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#Fallos Accidente ferroviario: El concesionario y el Estado son responsables por las lesiones que sufrió un pasajero que, al forcejear con quienes querían robarle el celular, cayó del tren que circulaba con las puertas abiertas

Partes: R. R. G. c/ Ferrovías SAC y otros s/ daños y perjuicios (accidente de tránsito con lesiones o muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 18-dic-2020

Cita: MJ-JU-M-130049-AR | MJJ130049 | MJJ130049

Responsabilidad del concesionario y del Estado -CNRT- por las lesiones padecidas por un pasajero que, luego de forcejear con malvivientes que querían sustraerle su teléfono celular, cayó del tren que circulaba con las puertas abiertas.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de daños contra el concesionario ferroviario, pues, aun en vista a los dichos del accionante en la demanda, sobre que forcejeó con unas personas que pretendieron sacarle el celular, lo que habría provocado su caída del tren, no es útil para exculpar a los accionados; además que las puertas no debieran poder estar abiertas con el tren en marcha, si en los vagones hubiera personal de seguridad se evitarían la inseguridad provocada por los mismos pasajeros contra otros.

2.-En cuanto a la responsabilidad del transportista de pasajeros, el art. 184 del CCom. se funda en la idea de forzar al prestatario a extremar, entre otras cosas, las precauciones atinentes a la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material rodante, la capacitación y buen desempeño del personal, así como el estricto cumplimiento de leyes y reglamentos; de allí que el hecho de que la obligación de los transportistas sea de tipo objetivo, impone un análisis restrictivo de las causales exculpatorias previstas, por analogía al criterio adoptado para los casos de responsabilidad objetiva previstos en el art. 1.113 del CC.

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3.-El concesionario ferroviario es responsable por la caída de una persona del tren, ya que no se acreditó en modo alguno las garantías de prevención exigidas a las accionadas para que el transporte de pasajeros sea seguro; si como dice en el recurso, los pasajeros viajaban ‘como ganado’ refiriéndose a la poca comodidad, no es un hecho exculpatorio de la responsabilidad de los accionados, pues ello no sería más que resultado de la falta de control de la prestataria del servicio en permitir un exceso en el ingreso al servicio.

4.-Si las puertas del tren pueden abrirse cuando la formación está en movimiento o pudiera marchar aun con las puertas abiertas o la ausencia de personal de vigilancia para evitar actos que atenten contra la seguridad de los pasajeros y los daños que sufrieran éstos por esa inobservancia, además de ser responsabilidad del prestador del servicio, también lo sería de la ‘Comisión Nacional de Regulación del Transporte’, pues la omisión en su control y vigilancia le es directamente atribuible a su obrar, en tanto es lo que se indica en su mismo Estatuto como de su atribución.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 18 días del mes de diciembre del 2020 hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados «R., R. G. contra ‘Ferrovías S.A.C.’ y otros sobre daños y perjuicios» habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 742), la demandada (fs. 741 y fs. 746) y por la citada en garantía (fs. 744), contra la sentencia de primera instancia (fs. 716/740).

Oportunamente, se fundaron (21/8/2020, 25/8/2020 Y 27/8/2020) y recibieron réplica (8/9/2020, 15/9/2020 y 18/9/2020). Luego, se llamó autos para sentencia (17/11/20).

II- Los antecedentes del caso El señor R. G. R. reclamó la indemnización por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido como consecuencia de un accidente ferroviario acontecido el 7 de enero de 2009, a las 15.00 hs. (fs.8/25).

Relató que viajaba a bordo de una formación de la ex Línea Belgrano, explotada por la empresa «Ferrovías S.A.C.», la cual circulaba con las puertas abiertas.

Manifestó que, cuando el tren se encontraba entre las estaciones Padilla y Florida, tres personas lo abordaron violentamente y comenzaron a quitarle sus pertenencias.

