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#Doctrina Las posibles situaciones abusivas entre poseedores escindidos y titulares registrales. Incidencia del orden público

Autor: Grilli, Antonio M.

Fecha: 20-mar-2021

Cita: MJ-DOC-15852-AR | MJD15852

Sumario:

I. Contexto fáctico. II. Entroito. III. La necesidad de seguridad jurídica. IV. El derecho a reembolso de mejoras al poseedor. El caso de las edificaciones en suelo ajeno. Distinciones. V. Crítica a las soluciones propuestas por la ley de fondo. Incidencia del derecho de retención. VI. La solución se fundamenta en la lógica del orden público inmobiliario. VII. Conclusión.

Doctrina:

Por Antonio M. Grilli (*)

Resumen

Tanto el derecho de efectuar construcciones del poseedor, como la facultad de recuperar el fundo del titular registral, colisionan a menudo, presentándose situaciones abusivas que ameritan una mejor regulación normativa de ambas y mientras tanto obligan a aplicar criterios que pongan coto a las mismas.

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I. CONTEXTO FÁCTICO

Como me refiriera en publicaciones anteriores, se visualiza desde la década del 60 en casi todo el continente un fenómeno social conocido como «informalismo inmobiliario», donde predominan situaciones de habitantes de inmuebles que por circunstancias diversas tienen vedado el camino hacia la escrituración, caracterizado por una precariedad en la respectiva ocupación (1).

No solo se trata de poseedores totalmente escindidos de derechos reales o personales, pues también confluyen aquellos que han adquirido deficientemente (de manos de quien no estaba legitimado sustancialmente para enajenar, o a personas jurídicas luego extintas y liquidadas, adquirentes de acciones y derechos posesorios, etc.).

Tampoco debe desconocerse la incidencia de las recurrentes crisis económicas en el continente, pues sin dudas han propiciado la proliferación de estas situaciones de informalismo inmobiliario; amen de los malos desempeños de las políticas habitacionales estatales.

Esta informalidad y precariedad de títulos acarrea, también, una deficitaria calidad de las viviendas involucradas, pues tal cual se comprenderá resulta un riesgo importante efectuar erogaciones de importancia en un suelo que no ofrece todas las certidumbres necesarias; lo cual lleva a alejarse aún más de la manda constitucional de la «vivienda digna».

El Derecho también debe considerar estas situaciones y propender a facilitar el acceso a diferentes instrumentos de regularización, cuestión que merece un tratamiento en extenso y separado del presente trabajo y sobre el cual me ocupara en otras oportunidades («La descontextualización del orden público inmobiliario» , «La regularización dominial», etc.).

II.ENTROITO

Existen numerosas situaciones jurídicas donde poseedores próximos a reunir los 20 años de posesión apta para prescribir el dominio reciben embates reivindicatorios, exigiéndoseles también la demolición de sus construcciones a su cargo.

De modo paralelo, numerosos casos donde poseedores escindidos de derechos reales y/o personales, en tan solo escasos meses de ejercicio posesorio, efectúan construcciones de importante envergadura, que dificultan el posterior recupero del titular registral.

No se trata de proteger solo a los llamados «débiles jurídicos», conforme los denomina Ignacio Ezequiel Alterini (2) (o «simples poseedores» a mi preferencia) en desmedro del titular registral, sino de lograr un punto más armonizado entre ambos para que ninguno de los dos acabe convirtiéndose en un aniquilador de las expectativas del otro, por lo menos no de manera injusta o abusiva.

Existen numerosos casos de poseedores que por distintas razones no se encuentran en condiciones de usucapir, y también los que directamente, con apenas meses de ejercicio posesorio, ven a la posibilidad de plantar mejoras útiles de envergadura como una forma de entorpecer u obstaculizar el recupero del fundo por su titular y así afincarse.

