa en una suerte de socia de quien se sirve de él, a los efectos de participar en sus ganancias. En nuestro derecho no existe una previsión similar a la del parágrafo 504 (a) (1) del capítulo 5 de la norteamericana Copyright Law.» (CNCiv., Sala G, «Microsoft Corporation c. Area 099 S. A. s/ daños y perjuicios», fallo del 18/2/2019).

Por ello, dejo sentado mi voto en el sentido de rechazar esta queja de la actora y confirmar el rechazo de la partida decidido en la instancia anterior.

IX. Temeridad y malicia De la lectura del expediente conexo sobre prueba anticipada al que me he referido precedentemente, y en particular del acta que luce a fs. 81/82 y los anexos de fs. 83/119, surge que el día 3 de febrero de 2011, en presencia del oficial de justicia y en cumplimiento de una manda judicial, el Ing. P comenzó a llevar a cabo la constatación en las computadoras y otros medios de almacenamiento de software que se encontraban en la sede de la empresa demandada, cuando a las 16:30 horas aproximadamente, se cortó el suministro eléctrico.Por ende, se decidió continuar la medida en otra fecha, dejándose constancia de que existían en el lugar 37 computadores, de las cuales alcanzaron a constatarse 11. La medida se completó cuatro días más tarde el 7 de febrero, aunque en esta ocasión había una computadora menos en el lugar, es decir, 36 equipos en total.

Ahora bien, el especialista señaló en su dictamen que las computadoras que pudo verificar tenían instalado «Windows» el 6 de febrero de 2011, y que en esa misma fecha se había desinstalado el «Microsoft Office» e instalado el «Open Office». Además, la demandada no facilitó, en ninguna de las dos oportunidades, las licencias de uso de los productos Microsoft que habría adquirido, ni las respectivas facturas de compra.

Por otra parte, también dijo el experto en las actuaciones principales que «.verificó que, al realizar la segunda constatación, casi el 100% de las computadoras que el perito no había peritado el primer día por el corte de luz, tenían instalado el sistema operativo con posterioridad a la primera constatación, el perito verificó nuevamente algunas computadoras que ya había constatado el primer día y encontró que las mismas no habían sido alteradas». A su vez, localizó instalaciones de productos Microsoft con fecha posterior al momento en que se realizó la primera constatación (ver fs. 529/541).

Así las cosas, comparto la postura de la demandante en relación a la obstrucción por parte de Mattina Hnos. S.A.C., en forma deliberada y maliciosa, de la realización de la prueba anticipada ordenada en el respectivo expediente.Y es que además del corte de luz que impidió la continuación de la constatación, hecho que -por el preciso momento en el que ocurrió- podría inducir a sospechas, ha quedado cabalmente acreditado que la accionada maniobró para intentar borrar rastros del software que utilizaba ilícitamente, desinstalando los productos de Microsoft e instalando otros, dos días después de la primera constatación y antes de la segunda.

En estos términos, considero que la conducta obstruccionista de la demandada a la hora de cumplir con la manda judicial oportuna y regularmente dispuesta, da lugar a la multa solicitada por la recurrente, en los términos del art. 329 del CPCCN, según el cual «cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) ni mayor de PESOS SIETE MILLONES ($ 7.000.000) sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido».

Por ello, dejo sentado mi voto en el sentido de admitir este planteo de la accionante, admitiendo la sanción solicitada y fijándola en la suma de $ 500.000, cifra que estimo prudencial y razonable en atención al monto por el que habrá de prosperar la demanda.

X.Intereses Finalmente, dado que el capital de condena en este caso concreto consiste en una suma de dinero fijada en dólares estadounidenses, juzgo equitativo modificar el temperamento adoptado sobre la tasa de interés en el fallo de primera instancia y disponer el cómputo de la tasa de interés del 6% anual.

Ello así, aun cuando no se hubieran vertido agravios concretos en materia de intereses, puesto que al haber propuesto en mi voto la modificación del signo monetario de la condena, computar la tasa activa de interés desde el año 2011, sobre un capital en moneda constante como lo es el dólar estadounidense, conllevaría en esta controversia un enriquecimiento sin causa a favor del actor y en un resultado final del pleito materialmente inequitativo.