Una vez que finalizó el acto ilícito y sin que mediara resistencia alguna de su parte, fue sorpresiva e imprevistamente empujado por los delincuentes hacia las vías.

Luego de golpear contra la traza ferroviaria, quedó tendido inconsciente con gravísimas lesiones, mientras que la formación prosiguió su marcha.

Atribuyó la responsabilidad por el hecho dañoso a «Ferrovías S.A.C.», en su carácter de explotadora de la línea de ferrocarriles ex Belgrano y por circular con las puertas abiertas. Asimismo, solicitó la citación en garantía de «La Meridional Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima».

Posteriormente, amplió su demanda contra el Estado Nacional (Comisión Nacional de Regulación del Transporte) por entender que existió un incumplimiento en el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos, conforme lo dispuesto en el Decreto 1.388 (fs. 30/33).

«La Meridional Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima» se presentó. Por medio de su representación letrada, reconoció la existencia de un contrato de seguro que la unía con la demandada, con una franquicia de U$S 125.000 a cargo de la asegurada (fs.83/91).

Asimismo, respondió el emplazamiento negando los hechos allí expuestos, razón por la cual, peticionó su rechazo, con costas.

Ulteriormente, se presentó «Ferrovías S.A.C.» y, por apoderado, contestó la demanda y solició se desestime, con costas (fs.118/142).

Negó los hechos expuestos por el accionante y afirmó que cada estación posee un «Libro de Novedades» donde se asientan todos los eventos ocurridos en cada una de ellas.

Indicó que, ante algún acontecimiento, el encargado de la estación debe comunicarlo al Puesto de Control Zonal (PCZ). En ese sentido, refirió que de las constancias obrantes en el mencionado libro y de los registros del PCZ surge que hubo una caída en el Km 14/500 de la traza ferroviaria, pero que el hecho ocurrió por el propio accionar del actor, al ubicarse en un lugar prohibido e intentar descender de la formación cuando estaba en movimiento.

De igual modo, explicó que, en todos los vagones y en las estaciones, hay indicaciones de prevención e información donde se instruye a los pasajeros que no deben situarse en lugares prohibidos, tales como los estribos y las puertas de ascenso y descenso. También, informó que se les advierte de no abrir las puertas con la formación en movimiento. Además, se hicieron campañas de prevención para educar a los pasajeros en materia ferroviaria.

Por otro lado, señaló que, de ser cierto el relato del emplazante, la responsabilidad por el acontecimiento ilícito debe recaer en cabeza de terceros, ajenos a la empresa, quienes habrían arrojado al actor del convoy, luego de haberle sustraído sus pertenencias.

Por todo lo expuesto, endilgó la responsabilidad por el hecho dañoso al actor, por realizar una conducta temeraria, omitir las indicaciones y prevenciones impuestas por el Concesionario y no evaluar el peligro que importaba colocarse en las cercanías o sobre las puertas de acceso.

La «Comisión Nacional de Regulación del Transporte» (CNRT), mediante apoderado, contestó la acción oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva (fs.210/229).

A su vez, sostuvo que no es su deber responder por los hechos cometidos por terceros, sobre todo si se considera que la responsabilidad recae sobre la empresa concesionaria del ferrocarril.

Afirmó que, a la fecha del evento, el Estado Nacional no era el titular ni el encargado directo de brindar ese servicio público, sino que se había concesionado a empresas privadas, quienes asumieron la explotación comercial y la operatoria de los trenes, junto con las obligaciones principales, secundarias y accesorias originadas como consecuencia de ésta.

Por otro lado, indicó que, de haber ocurrido como lo refiere el accionante, la responsabilidad sería de éste, de terceros desconocidos o de un defecto del concesionario, pero en ningún modo resulta atribuible a su parte.

Afirmó que el suceso revistió características de imprevisibilidad, inevitabilidad y ajenidad y que, por ende, constituyó un caso fortuito. En función de estas premisas, peticionó el rechazo de la demanda, con costas.

Sustanciada la causa, se dictó pronunciamiento (fs. .716/740).