Autores como Federico Causse y Jorge Causse (3) se han referido a aquellas «usucapiones configuradas y no declaradas», explicando que si bien se canalizan mediante excepción en el juicio de reinvidicación, debieran contemplarse expresamente tal situación en el ejido normativo, con lo que de alguna forma reclaman una mayor eficiencia de la protección legal consecuente; por lo que entonces es dable concluir que en peor situación normativa se encuentran las posesiones a poco tiempo de configurarse, y por ende aun no declaradas.

De uno y otro lado, los ejemplos brindados constituyen situaciones abusivas en las relaciones posesorias y que necesariamente debieran ser mejor reguladas las facultades involucradas; pues no se trata de favorecer a algunos en desmedro de otros, sino de evitar y corregir los posibles abusos (de los que puedan ser objeto los poseedores como los titulares registrales).

Por ello explica Aida Kemelmajer de Carlucci (4) que no se tolera el ejercicio abusivo de un derecho,asimilándolo al modo de ejercerlo de manera irregular, es decir contrariando los propios fines del ordenamiento jurídico o excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

III. LA NECESIDAD DE SEGURIDAD JURÍDICA

La necesidad de seguridad jurídica aconseja proveer soluciones más eficientes a estas posibles situaciones de abuso.

No basta con una mera comprobación de cumplimiento de requisitos en algunos sujetos e incumplimiento en otros y sin más aplicar las consecuencias de los posibles comportamientos disvaliosos para el ordenamiento jurídico; pues si bien se abastecería así el extremo de legalidad, muy probablemente quedaría subsistente el que denomino como «drama humano», que no es otra cosa que el sustrato personal de toda situación litigiosa.

La culminación de un proceso judicial no siempre soluciona ni pone coto al entuerto de los sujetos involucrados, pero siempre debiera ello constituir su faro en el horizonte.

A todo evento mayor seguridad jurídica redunda en beneficio de la paz social, considerando a esta como un fruto de la Justicia, conforme lo detalla Jorge Alterini (5) citando al profeta Isaias, que concibe a la justicia como la forma de remover los obstáculos de la paz; pues sin un mínimo de ella no habría convivencia posible.

Las reglas de nuestro ordenamiento de fondo contemplan la figura del ejercicio abusivo de derechos (artículo 10 CCyC°), pero no parecieran prima facie contribuir siempre satisfactoriamente a los postulados anteriores en las situaciones posesorias abusivas analizada; pues en definitivas se reducen a una especie de tutela preventiva de nuevos daños o tutela resarcitoria a favor del perjudicado por el exceso (6), lo que equivale en todos los casos a que un magistrado delimite si en el caso puntual se hubo o no configurado un ejercicio abusivo debiéndose echar mano, para ello, de las pautas y principios generales del Derecho.

Se comprenderá que de tal modo que no se satisface plenamente el ideal de seguridad jurídica cuando se depende en buena medida del criterio de cada magistrado y quizás por ello mismo, eneste tipo de posibles situaciones abusivas posesorias, se requiera una herramienta jurídica más precisa y previsible de antemano.

Se impone entonces necesario analizar previamente las posibilidades jurídicas de los intervinientes en esta clase de situaciones, como una mejor forma de determinar caso por caso el ejercicio abusivo.

IV. EL DERECHO A REEMBOLSO DE MEJORAS AL POSEEDOR. EL CASO DE LAS EDIFICACIONES EN SUELO AJENO. DISTINCIONES

Para principiar debe aclararse que todo poseedor puede y debe ejercer actos posesorios por lo que entonces se encuentra habilitado para efectuar construcciones o edificaciones conforme lo prevé el artículo 1928 CCyC° cuya enumeración no es taxativa; teniendo la obligación de reintegrar la cosa a su dueño en los casos que sea así exigible (artículo 1933 CCyC°).

