#Doctrina Reparación por violación del derecho a la imagen de una persona fallecida

Autor: Pulvirenti, Orlando

Fecha: 31-mar-2021

Cita: MJ-DOC-15865-AR | MJD15865

Sumario:

I. Introducción. II. Uso de la imagen. III. Libertad de expresión, real malicia y daño. IV. Derechos personalísimos: ¿Continúan luego del fallecimiento de su titular? V. ¿Es la edad de la persona fallecida un agravante del daño? VI. Recupero del daño de distintos medios periodísticos. VII. Alcances de los daños punitivos. VIII. Conclusiones.

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Doctrina:

Por Orlando Pulvirenti (*)

I.INTRODUCCIÓN

Resulta paradigmático que, con una diferencia de escasos meses entre sí, se dictaran dos fallos (1) que en sus hechos guardan conexión con la histórica decisión en la materia en la causa «Ponzettti de Balbín » (2). Interpela que la prensa reitere conductas cuya improcedencia son conocidas por cualquier abogado que asesore en la materia desde hace tiempo. En efecto, si bien con algunas diferencias en cuanto al modo en que fueron obtenidas las fotografías utilizadas en la ilustración de artículos, en ambos casos los familiares de la persona fallecida discuten el trato dado a la imagen de aquella.

Ahora bien, en esta causa en particular, existen múltiples cuestiones a ser revisadas, a saber la relación entre el ejercicio de la libertad de expresión y sus límites, patentizados en la indemnización subsecuente; el concepto de interés público en una información; la extensión de la tutela de la imagen y si ella corresponde al derecho personalísimo de la persona fallecida o es la afectación de los sentimientos de sus familiares.

En cuanto a los hechos que motivaron la publicación y que fueran conocidos lamentablemente por gran parte de la población argentina; refieren al asesinato de una menor de edad ocurrido en 2013 y cuyo cuerpo fuera arrojado en un contenedor siendo hallado días después en el CEAMSE. La publicación «Muy» edita en su tapa, imágenes del cuerpo sin vida de la adolescente bajo el acápite «Exclusivas: Las fotos del horror», señalando con flechas indicadoras las diferentes partes del cuerpo que podrían distinguirse de la basura dentro de la cinta transportadora de un centro de residuos.Para aportar un dato más, que la sentencia refiere brevemente, pero sobre el que luego no hace ponderación mayor alguna; el Juez a cargo de la causa penal había ordenado en esa fecha, la prohibición de que se divulguen o publiquen «fotografías que expongan en forma mediática la vida privada de la menor, su intimidad y su círculo de amistades a través de medios gráficos o audiovisuales». Orden claramente incumplida.

II. USO DE LA IMAGEN

El primer aspecto traído en la sentencia radica en determinar si el uso que se realiza de la fotografía de la víctima era lícito. Ciertamente la imagen forma parte inescindible de los derechos personalísimos de la persona; pero además de que esa propia condición genera una tutela bajo el propio ordenamiento jurídico supranacional, también lo hacía desde la vieja ley 11.723 de Propiedad Intelectual. En simultáneo puede así sostenerse que es tanto un elemento distintivo de la persona, como es un derecho que queda sometido a una regulación especial que establece de qué manera puede autorizarse su uso.

Esta última norma prevé excepciones a la necesidad de requerir del consentimiento del titular de la imagen. La defensa sostuvo que lo difundido no era privado o secreto de la víctima, ni para su familia, dado que las imágenes se obtuvieron en espacio público y que no resultaban agraviantes, pues no mostraron partes del cuerpo que permitieran la identificación del cadáver, ni se exhibieron partes vulnerables ni íntimas.

Curiosamente y para sostener la publicación, se argumenta que los medios están para ayudar a comprender la dramática realidad del femicidio en Argentina, generar conciencia y compromiso y que a ello apuntaba esa difusión. Es decir, la empresa demandada intentó sostener una salvaguarda jurídica al uso que había hecho de la foto de la menor fallecida.Ahora bien, dadas las características mencionadas nos atrevemos a argumentar que siendo la regla que es el propio titular de la imagen – o en el caso sus descendientes – los titulares del derecho de uso y reproducción quien ha de disponer sobre la misma; es precisamente la excepción de interpretación restrictiva (3). Y tal como señala la Cámara, si bien puede resultar de interés público – lo que notoriamente ocurrió – la difusión de la noticia, y el comentario inevitable sobre los alcances y connotaciones de los hechos; muy distinto es colegir que el uso de la imagen y más la forma en que fue brindada, revistiese ese carácter.

Es que aún a pesar de las dificultades que siempre puede plantear definir cuando existe un exceso o un uso indecoroso de una reproducción, no es difícil conceder que la conjunción de título, infografía e imagen, con el único propósito de escandalizar y por vía del morbo obtener mayor comercialización del producto, llevan a ese resultado.