III- La sentencia La Señora Juez de grado desestimó la excepción de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional. Asimismo, hizo lugar a la demanda promovida por el señor R. G. R. contra «Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria» y la «Comisión Nacional de Regulación del Transporte» (Estado Nacional) a quienes condenó a pagarle la suma de $235.000 -extensiva a «La Meridional Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima»-, con costas.A su vez, difirió la regulación de honorarios para una vez aprobada la liquidación definitiva (fs.716/740).

IV- Los agravios «Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria» cuestiona la responsabilidad atribuida en tanto no se probó el carácter de pasajero del actor, que el convoy circulara del modo relatado en la demanda, como así también que haya sido abordado y empujado fuera de éste por otras personas.

Discute que la juez a quo tuvo por acreditado la calidad de pasajero del accionante sólo mediante un informe suministrado por la CNRT, en el que se asentó, en el reporte de accidentes, que el siniestro aconteció cuando un grupo de delincuentes habría empujado a la víctima fuera del vehículo.

Por otro lado, rebate lo expresado por el legitimado activo en cuanto a que el tren venía colmado de pasajeros y que, por ello, traía las puertas abiertas, ya que se trataba de un día de enero donde la afluencia es sensiblemente menor debido al período vacacional y, además, habría ocurrido fuera de la hora pico.

En suma, entiende que la primer sentenciante no meritó la falta de prueba respecto de la calidad de pasajero del actor ni la mecánica del evento.

Sin perjuicio de ello y para el caso de que se considere que la presente acción se encuadra legalmente en el art.184 del Código de Comercio, asevera que no puede extenderse la responsabilidad hacia límites irrazonables, en tanto la misma proviene del accionar de terceros por los que no debe responder.

Asegura que, si bien se hicieron trabajos en materia de prevención del delito colocando personal en las formaciones, ello no implica que se le adjudicó la responsabilidad por la seguridad de los pasajeros, dado que la misma es una obligación indelegable del concedente o sea, del Estado Nacional.

Además, critica que no se valoraron los dichos de los señores Abelle y Regueira, en cuanto a las medidas de resguardo desplegadas en andenes y vagones.

Se agravia, también, de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral. Con relación al primero, objeta que no apreciaron las impugnaciones planteadas al dictamen pericial médico. A su vez, refuta la valoración del daño psíquico por entender que no se consideró la declaración de negligencia de su prueba y que, en la pericia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se dictaminó que el actor presenta una estructura de personalidad adaptada a la realidad y que no se verificó dolencia psicológica o psíquica alguna.

En lo relativo al daño moral, se queja de la excesiva suma fijada.

Finalmente, ataca la imposición de costas al aplicar el principio general de la derrota, en tanto pudo creerse con derecho a solicitar el rechazo íntegro de la demanda, con fundamento en la mecánica del hecho dañoso y su vinculación con las causales de exoneración de responsabilidad. Asimismo, peticiona que se aprecie la circunstancia de que la acción no prosperó en su totalidad, dado que varios de los ítems solicitados fueron desestimados por la primer sentenciante.

La «Comisión Nacional de Regulación del Transporte» (CNRT) controvierte el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Asevera que no es la administración pública concedente del servicio público de ferrocarriles «Ferrovías S.A.C.» responsable.Por el contrario, alega que ella es un organismo descentralizado cuya misión específica es regular y fiscalizar la actividad del servicio público de transporte ferroviario y automotor y que, esa distinción, es fundamental pues determina el principio de competencia de cada órgano administrativo.

Explica que, conforme el Decreto N°1.388, el cual aprueba su estatuto, no menciona en sus obligaciones y deberes el otorgar concesiones.

A su vez, discute la responsabilidad extracontractual atribuida. Sostiene que no es responsable de los perjuicios ocasionados por los genéricamente denominados colaboradores extern os de la administración, como contratistas y prestadores de servicios públicos, pues éstos no integran la organización estatal.