Sin embargo, nuestra ley de fondo siempre reconoció el derecho de reembolso de las mejoras al poseedor. Así el actual artículo 1938 CCyC° admite la posibilidad de reclamar el costo de las mejoras necesarias siempre y cuando no hubiere mediado responsabilidad del poseedor. También el mayor valor irrogado por las consideradas como útiles y solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.

A todo evento, los artículos 751 y ss.del CCyC° brindan un concepto y las nociones generales, disponiendo entre varias cosas que las mejoras útiles y suntuarias no dan derecho de resarcimiento alguno a poseedor, solo a retirarlas en tanto no se deteriore la cosa (artículo 753 CCyC°).

Lo anterior, a su vez, complementado con los artículos 1934 y 1938 CCyC°, habilitando el último de los nombrados el derecho de reembolso al poseedor del mayor valor adquirido por la cosa en el caso de las mejoras útiles.

Así Ricardo Lorenzetti (7) explica y ensaya una definición de las distintas clases, indicando especialmente que puede darse el caso de mejoras necesarias que aumentan el valor de la cosa y otras que no, como por ejemplo el caso de las expensas.

Pero solo para completar este tratamiento, cabe distinguir que en sentido estricto la construcción o edificación no configura en si una mejora, pues esta última se caracteriza precisamente porque una vez efectuada no contribuye a formar una cosa nueva, puede aumentar o no el valor pero de una cosa preexistente. Según alguna corriente doctrinal en las edificaciones se da una accesión (modo de adquisición del dominio originario) mientras que en las mejoras no.Las mejoras solo irrogarían establecer la forma de compensar al poseedor, mientras que la edificación determinar la propiedad del nuevo bien (8).

En el caso de las construcciones o edificaciones en un inmueble, que suele ser un aspecto muy usual y conflictivo en las relaciones posesorias, amén de que pueden considerárselas como mejoras útiles, el tema está también regido más específicamente por lo establecido en los artículos 226 , 230 y 1962 CCyC°.

Particularmente el último de los dispositivos nombrados, establece que en caso de construcciones efectuadas por un tercero (es decir no por el propietario del fundo) de mala fe da derecho al propietario a exigir que se reponga al estado anterior (demolición de construcciones o retiro en caso que sea ello posible), pudiendo optar por conservarlas, en cuyo caso deberá pagar el valor de la obra y los materiales.

Sin embargo, el artículo 1962 CCyC° no da explicación suficiente a ciertos conceptos importantes, como s er qué debe considerarse mala fe y si la posibilidad de exigir la demolición solo depende en todos los casos de la exclusiva voluntad del propietario del fundo o si, por el contrario, en determinada circunstancia no.

El principio general es que las construcciones acceden al inmueble y que por ello el dominio de las mismas se incorporan a la propiedad del titular del mismo; no obstante, cuando se trata de edificaciones efectuadas por un tercero de mala fe, no puede obligarse al propietario del fundo a aceptarlas, por ello mismo se le otorga la posibilidad de exigir la demolición a costa del propio constructor (9).

Jorge Alterini (10), profundizando, sostiene que sea el tercero de buena o mala fe, el propietario del inmueble debe indemnizar el mayor valor adquirido por el fundo.

Con respecto a lo que debiera entenderse en estos casos como «mala fe» el mismo doctrinario la circunscribe al conocimiento que el inmueble es ajeno y no obstante igualmente se construye, por lo que la posibilidad de exigir la demolición operaría como una especie de castigo.Sostiene la subsistencia de una especie de neutralización cuando confluyera también mala fe en el propietario del inmueble, contenida en el derogado artículo 2590 CC, y consistente en no impedir la construcción del poseedor a sabiendas de la misma. Dicha neutralización haría aplicable las reglas del edificante de buena fe (es decir que en ningún caso sería exigible la demolición).

Finalmente, responde también el ilustre autor el interrogante acerca de la situación en que el valor de lo construido fuere demasiado importante en relación al valor del inmueble, vedando al propietario la posibilidad de exigir la demolición.