En cambio, para el caso de demora en el pago de la multa que he propuesto fijar en el considerando anterior, en el plazo de diez días, propondré que se calculen a partir de entonces intereses moratorios según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad con la doctrina plenaria de esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.», del 20 de abril de 2009.

Resta, por último, examinar la crítica vertida por la demandada en torno a la imposición de las costas de primera instancia, las cuales solicitó sean cargadas en un 80% a su contraparte y en un 20% a Mattina Hnos. S.A.C.

Resulta procedente examinar la cuestión, dado que el art. 278 del Código Procesal expresamente faculta al tribunal de Alzada para decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia si dicho pronunciamiento fue solicitado en la oportunidad de expresar agravios.

Pues bien: el Código Procesal establece que, como principio general, «la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado» (art.68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

No ignoro que el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: «el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad» (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

No obstante, en el litigio sometidos a consideración de esta Sala, no advierto razón alguna que justifique hacer una excepción a la regla general mencionada en el primer párrafo del presente considerando.Y aclaro que si bien la demand a prospera sólo parcialmente, en mi opinión las costas deben ser soportadas íntegramente por la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, ya que la litis resultó igualmente necesaria para el progreso de la acción y la fijación de las indemnizaciones que correspondieren otorgar (CNCiv., Sala M, en autos «Cortazzo, María Elena c/ Sociedad Anónima Expreso Sudoeste (SAES) y otro s/ daños y perjuicios» del 11/2/08).

Por ello, propondré al Acuerdo de Sala fijar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada, quien resulta sustancialmente vencida (art. 68, primera parte del Código Procesal).

XII. Conclusión Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada, con costas (art. 68, primera parte y art. 69 del Código Procesal). 2) Fijar en U$S 22.963 más IVA la indemnización adeudada a la actora por el valor de los productos indebidamente utilizados por Mattina Hnos. S.A.C. 3) Imponer a la accionada una multa de $ 500.000, de conformidad con lo establecido en el considerando IX de mi voto (art. 329 del Código Procesal). 4) Disponer la liquidación de los intereses sobre el capital de condena según lo expresado en el considerando X de mi voto. 5) Confirmar el decisorio en lo demás que decidió y fue materia de agravios, con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, primera parte del Código Procesal).

ASÍ VOTO.

El Dr. Liberman dijo:

Se reitera en este acuerdo el debate suscitado hace un tiempo cuando resolviéramos en «Microsoft c. ELE Seguridad».

La vocal preopinante fue también la Dra. Irurbide, el segundo fui yo y tercera la Dra. Pérez Pardo.Hice entonces una disidencia que a la postre resultó mayoritaria, referida al problema de las ganancias (o ahorros, si se quiere) ilícitamente obtenidas.

Reiteraré entonces casi todo lo expresado en ese momento.

Tuve oportunidad de tratar extensamente la cuestión en «Microsoft c. Anselmi», como juez de primera instancia (RCyS. 2006- 1099; AR/JUR/8755/2005), incluso desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho. Cuestión, como otras, tan bien abordada en su momento por Jorge Mayo (Mayo, Jorge A.: «El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito», L.L. 2005-C, 1018)

Voy a hacer algunas analogías, algo exageradas, pero en línea con la cita del apreciado colega Carranza Casares. Digo: puesto en la balanza, ¿qué es más justo: poner al afectado por el ilícito como una suerte de socio del que se beneficia con la ilicitud o disculpar al ladrón que, recién cuando lo pescaron, devolvió (Mattina todavía no lo hizo) el valor de lo robado? Contesto inicialmente que me parece más justo asociar al damnificado en la ganancia ilícita del ladrón.

Me explico: si alguien hurta o roba una cosa y la aprovecha usándola mucho tiempo hasta que lo pescan, ¿blanquea su hurto o robo con la sola devolución de la cosa? No, porque, como dice la ley, es un poseedor de mala fe, es un poseedor vicioso, y debe restituir los frutos y más.