Por ello, aduce que no se ha podido demostrar cuál fue, específicamente, la falta de servicio u omisión en su actuar que tuvo la entidad suficiente para producir el daño o, en su caso, no evitarlo.

Expresa que, pensar en forma dogmática que el Estado, a través de sus órganos centralizados o descentralizados, pueda estar presente en cada hecho de ese tipo a los fines de impedir su producción, es carente de toda lógica.

Manifiesta que para aplicar al art. 1112 del Código Civil, se requiere el incumplimiento a una obligación legal o una inobservancia irregular por parte de un funcionario público para responsabilizar al Estado Nacional, circunstancias que -según afirma- no se verificaron en este caso.

Opina que no existe nexo causal entre el daño y su parte. Peticiona se revoque este aspecto del fallo de grado y se haga lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por otro lado, debate por elevada la reparación reconocida por incapacidad sobreviniente y que se desestimaran las impugnaciones vertidas al peritaje médico.

Asimismo, refuta que se consideró autónomamente el daño psicológico cuando está subsumido dentro del daño moral.

Por su parte, el actor cuestiona la partida indemnizatoria reconocida por incapacidad sobreviniente.Opina que la juez a quo estableció una suma que no se compadece con la elevada incapacidad física informada en la pericia médica. Objeta, puntualmente, que se estipuló el monto de $150.000, lo que determina la exigua suma de $3.488 por punto de incapacidad, la que resulta -a su criterio- totalmente desajustada a derecho.

En cuanto al daño moral, alega que su justipreciación no es suficiente para reparar los menoscabos espirituales que padece como consecuencia del siniestro.

Además, discute la tasa de interés aplicada y peticiona que el monto de condena devengue conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Por último, «La Meridional Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima» se agravia de la declaración de nulidad de la franquicia de U$S 125.000 a cargo de la asegurada. Arguye que la proporción o desproporción de ésta no puede ser determinada a través de opiniones meramente subjetivas de los sentenciantes, pues de ese modo se supeditaría a establecer su validez al arbitrio jurisdiccional, violándose el derecho de defensa en juicio.

Además, refiere que la franquicia pactada fue con el fin de incentivar a la asegurada a que cumpla con el objetivo de proteger al pasajero. En este punto, afirma que no existe desprotección, pues la víctima puede cobrarle a la empresa «Ferrovías S.A.C.» por ser solvente. Agrega que fue esta última quien solicitó que el contrato sea pactado en esos términos.

Por lo expuesto, aduce que el fallo se ha alejado de las disposiciones de la Ley de Seguros 17.418, más precisamente de los arts. 109 y 118, como así también de los arts.17, 18 y 19 de la Constitución Nacional, razón por la cual peticiona que se revoque este aspecto del decisorio y se declare su oponibilidad tanto para la asegurada, como para los terceros damnificados.

V-Suficiencia del recurso Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la parte actora en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia del embate de la accionada «Ferrovías S.A.C.» (8/9/2020).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable Atento la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del siniestro en estudio, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

VIII- La responsabilidad Las emplazadas cuestionan la responsabilidad que les fue atribuida en función de los agravios desarrollados en el punto IV.

Son las normas generales sobre responsabilidad civil:1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2) El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del mismo y; 4) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf.

Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ameal- Roberto M. López Cabana, «Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales», pág. 159, Buenos Aires, 2006).

En cuanto a la responsabilidad del transportista de pasajeros, el art. 184 del Código de Comercio se funda en la idea de forzar al prestatario a extremar, entre otras cosas, las precauciones atinentes a la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material rodante, la capacitación y buen desempeño del personal, así como el estricto cumplimiento de leyes y reglamentos. De allí que el hecho de que la obligación de los transportistas sea de tipo objetivo, impone un análisis restrictivo de las causales exculpatorias previstas, por analogía al criterio adoptado para los casos de responsabilidad objetiva previstos en el art. 1.113 del Código Civil (conf. C. 94.657, sent. del 29-XII-2008; C. 95.720, sent. del 15-IX-2010; C. 100.562, sent.del 22-XII- 2010).» (SCBA, causa C 114.013, ya cit.).