V. CRÍTICA A LAS SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA LEY DE FONDO. INCIDENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Como al inicio se adelantara, las soluciones legales en los casos de edificación en tierra ajena resultan a primera vista incompletas y poco eficientes.

Adviértase que no se gradúa la solución en los casos de mala fe simple o viciosa, por lo que al no distinguirse corren la misma suerte las edificaciones que se efectúen.

Tampoco se intenta diferenciar las situaciones en relación a tiempo o antigüedad en la posesión, lo cual propicia la factibilidad de situaciones abusivas.

Solo basta imaginar un sujeto que a los 6 meses de tomar la posesión pacífica de un fundo, realiza una edificación de tan tamaña envergadura que impida la posibilidad de demolición o reintegro del fundo a su propietario.

Amén de las normas aplicables al caso, debe recordarse que por acción directa del artículo 2587 CCyC° tanto quien introdujera mejoras o efectuara construcciones en inmueble ajeno podría ejercer el conocido derecho de retención, excluyéndose a quienes se hubieren valido de medios ilícitos para entrar en contacto con el fundo.

Al respecto aclara Daniel Roque Vitolo (11) que el derecho de retención no solo procede en los casos enunciados expresamente por el código sino en todos aquellos en que el cumplimiento de una obligación a cargo delretenedor fue la ocasión para que se produjera la deuda, pudiendo derivarse de relaciones contractuales como de hechos productores de obligaciones respecto del retenedor.

Claudio Kiper (12) menciona como uno de los requisitos esenciales la existencia de una relación de poder, sea posesión o tenencia, quedando excluido el detentador vicioso en los términos del artículo 1921 CCyC°, por lo que así se explica que cuando se tratara de relaciones de poder la toma de contacto ilícita de la cosa no es otra que los modos viciosos(abuso de confianza, violencia o clandestinidad tratándose de inmuebles); pero entiéndase bien que la posesión viciosa impide el ejercicio del derecho a retener, más no al reembolso de mejoras.

De tal manera, el poseedor ilegítimo (es decir todo aquel que ejerce una relación de poder escindida del ejercicio de un derecho real o personal) y de mala fe simple(pues sabe que no es propietario de la cosa pero no obstante su contacto inicial con el inmueble lo fue sin las modalidades descriptas por el artículo 1921 CCyC°), que efectúa edificaciones o mejoras útiles en el fundo, no solo tiene derecho de reembolso hasta el mayor valor alcanzado, sino que también puede ejercer el derecho de retención hasta tanto se le abone ello, enervando así la obligación de restituir el fundo.

Si, además, el valor de sus edificaciones fuere muy considerable, prácticamente neutralizaría la facultad del propietario de exigirle la demolición; de igual manera si también el propietario hubiere actuado de mala fe.

Pero en cuanto el reembolso de los valores por las construcciones, cierto es que no existe diferencia entre la mala fe simple o viciosa en el edificador.

Debieran distinguirse esas situaciones, aplicándose soluciones distintas y graduadas según la mala fe simple o viciosa, según se construya inmediatamente al ingreso del inmueble o no, también de acuerdo a la mayor o menor importancia de la obra.Es tan injusto e inequitativo la solución legal en este último caso (que prácticamente torna imposible el recupero del fundo o algún tipo de resarcimiento al dueño) como la acción reivindicatoria a escasos meses de cumplirse el plazo vicenal de posesión contra el poseedor que planto una humilde vivienda y que por tanto no puede enervar la facultad de demolición por parte del dueño.

VI. LA SOLUCIÓN SE FUNDAMENTA EN LA LÓGICA DEL ORDEN PÚBLICO INMOBILIARIO

Como ya antes se detallara, el instituto del ejercicio abusivo de derechos deviene insuficiente para explicar y entender las soluciones del artículo 1962 CCyC°. Pero al no existir un concepto unívoco y preciso sobre la configuración del ejercicio abusivo de derechos, en gran medida se dependerá del criterio judicial en cada caso en concreto.