III. LIBERTAD DE EXPRESIÓN, REAL MALICIA Y DAÑO

El juzgado hace una referencia en virtud de los argumentos que fueran esbozados por las partes a la teoría de la real malicia, y coincido con la lectura de que no es una cuestión que estuviese en juego en autos. Ello así por cuanto se trataba de la manera en que se expone la imagen de la persona fallecida y se afecta su memoria y con ella el sentimiento de sus familiares, y no respecto de si la información dada resultaba manifiestamente falsa o errónea.

Sin embargo, resulta necesario destacar que precisamente al hacerse cargo de esta defensa tanto el Juzgado como la Cámara ratifican algunas ideas.La primera y sustancial, que el derecho a la libertad de expresión tiene un lugar preeminente en el marco de nuestras libertades constitucionales en razón de su centralidad para el mantenimiento de la vida democrática (4). Por cierto, a la misma conclusión han arribado numerosas Opiniones Consultivas (5) y decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, e informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre cuestiones incluso vinculadas al uso de imagen, sátira o afectación de la imagen, aunque sustancialmente referidas a personas expuestas públicamente por razón del ejercicio de cargos electivos.

Luego, señala la doctrina de la Corte sobre los alcances de la libertad de expresión cuando además median cuestiones de interés público, con expresa mención a la doctrina de la real malicia, que acuñada en los Estados Unidos se aplicara en nuestro país a partir del caso «Campillay» (6).

Pero dicho esto, reconoce la existencia de un límite que, por cierto, no prevé el artículo 32 de la CN que expresamente prohíbe al Congreso de la Nación regular el tema, pero que permite el ordenamiento jurídico en su conjunto, siendo que no existen derechos absolutos y todos deben ser conjugados con otros de igual jerarquía. Al mismo resultado se allega en virtud de la incorporación de distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN), en el cual cobra sustancial importancia la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, cuyos artículos 13 y 14 admiten precisamente responsabilidades subsecuentes, algunas limitaciones e incluye expresamente en el derecho de rectificación o respuesta un balance sustancialmente con el Derecho a la Dignidad Personal (7).

Sumarizando estos extremos, la Cámara entiende y comparto, que deben aunarse dos criterios para eximir de responsabilidad al medio que afecta a una persona por sus expresiones.En primer lugar que la información sea difundida con conocimiento de que eran falsas o con imprudente o notoria despreocupación sobre si eran o no falsas y que el afectado sea un funcionario público, una figura de pública notoriedad o un individuo involucrado en una cuestión de notable interés público, o sea, según quién sea el sujeto pasivo de la noticia (8).

Claro está, que a poco analizar el caso, se observa que en ambos extremos los supuestos son distintos. La información no es falsa, ni la foto lo es; y después, por cuanto los derechos afectados no son de un funcionario público y aún cuando pueda sostenerse el interés público en la noticia, podría entenderse media un ejercicio abusivo del derecho.

La Cámara resume la cuestión, al decir que no se «centra en el presunto ejercicio abusivo de la potestad de informar, por exceder el medio periodístico los límites externos que el ordenamiento jurídico prevé con el fin de que la actuación en cada situación en concreto de este derecho, como de todos los demás derechos normativamente consagrados resulte razonable», sino que «Se trata de examinar si la publicación efectuada vulnera el derecho a la intimidad de la adolescente fallecida, agraviando a su memoria y a los sentimientos de sus deudos más cercanos, como el aquí reclamante».

Es la Justicia la que examina el alcance de interés público, y éste no puede consistir en satisfacer la curiosidad o la morbosidad del público, para además lucrar con ese exceso. Así la conducta del medio aparece como desaprensiva, consciente de la capacidad de causar un daño en la intimidad de la familia de la fallecida.Así la publicación fotográfica de un cadáver sin autorización, configura una lesión a la intimidad que, como elemento autónomo de la imagen, abre el camino a la ilegitimidad de semejante publicación, que más que informar sobre el asunto sólo satisface el «morbo» de los lectores de ella (9).

IV. DERECHOS PERSONALÍSIMOS: ¿CONTINÚAN LUEGO DEL FALLECIMIENTO DE SU TITULAR?

Con un criterio eminentemente práctico comprensible, toda vez que la actuación judicial está destinada a solucionar el caso y no realizar elucubraciones académicas, el fallo abre una cuestión de importancia, al preguntar si los derechos personalísimos – la imagen en el caso – se extinguen con la muerte.

La postulación no es vanal, y tal como señala la obra citada de Cifuentes, quién sostiene la subsistencia de tales derechos los que serían ejercidos, en caso de ser violados, por parte de sus sucesores para obtener el respeto por su memoria (10). Por cierto, por vía de derechos de autor o tutela del nombre registrado, tales acciones defensivas suelen ocurrir y en algunos ordenamientos jurídicos se lo tutela (11).