Este ‘software’ ha sido desarrollado por la parte actora. Y la ley argentina (y otras muchas más) protege al dueño de esa propiedad intelectual.

Vuelvo al precedente del Juzgado 31 porque allí estudié bastante la cuestión.

Cito (ver RCyS. 2006-1101). «Modernamente la antijuridicidad de un acto no supone una infracción a deberes activos o de abstención tipificados en norma determinada, sino la no correspondencia de lo actuado o de la abstención con el ordenamiento jurídico visto como un todo. Además, daño injusto resarcible es aquel que lesiona intereses tutelables.El titular del interés emergente del derecho de autor es, en principio, el propio autor; en su caso, el titular de la propiedad intelectual.» Esas apreciaciones se hacían durante la vigencia del Código Civil ley 340. El CCyC, con un enfoque más actual y mejor sistematización, establece que «cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada» (art. 1717). La antijuridicidad está en el daño sufrido y no justificado. Ya en 1978 lo desarrollaba López Olaciregui (ver «Esencia y fundamento de la responsabilidad civil», RCyS. 1999-957 y conclusiones en pág. 970).

Sigo la cita. «Interés protegido típicamente por la ley penal argentina, la copia no autorizada de un programa de computación mal podría beneficiar al infractor limitando su deuda al solo pago del precio de mercado de los productos ilícitamente habidos. El interés afectado del titular de la propiedad intelectual o de su licencia no se agota en el pago extemporáneo del costo de la licencia o copia autorizada. Es más, el interés del propio ordenamiento jurídico excede ese estrecho límite.

«Contrariamente al encuadre que hace Pizarro acerca de este supuesto de «ilícito lucrativo» (ver en Pizarro y Vallespinos, op. cit., pág. 246; conf. Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», tomo 2d, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 448 y sig.) entendiendo que las penas privadas pueden ser instrumento útil para «desmantelar los efectos de ciertos ilícitos» (pág. 248), este tribunal entiende que no se trata de una «pena privada» sino de la mera y simple obligación de restituir la ganancia o ahorro obtenidos ilícitamente. Es más, en la especie no aparece problema alguno para determinar quién ostenta la legitimación activa, quién tiene el crédito pertinente:el titular del derecho autoral.

«Es tan de sentido común la pertinencia de la protección amplia de la propiedad intelectual, que negar la restitución de las ganancias ilícitas cohonestaría una conducta inmoral y contraria a la ética que debe presidir los negocios, y en general a la actuación de las personas en la vida de relación. Desde el punto de vista de la economía y el derecho, como señala Posner, aparece una justificación dinámica del derecho de propiedad de las ideas útiles llamadas inventos (Posner, Richard A., «El análisis económico del Derecho», FCE, México, 2000, pág. 43), y su regulación a través de un sistema de patentes o en su caso del «copyright».

«Explicando el tema, en la doctrina española Díez-Picazo distingue el Derecho de daños del Derecho de enriquecimiento (Díez- Picazo, Luis: «Derecho de daños», Civitas Ediciones, Madrid, 2000, pág. 48). Citando a Castán Tobeñas, dice que la reparación del daño puede comprender el daño emergente o daño positivo y el lucrum cessans, en tanto que el enriquecimiento puede producirse por aumento del patrimonio o su no disminución (este último sería el caso de autos, un ahorro ilícito).