En estas posibles situaciones abusivas, impera también el mentado orden público inmobiliario, pues desde la perspectiva que se lo mire, principalmente en las situaciones de edificaciones, siempre está inmersa, ante todo, una forma de adquisición del dominio.

Desde la posición del titular registral del fundo respecto del dominio o propiedad de las edificaciones, la accesión sin dudas es la forma de adquirir y que como todo modo que incorpora un bien al patrimonio de otra persona está presente el orden público.

Desde la óptica del edificador y con relación al dominio del fundo, el modo de adquirir involucrado será la usucapión (modo originario como la accesión), para lo cual la construcción representará un típico acto posesorio revelador del animus domini.

De este modo enfrentados ambos posibles modos de adquirir el dominio, cabe preguntarse por qué la ley no instauró como solución en todos los casos la preeminencia de la primera acontecida, con un resarcimiento a favor del perdidoso, una especie de aplicación del mentado adagio romano «prior in tempore potior in iure».

Si bien es cierto que no puede imponérsele al titular registral una edificación jamás deseada, más cierto aun que evidentemente se comportó por algún tiempo demanera negligente, pues toda construcción es algo notorio y evidente (ostensible si se prefiere el término) y supone cierto grado de desentendimiento del inmueble; por ello en realidad el propio comportamiento negligente y el orden público inmobiliario tornan imperativo aceptar estas edificaciones cuando alcanzan un envergadura de importancia, según la propia regla contenida en el citado artículo 1962 CCyC°.

Es decir que, ante plazo de usucapión aun no cumplido, y edificaciones de envergadura, el modo que debe imperar es la accesión (ya acaecida por cierto).

Por el contrario, cumplido el plazo de usucapión, se produce la adquisición del dominio del inmueble (aun cuando el respectivo proceso judicial no haya concluido), sin interesar las construcciones y su envergadura, pues en definitivas fueron consecuencia del ejercicio posesorio que posibilitó la adquisición inmobiliaria.

Por ello mismo, el orden público inmobiliario, en cuanto determina los modos de adquirir el dominio, fundamenta la solución a los casos de este tipo de situaciones posesorias abusivas.

Lo anterior resulta también inferible de manera sencilla si se contempla el desarrollo legislativo que registró el caso del edificador de mala fe en terreno ajeno.

Nuestro codificador establecía en el antiguo artículo 2589 CC una verdadera opción de manera exclusiva en cabeza del titular registral acerca de conservar las construcciones abonando el valor de los materiales y la mano de obra o por el contrario exigir la demolición a costa del otro; explicando el codificador en la nota respectiva que se quería evitar en todos los casos un enriquecimiento sin causa ya que la ley romana concebía el caso como una especie de donación en favor del dueño del fundo.

A su tiempo la ley 17.711 derogó parcialmente dicha norma, ordenando abonar el mayor valor adquirido por el fundo, cuando fuera deseo del titular conservar la obra.

Finalmente, como ya se reseñara, el actual código unificado en el artículo 1962 mantiene la opción en cabeza del propietario del terreno, debiendo abonar el mayor valor en caso de desear la conservación dela obra. Pudiendo exigir la demolición de la obra, salvo que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso deberá si o si conservarla, reembolsando solo el valor de los materiales y mano de obra.

Es decir que cuando la obra fuera de tal envergadura cuyo valor superara el del lote, no puede exigirse la ruina, pero tampoco obligarse al propietario a abonar el mayor valor irrogado, sino solo el costo de los materiales y mano de obra.

Cabe volver a preguntarse el verdadero sentido o fundamento de la regulación actual, en el sentido que en determinadas circunstancias obliga a consentir las edificaciones de un tercero de mala fe, impidiendo exigir su demolición.