Expuesto el encuadre jurídico del caso, corresponde ahora determinar si la parte actora ha probado su calidad de pasajero y si los daños alegados en la demanda tienen nexo de causalidad con la actividad de las demandadas, lo que viene cuestionado.

A fin de acreditar el primero de los extremos, obra la copia del boleto de viaje acompañada por el actor en estos obrados (fs. 2), el cual coincide con el aregado en la causa penal N°14-07-000306-09, iniciada sobre lesiones leves (conf. fotocopias certificadas obrantes a fs.520/560, esp. fs. 525). Además, la misma codemandada «Ferrovias S.A.C.», al contestar demanda, admitió la ocurrencia del evento y precisó que se dejó constancia del mismo en el denominado «Libro de Novedades», si bien expresó que ocurrió de una forma distinta, pues dijo que fue consecuencia del obrar imprudente del propio actor (fs. 118/142 vta., esp. fs. 120, punto «2.a»). En el mismo sentido, de las copias acompañadas por la emplazada CNRT al contestar la demanda, se desprende el registro del accidente alegado por la parte actora. Si bien no se detalla cómo ocurrió, se asentó su fecha y hora, lo que coinciden con lo expuesto por el accionante (fs. 198/202, esp. fs. 202).

En cuanto a la forma de la ocurrencia del hecho, en la denuncia efectuada en sede penal, el legitimado activo relató que, el 7 de enero del 2009, a las 13.50 hs. aproximadamente, partió a bordo del tren que iba desde la terminal Retiro hasta la estación Florida. Explicó que, antes de llegar a destino y en ocasión de arribar a la estación Padilla, cuando se encontraba ubicado en el último vagón y apoyado en la mitad de la puerta de descenso, subieron tres personas de sexo masculino -dos hombres mayores de edad y uno menor de edad, aparentemente de 16 o 17 años- que se sentaron en el estibo del tren de la puerta opuesta en la que estaba apoyado el dicente.De repente, siente que alguien le quita el celular del bolsillo trasero de su pantalón, razón por la cual, comenzó a forcejear con la intención de retenerlo, pero no lo logró. Dijo que, en ese momento, alguien lo empujó y que, por ello, perdió el equilibrio para luego caer a las vías del tren, perdiendo inmediatamente el conocimiento debido al golpe (fs.520/560, esp. fs. 521/522). Este relato es también coincidente con la acción ejercida en esta sede.

A su vez, el «Hospital y Maternidad Santa Rosa» informó que, el día del accidente, el actor fue atendido por una fractura de antebrazo (fs. 335/342).

Los antecedentes valorados precedentemente -la existencia de un evento que quedara registrado por la propia empresa, como que el actor fue atendido ese mismo día en el Hospital, al igual que el acompañar el boleto del viaje, en la misma línea férrrea y con el recorrido enunciado en la demanda- resultan suficientes tener por cumplido el onus probandi que pesaba sobre el demandante, en cuanto a la presencia del actor en el tren y las dolencias sufridas, las cuales son compatibles con la caída (arts. 386, 477, CPCC).

Demostrada entonces la ocurrencia del siniestro, cabe analizar la responsabilidad de los accionados -cuyo deber de reparar se funda en un factor de atribución objetivo, conforme lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio- o si el nexo causal entre el daño y el riesgo del transporte, acorde surge de la norma mencionada, se vio interrumpido en forma total o parcial por una causa ajena, acreditando a tal efecto la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

Se acreditó en el expediente que, por dicha traza, se desplazan formaciones remolcadas por locomotoras y que algunas tienen puertas automáticas y otras se abren a manija y pestillo, sin que exista un sistema físico que impida su apertura durante el trayecto (fs.198/202, esp. fs.198). Por ende, si las puertas pueden abrirse co n el tren en movimiento, implica un riesgo que atenta contra la seguridad de los pasajeros. A los fines de evitar accidentes, la formación no debiera poder arrancar si las puertas estuvieran abiertas, al igual que debieran mantenerse cerradas durante todo el viaje, hasta que el tren se detenga. Si el mecanismo fuera el indicado, ningún pasajero podría caerse con la formación en marcha, como aconteció en el caso y provocó las lesiones.