«Reconociendo que no siempre las fronteras de una acción de enriquecimiento y una de indemnización son claras, pone de relieve que cuando una persona obtiene o recibe bienes patrimoniales procedentes de la invasión de un derecho ajeno, aun cuando la invasión no sea culposa, existe una obligación de restituir (op. cit., pág. 50). Luego de dar algunos ejemplos, pasa a citar una STS de 12 de abril de 1955, que resulta plenamente aplicable al Derecho argentino porque el fundamento, ya enunciado, es similar. Vale la transcripción por suscribir este tribunal los conceptos y, además, por la fina pluma y paralela fuerza.‘Que muy nutrida doctrina científica repudia la tesis de que la condictio funcione siempre como norma subsidiaria de derecho, y aunque así no fuera, el resultado práctico sería el mismo, ya que a pesar de las múltiples manifestaciones que el Código civil contiene en punto al enriquecimiento ilícito, no hay norma legal ni consuetudinaria que en forma sistemática, general o específica gobierne la acción de enriquecimiento indebido, y así pasa a primer plano de fuente jurídica el principio de ‘que a nadie es lícito enriquecerse a costa de otro’, conocido, unánimemente, como derivación del derecho natural, por la legislación romana, por la tradición española, por la doctrina científica y por la jurisprudencia’ (pág. 51).

«Este principio que veda engrandecer ilícitamente el patrimonio a costa de los derechos de otro es -también para el derecho argentino-, como señalara otra STS de 26-1-56, no sólo un principio general de derecho aplicable como fuente subsidiaria sino institución jurídica recogida en cantidad de preceptos legales. En ese orden de ideas, Vélez, citando a Marcadé, dice que el principio de equidad no permite enriquecerse con lo ajeno (nota al art. 784). El Código civil, entre otras aplicaciones, prevé que quien recibe un pago de mala fe debe restituirlo con los intereses o frutos que hubiese producido o podido producir (el destacado, del tribunal), considerando al ‘accipiens’ como poseedor de mala fe (art. 788). Correlativamente, éste debe pagar los frutos percibidos y los que culpablemente hubiera dejado de percibir (art. 2438) e indemnizar al propietario los beneficios que éste hubiera podido sacar de la cosa (art.2439).

«Quien está en aptitud de usar una copia no autorizada de programas de computación no sólo se sitúa en posición análoga al «poseedor de mala fe», es «poseedor vicioso» porque, al menos frente al titular o licenciado del ‘software’, ha llegado a esa aptitud usuaria clandestinamente o mediante abuso de confianza.

«Las normas civiles pertinentes a la posesión de cosas inmuebles y muebles son de plena aplicación, en tanto no haya disposiciones especiales, a los derechos de autor. Piénsese que, aun desde un punto de vista «patrimonialista», las cosas y bienes inmateriales valorables integran el patrimonio (art. 2312); y las normas referidas a cosas son aplicables a la energía (art. 2311). Los derechos en general, los intelectuales entre ellos, generan relaciones obligacionales, en muchos casos, de abstención. Nuevamente: así como el poseedor de mala fe y el poseedor vicioso deben entregar lo percibido o lo que pudieron percibir, o quien recibe en pago de mala fe devuelve los frutos producidos o que pudo producir la cosa, quien usa programas obtenidos ilícitamente está obligado a devolver los frutos producidos o que pudo producir, tanto sean ganancias o ahorros.

«Esta obligación de restitución nace del ordenamiento jurídico en general, la equidad, la buena fe, y puede verse como aplicación del principio que veda enriquecerse a costa de otro, pero no debe confundirse con el instituto del enriquecimiento sin causa regulado en el Código Civil:no ha menester un correlativo empobrecimiento del acreedor o que la medida de éste sea el límite del deber de restitución.

Cuando se utiliza indebida, ilícitamente, una cosa o bien de otro, una obra ajena, una idea, un invento, la imagen, intimidad u otros atributos de una persona, puede no haber empobrecimiento del titular pero sí enriquecimiento del infractor.