Una posible razón puede serlo el evitar situaciones abusivas por parte del dueño del fundo, tal cual estaba previsto en la nota del codificador al antiguo artículo 2589 CC, pues teniendo en todos los casos el derecho de exigir la demolición a costa del edificador, el constructor solo podía aspirar a perder lo menos posible (recuperar algo a nada). Es decir que de tal modo estaría esta solución encaminada a reasegurar el impedimento de un enriquecimiento sin causa.

Pero adviértase que lo anterior solo si la diferencia de valor es importante, y no así en el caso contrario, por lo que es presumible que debe existir un argumento más importante aún.

Es el propio orden público inmobiliario, en la extensión conceptual al inicio propuesta y en su adecuada contextualización, la que brinda respuesta y coto a las posibles situaciones abusivas en las relaciones posesorias, puesto que también se pretende evitar soluciones antieconómicas, debiendo elegirse entonces la opción que lo prevenga al igual que un posible aprovechamiento abusivo económico de uno de los intervinientes.

Jurisprudencialmente se ha llegado a sostener que «Se trata de un supuesto de accesión artificial, en los que entran en conflicto el dominio de los materiales, por un lado y el del inmueble, por el otro.Hay un evidente interés social en no permitir la destrucción de valores y en no tornar estéril el trabajo. Juega además, el principio de accesión, por lo que todo lo que se incorpora al suelo acrece; pero como también están presenten las normas que rigen el enriquecimiento sin causa, la adjudicación de la propiedad de lo incorporado al terreno al dueño de este, da lugar a indemnizaciones y otras consecuencias cuyos alcances pueden variar según la buena o mala fe del edificador y aún del propio dueño del suelo» (13), lo que confirma el verdadero fundamento de las reglas normativas del caso.

VII. CONCLUSIÓN

Tanto el código civil actual como sus antecesores jamás reglaron de manera más precisa las posibles situaciones abusivas en las relaciones de poder posesorias, por lo que la figura del ejercicio abusivo de derechos tampoco llega a dar respuestas eficientes a las mismas. Hasta tanto se cuente con una normativa más precisa, particularmente en los casos de edificaciones en terrenos ajenos, debiera sopesarse los verdaderos fundamentos que se desprenden por incidencia directa del orden público inmobiliario.

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(1) DE SOTO, Hernando: «El otro sendero. La revolución informal», Editorial El Barranco, Segunda Edicion, Año 1986, pags 87 y ss

«entendieron que la regularización dominial tendría por sí misma efectos beneficiosos en las condiciones de vida de la población, al promover su inserción social, movilizar capitales y facilitar la integración en otras esferas tales como la laboral, educativa, etc. No obstante los procesos no necesariamente han llegado a buen puerto y tampoco han provocado los efectos previstos. En numerosas situaciones que lograron ser regularizadas se desarrollaron nuevos procesos de informalización asociados a problemas de sucesión, de subdivisión, de venta y/o alquiler en el mercado inmobiliario informal»

(2) ALTERINI, Ignacio E.: «Transmisiones Inmobiliarias», Editoria La Ley, Año 2018, págs.303 y ss «.En el ámbito del Derecho Privado se ha puesto énfasis principalmente, en la parte débil de la relación jurídica derivada de un contrato, así el consumidor n la relación de consumo, el trabajador en la relación laboral.Sin embargo, la noción de debilidad no es exclusiva de las relaciones jurídicas pues también puede presentarse en otras situaciones jurídicas no engendradas en virtud de una relación entre personas.surge el interrogante acerca de quien ostenta la posición más débil en el ámbito de una mutuación jurídica real ¿El adquirente o el transmitente?. Ninguno de ellos; quién exhibe la posición de mayor vulnerabilidad es quien no es parte de los actos jurídicos con finalidad traslativa, pero si tiene un interés legítimo en la suerte de ellos con fundamento de su relación real con la cosa. La justicia reclama igualdad, pero supone que las personas implicadas sean iguales. Si se presenta una desigualdad, que determina posiciones jurídicas «fuertes» y otras «débiles» entre los diferentes involucrados, es justo que el ordenamiento jurídico prevea mecanismos para procurar equilibrar esa desigualdad genérica.»