Decíamos que se adopta un criterio pragmático, por cuanto se cierra la discusión al mentarse que con prescindencia de su subsistencia o no, lo cierto es que la propia jurisprudencia existente permite obtener un resarcimiento por parte de los familiares cuando se lesiona el honor que se proyecta sobre ellos.

V.¿ES LA EDAD DE LA PERSONA FALLECIDA UN AGRAVANTE DEL DAÑO?

En la sentencia aparece una consideración especial del Tribunal respecto del carácter adolescente de la persona fallecida, y ello nos lleva necesariamente a preguntarnos en términos jurídicos, en qué medida variaría, puesto que en definitiva se trata de la fotografía de un cadáver, si existe alguna razón legal para considerarlo un agravante.

En efecto, si bien es cierto que desde el punto de vista de la susceptibilidad pública, y de la conciencia general, resulta más chocante e inclusive moralmente condenable cuando los actos violentos afectan a una persona más joven y en el caso además, una mujer; no lo es menos que hablamos de la fotografía de los restos físicos. Es decir, ya no se trata de la protección o tutela de los derechos de la persona, sino de la afectación de los derechos de sus familiares y el daño que a los mismos provoca el trato brindado a la imagen póstuma de su ser querido. En tal sentido, pareciera dificultoso encontrar en el andamiaje jurídico un diferencial normativo.

La cita del Tribunal a la Convención sobre los Derechos del Niño, que en lo pertinente dispone que «ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación», supondría necesariamente que adhiriese a la visión de la subsistencia luego del fallecimiento de los Derechos Personalísimos, supuestos sobre el que consideró no necesario expedirse.En consecuencia, al no hacerlo deja débil esta argumentación.

Desde el punto de vista del concepto de daño, es difícil apreciar si éste causado por la afectación moral o turbación de la tranquilidad de los familiares, será distinto del que sufre un esposo por la utilización que pueda realizarse de la imagen de su pareja, o de un hijo por la de su padre o madre, y así podríamos seguir, puesto que cada dolor es singular y cada afectación se particulariza en virtud del vínculo afectivo, más que el de la edad que tenía la persona fallecida.

En conclusión, si bien entendible el razonamiento judicial, comprensible desde la ampliación de toda la tutela que se permita para los menores de edad, no pareciera necesario concluir jurídicamente que el grupo etario de la persona cuyo cadáver fuera reproducido en imagen, guarde una relación necesaria y directa al momento de justipreciar el daño que sufren quienes reclaman judicialmente su resarcimiento.

VI. RECUPERO DEL DAÑO DE DISTINTOS MEDIOS PERIODÍSTICOS

Por cierto, un tema no abordado pero que pareciera requerir algún grado de análisis es qué ocurriría si las imágenes hubieran sido difundidas por separado y en forma independiente por varios medios de comunicación, dado que se refiere por ejemplo la circulación por redes. ¿Habría derecho a solicitarle a cada medio una reparación distinta y acumulativa? ¿Correspondería que abone solo uno de ellos, el primero? ¿Existe un daño independiente por cada reproducción?

Si bien parece especulativo, lo cierto es que en la materia se utiliza como defensa la reproducción en otro medio de la noticia generada en otro, como fuente y eximente de tener que responder por el daño.Pero en un supuesto como el de autos, al tratarse de imágenes, si ellas no pueden ser reproducidas por nadie, cada autor de la misma pasa a ser autor de la infracción.

Pero planteado así, sería el daño producido en esencia por un mismo hecho, independiente entre sí, cuantificable y reclamable en su totalidad a cada reproductor. Y en este punto, es donde pareciera ilógico suponer que el daño puede multiplicarse. Es que al aparecer la primera reproducción que causa la sosobra, la sorpresa, el estupor y consecuentemente el daño moral cuya reparación se procuró y que la Cámara eleva, debe entenderse que las subsecuentes repeticiones, si bien agravantes, no podrían ocasionar el mismo perjuicio que el primer acto.

VII. ALCANCES DE LOS DAÑOS PUNITIVOS

La lectura del fallo arroja como hemos observado multiplicidad de cuestiones, pero aquí se incorpora una nueva dimensión, que es el análisis de la aplicación de daños punitivos en causas de esta naturaleza.

Tal como afirma el voto, se pretende con este concepto castigar a quien obra de modo desaprensivo, con el objetivo de que no repita su actuar. Aparece así con una doble dimensión de castigo individual y prevención general.