«Aún desde una explicación del instituto que ya se ha visto no es compartida, Zavala de González, rescatando las pautas del elemental sentido común, refutando críticas usuales, señala que la resistencia ante la obtención de «daños lucrativos» por el damnificado es superada por la repulsa que suscita la retención de las ventajas obtenidas con dolo o desidia. Como regla, sostiene, la víctima no debe lucrar por el hecho ilícito, pero más irritante es que sea el dañador quien lucre y, adicionalmente, quede en situación que permita reiterar la actividad nociva y generadora de ventajas cimentadas en el mal ajeno (op. cit., pág. 452/3). Se hace cargo de las objeciones de Bustamante Alsina, hace pie en la unidad del derecho para soslayar un posible reenvío a jurisdicción penal para resolver acerca de estas penas privadas. Explica que soluciona un conflicto de Derecho privado: «impedir que el responsable lucre a costa del daño inferido a las víctimas que accionan». Y concluye que «en realidad la indemnización punitiva no es entonces pura sanción, sino reposición de las cosas al estado anterior al hecho lesivo (art. 1083, Cód. Civil) en lo que se refiere a desmantelar los efectos de una actividad antijurídica» (pág. 455), siendo siempre requisito la existencia de «ganancias ilícitas, así no se las demuestre cabalmente sino a nivel presuntivo» (pág. 457).

«En fin, no hay pena privada.Esta simple obligación restitutoria, que nada tiene que ver con daños o condenaciones punitivas, y poco con la ‘actio in rem verso’, se configura con la prueba de «cualquier forma de apropiación o disfrute de utilidad ínsita en los derechos de otro, sin requerirse que se acredite una transferencia patrimonial» (Mayo, cit., L.L. 2005-C, 1021, y sus citas)».

Como se habrá visto, creo -siguiendo al recordado Jorge Mayo en su excelente trabajo- que es una simple obligación de restitución y no una pena privada o una sanción punitiva.

Claro que, como en aquel precedente en que se demandaba a Anselmi, no ha prueba del ahorro o enriquecimiento de este demandado. Eso no quita que, como explicara la vez anterior, el juez puede establecer una cantidad de dinero haciendo uso de la facultad que acuerda el art. 165 del Código Procesal.

No se sabe cuánto tiempo usó la demandada ilícitamente estos programas «truchos» para su giro comercial. Es indudable que fue un buen tiempo.

Reitero que la parte actora no ha cuantificado este ahorro ilícito, lo que hace que el juez deba manejarse con suma prudencia. La demandada es una importante empresa «de proveeduría marítima», con gran cantidad de personal, que -como dice en su respuesta cumple funciones en casi todos los puertos marítimos de la Argentina.

Me parece mínimamente equitativo establecer la obligación restitutoria en un quince por ciento del importe de los programas, o sea tres mil cuatrocientos cuarenta y cuatro dólares con 45 centavos (U$S3.444,45). Claro es, más intereses en la misma forma prevista en el primer voto.

Voto entonces en el mismo sentido que mi querida colega preopinante, pero me aparto y, revocando parcialmente la sentencia de grado, estimo que debería admitirse el rubro «restitución de ganancias ilícitamente obtenidas» y condenar adicionalmente a la demandada al pago de U$S3.444,45 más intereses en la forma explicada.

Dijo la Dra. Pérez Pardo:

Adhiero en general al voto de la Dra.Iturbide, a excepción de lo vinculado al rubro «restitución de ganancias ilícitamente obtenidas», en que adhiero al voto del Dr. Liberman.

Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra Iturbide (en disidencia parcial), Víctor Fernando Liberman y Marcela Pérez Pardo.

Por ante mí:

María Claudia del C. Pita

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 3 de marzo de 2021.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada, con costas. 2) Fijar en U$S 22.963 más IVA la indemnización adeudada a la actora por el valor de los productos indebidamente utilizados por Mattina Hnos. S.A.C., y en U$S 3.444,45 el resarcimiento en concepto de restitución de ganancias ilícitamente obtenidas. 3) Imponer a la accionada una multa de $ 500.000, de conformidad con lo establecido en el considerando IX del voto de la Dra. Iturbide. 4) Disponer la liquidación de los intereses según lo expresado en el considerando X del voto de la Dra. Iturbide.

5) Confirmar el decisorio en lo demás que decidió y fue materia de agravios, con costas de ambas instancias a la demandada vencida.

Difiérase la regulación de honorarios de Alzada hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Gabriela Alejandra Iturbide (en disidencia parcial)

Víctor Fernando Liberman

Marcela Pérez Pardo

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