(3) CAUSSE Federico y CAUSSE Jorge: «Estudio de la prescripción adquisitiva no declarada judicialmente como medio posible de repeler la reivindicación en caso de falta de título», https://www.colegio- escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/62852.pdf «.Se alega la prescripción adquisitiva, sea por vía de acción o de excepción, en la órbita estrictamente procesal, pero no existe ninguna norma que establezca la necesidad de ocurrir a la jurisdicción para adquirir por el transcurso del tiempo. Se comprende el costado negativo de la usucapión, considerado desde el propietario que la padece por su incuria, con idéntica fuerza y beneplácito con el que se recibe su aspecto positivo, derramando límites a la incertidumbre de los derechos.El derecho de dominio aliado al abandono será vencido por el ejercicio aliado a la posesión y a la gestión permanente, generándose un indiscutible derecho real en cabeza del usucapiente.»

(4) KELMEMAJER DE CARLUCCI Aida y BORETTO Mauricio: «Manual de Derecho Privado», Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Año 2017, págs. 53 y ss «.Por ejemplo, el acreedor tiene derecho a peticionar en justicia el cobro de su crédito; el ordenamiento lo autoriza a interponer una demanda y, en caso d incumplimiento de la sentencia, a embagar, secuestrar y rematar los bienes del deudor. Sin embargo, el ejercicio de ese derecho puede tornarse abusivo si el acreedor pretende rematar la humilde vivienda del deudor y su familia, sin dilación alguna, por un crédito cuantitavamente insignificante que no supera el 5% del valor del inmueble.»

(5) ALTERINI Jorge H.: «Tratado de los Derechos Reales» Parte General, Editorial La Ley, Año 2018, págs. 389 y ss «La imposición de un orden que no encuentre basamento en la naturaleza de las cosas, aun cuando sea licito de acuerdo al derecho positivo, no es perdurable. El orden solo tiene vocación de perdurabilidad cuando le da a cada uno lo que le es debido, es decir, cuando es fruto de la justicia. La paz social se ve amenazada cuando no se reconoce a la persona humana lo que le corresponde en virtud de su connatural dignidad.»

(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI Aida y BORETTO Mauricio: «Manual de Derecho Privado», Tomo I, obra ya citada pág. 55 «El ejercicio abusivo de un derecho puede generar las siguientes consecuencias: -paralización del derecho subjetivo ejercido de manera desviada. De esta manera se impide que la conducta abusiva siga produciendo efectos y se procura reponer las cosas al estado anterior. Se trata de funcionamiento de la denominada tutela preventiva (de nuevos daños)-El afectado por e exceso del ejercicio del derecho por parte del otro puede solicitar la reparación de los perjuicios causados por la conducta excesiva.Funciona así, la llamada tutela resarcitoria»

(7) LORENZETTI Ricardo L.: «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado», Editorial ibinzal-Culzoni, Tomo IX, Año 2020, págs. 191 y ss «En el caso de las mejoras útiles cabe presumir que aumentan el valor de la cosa, quizás en mayor medida que el gasto realizado. Las denominadas voluntarias, teniendo en cuenta que solo son provechosas para quien las introduce, no otorgan a la cosa un mayor valor objetivo. Las útiles, por hipótesis, incrementaron el valor de la cosa, y esta plusvalía puede ser superior a lo efectivamente gastado por el poseedor. Debe abonarse el mayor valor que determinen los peritos, para evitar un enriquecimiento sin causa.