Luego de un puntilloso análisis de la doctrina sobre la materia, entiendo adecuadamente se resuelve que la procedencia del daño punitivo es restrictiva y que, al no resultar evidente a casos de responsabilidad extracontractual, su aplicación en el caso no devendría procedente. Ahora bien, como todo reclamo que se resuelve económicamente, por imposibilidad de restituir las cosas a su estado originario, más allá de que jurídicamente resulte relevante las razones y criterios por los cuales se asigna una indemnización; lo cierto es que la Cámara corrige la eventual inequidad de la sentencia de primera instancia, duplicando el valor de lo asignado bajo concepto de daño moral.Y por cierto, más allá de las tablas y baremos que de tanto en tanto se publican, e inclusive que compilan por obvias razones compañías de seguro, editoriales jurídicas y demás, el criterio de asignación, como pocos aún en el Derecho de Daños, guardan un margen de discrecionalidad de evaluación amplia en favor de los Jueces. Y tal parece ser la manera de entender el incremento producido en el monto que se reconociera en primera instancia.

VIII. CONCLUSIONES

Pocas veces nos topamos con un caso que presenta ante el rico planteo de la representación de la parte actora, tantas respuestas conjuntas de parte de un órgano judicial.

En el caso, se abordan desde cuestiones reparatorias, si se quiere de contenido estrictamente patrimonial, a profundas circunstancias incluso filosóficas, con relación a la extensión y alcance de Derechos Personalísimos luego del fallecimiento de su titular. Con una visión práctica, pero puntillosa en el análisis, la sentencia aborda todas y cada una de dichas cuestiones, dejando algunas premisas de importancia.

En primer término, ratifica una interpretación amplia y propia del Estado Constitucional de Derecho, que impregna todas las ramas del ordenamiento jurídico, sobre la Libertad de Expresión y su vinculación inescindible con la democracia.

Luego, delinea con base en los fallos preexistentes en la materia, cuáles son los únicos límites que se entienden posibles para el ejercicio de ese Derecho, en su juego dinámico con otros Derechos Humanos, entre los que se halla claramente el de la dignidad personal.

Esboza el debate respecto de la ultractividad de los Derechos Personalísimos luego del fallecimiento de su titular, y si bien no lo resuelve, aparece como un ejercicio valioso para la ponderación final de su sentencia.

Distingue el concepto de interés público respecto del uso abusivo de la Libertad de Expresión, entendiendo que aquél no puede estar sustentado en el morbo del destinatario del producto, ni justificarse en la búsqueda de un rédito económico por la venta del producto mediático, aún a precio – conocido por el editor – de sacrificar la memoria de la menor fallecida, la paz e intimidad de sus familiares.

Finalmente, también decide e ilustra sobre la aplicación de daños punitivos en materia extracontractual. La cual rechaza, asignándole una interpretación restrictiva a aquellos supuestos expresamente contemplados normativamente; pero en el juego de discrecionalidad al otorgar reparación por daño moral, incrementa el importe correspondiente.

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(1) Nos referimos a la causa CACyCom Mar del Plata, «E. N. E. y ot. c/ TV Mar del Plata S.A. s/ daños y perjuicios», 28/03/2020, donde se condenó a un programa televisivo que publicó la foto de un hombre internado, que luego falleciera, sin su consentimiento.

(2) CSJN, «Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios», Fallos: 306:1892, MJJ8113

(3) Ver causa CNCiv, «V., J. v. Editorial Perfil», 14/10/1999.

(4) CSJN, Fallos 321:412, CSJN, Fallos 320:1272, EDJ9242 ; entre muchos otros.

(5) CIDH, La colegiación obligatoria de periodistas -arts.13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos-. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, No. 5.

(6) CSJN, Fallos 308:789; 310: 508; Fallos 340:1364, MJJ111414

(7) Ver CNCiv, Sala K, L.45544, «B,L c/A TV SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS», 22/03/06, citado en autos.

(8) CNCiv, Sala C,C056501, «C.,G.C.c/L.,J.E.s/ ds y ps», 20/08/15, Sumario Nro. 25099, Base de Datos de Jurisprudencia de la Cámara Civil.

(9) CNCiv, Sala G,«S. M. C. c/ E. S. SA», 5/04/2002, SAIJ: FA02020187.

(10) CIFUENTES, S.: «Derechos Personalísimos», p. 597 y ss., nº 17, en especial punto c, p. 603; Cifuentes, S., «La intimidad y el honor de los vivos y de los muertos, en nota al fallo pub.en ED 62-404.

(11) Una curiosidad histórica la da el conjunto Led Zeppelin, que durante la gira de apoyo en Dinamarca actuó bajo el nombre de The Nobs por la prohibición de la baronesa Eva von Zeppelin (familiar del inventor del dirigible) a utilizar su nombre real, quien arguyó que eran unos «monos gritones». https://www.alohacriticon.com/musica/grupos-y-solistas/led-zeppelin/. Y más recientemente hemos escuchados ácidas críticas de una de las sucesoras del General Manuel Belgrano, por la edición de la obra «Los amores de Belgrano» y su potencial realización televisiva.

(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.

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