(8) GONZALES BARRON, Gunter: Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 444.» Como se puede apreciar, la accesión y las mejoras son dos figuras de naturaleza jurídica distinta (una de ellas es un modo de adquisición de propiedad y la otra, de forma general una «modificación material que aumenta el valor del bien), sin embargo, ello no implica que sean excluyentes. En efecto, no son excluyentes porque al ser figuras distintas, cumplen funciones distintas, lo cual permite que sean aplicadas a un mismo supuesto de hecho. Me explico: determinar si algo es «mejora» me permite concluir que quien la realizó tiene el derecho al reembolso del valor respectivo. Por su parte, determinar si luego de efectuada la mejora, estamos o no ante un supuesto de accesión, me permitirá establecer quién es el propietario del bien cuyo valor se vio incrementado gracias a tal mejora. Esto quiere decir que normas sobre mejoras únicamente están encaminadas a determinar de qué forma e poseedor que las introdujo tiene derecho al reembolso de las mismas.Ahora bien, si un poseedor levanta una edificación sobre un terreno que no es de su propiedad, ¿La edificación se configura como una mejora?; es decir, ¿La accesión incluye a las mejoras que se hubiesen realizado sobre determinado bien?

(9) LORENZETTI, Ricardo L.: «Código Civil y Comercial de la Nación Explicado», Derechos Reales, obra ya citada, págs. 151 y ss «Ahora bien si el tercero obró de mala fe, el dueño tiene derecho a exigir que se reponga todo a su estado anterior, y a costa de aquel, ya que nadie tiene derecho a invadir el terreno de otro para sembrar, plantar o construir. No obstante, si la diferencia de valor que resulta es «importante», puede quedarse con la obra y pagar el valor de los materiales y el trabajo o abdicar su derecho a favor del tercero, en cuyo caso tendrá derecho a percibir el valor del inmueble y el daño sufrido.»

(10) ALTERINI, Jorge H.: «Tratado de Derechos Reales», Tomo II Parte Especial, obra ya citada pág. 78 y ss « El dueño del inmueble debe indemnizar al tercero.-ya de buena fe, ya de mala fe-«el mayor valor adquirido.La facultad del dueño del inmueble consistente en que reponga la cosa al estado anterior a su costa importa un severo tratamiento para quien actuó de mala fe, que alg una doctrina ha fundado en que as se castiga a quien a sabiendas se introdujo en un inmueble ajeno y que no sería justo imponerle al dueño del inmueble el pago de la construcción.El dueño del inmueble perdería esa facultad cuando la diferencia de valor fuera importante, o sea en el supuesto que el valor del inmueble hubiera experimentado un crecimiento significativo en virtud de la actividad dl tercero.En este caso, el dueño del inmueble puede pagar el valor de los materiales y del trabajo, sino prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor de inmueble y del daño.»

(11) VITOLO, Daniel R.: «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado», Tomo III, Editorial Errerius, Año 2016, pág. 2433 y ss

(12) KIPER, Claudio: «Manual de Derechos Reales», obra ya citda, pág. 826 y ss «.El código descarta a quien obtuvo la cosa por medios ilícitos. Asi por ejemplo, no podría invocar esta facultad quien obtuvo la cosa por desapoderamiento, lo que significa ser un poseedor vicioso.»

(13) «ZORRILLA ENRIQUE CRESENCIO C/ALBARENGA MIRTA ESTHER Y/U OTROS S/JUICIO ORDINARIO» Expte. N° 1020 – Año 2.014-Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 6 Provincia de Formosa Sentencia N° 339/2.017.-, 26/6/2017

(14) «ORTUVIA PABLO C/ OSVALDO NIEVES OROZCO P/ COBRO DE PESOS»- EXPTE. N° 1010429, San Martín, Mendoza, 21 de Diciembre del 2.016.

*Abogado. Especialista en Derecho Inmobiliario y Posesorio. Egresado Facultad Derecho Universidad Nacional Mar de Plata. Capacitación docente Universidad Santo Tomas de Aquino. Doctorando Facultad Ciencias Jurídicas Universidad John Fiztgerald Kennedy.

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