En cuanto a los testimonios de los señores Abelle y Regueira, si bien describen varias de las medidas de seguridad, como son las campañas visuales, las calcomanías, los mensajes de audio en las estaciones, entre otras, al igual que mencionaron la presencia de personal policial o de gendarmería o de seguridad privada (fs. 409/410 y fs. 411y vta.), lo cierto es que ninguno de los dos recordó lo acontecido el día del evento de autos (fs. 409/410 y fs. 411y vta., en ambos casos respuesta a la segunda repregunta de la actora; arts. 386, 456, CPCC).

En síntesis, acreditada la exitencia del hecho y el daño, deberán evidenciar los demandados que el obrar de la propia víctima o de terceros, por lo cuales no deben responder, incidieron en la producción de ese perjuicio, interrumpiendo el nexo causal.

Empero, no se ha plasmado en el expediente ninguna de estas circunstancias. Aun en vista a los dichos del accionante en la demanda, sobre que forcejeó con unas personas que pretendieron sacarle el celular, lo que habría provocado su caída del tren, tampoco es útil para exculpar a los accionados. Además que las puertas no debieran poder estar abiertas con el tren en marcha, si en los vagones hubiera personal de seguridad se evitarían la inseguridad provocada por los mismos pasajeros contra otros.Incluso, podría ser disuasivo de la ocurrencia de ese tipo de eventos.

Sobre el punto, los testigos antes citados dijeron generalidades, sin recordar lo ocurrido el dia del accidente que motiva este expediente, por lo que no puede afirmarse que ese control haya estado presente en esa ocasión.

Cierto es que la presencia de tales cuidados no implica que igualmente no pudiere acontecer algún daño. Empero el haber acreditado que esos controles y medidas se tomen, hubiera quizás demostrado que el evento hubiera podido quedar fuera del debido obrar del prestatario del servicio. Empero, ello debió de probarse por los accionados y no se acreditó (arts. 1113, CC; 377, CPCC).

Por ello, he de considerar que no se acreditó en modo alguno las garantías de prevención exigidas a las accionadas para que el transporte de pasajeros sea seguro y no se produzcan hechos como el que se ventila en estas actuaciones. No se trata, como se dice en el recurso, de un control social. No es más que cerciorarse que el servicio se preste en condiciones normales, que le puedan dar a las personas que lo usan la confianza de no ser agredidos con una total ausencia de algún control dentro de la formación que pueda auxiliarlo o, a todo evento, impedir que los arrojen o caigan del tren en movimiento. Además si, como dice en el recurso, los pasajeros viajaban «como ganado» refiriéndose a la poca comodidad, no es un hecho exculpatorio de la responsabilidad de los accionados, pues ello no sería más que resultado de la falta de control de la prestataria del servicio en permitir un exceso en el ingreso al servicio, más alla de su posibilidad.Relatar, como explicación a su teoría, que se le pida al prestatario impedir que una persona empuje voluntaria o involutariamente a otra, lo que podría ocurrir, no revela que se interprete la dimensión de lo sucedido en este caso, en el cual un pasajero cayó del tren en movimiento.

En definitiva, es de destacar que la hipótesis planteada por la demandada, respecto de que las lesiones padecidas por el señor R. fueron producto de un intento de descender de la formación cuando se hallaba en movimiento, tampoco han sido probadas, lo que estaba a su cargo demostrar, por haber sido útil para tener por interrumpido, a todo evento, el nexo causal.

Es el reclamante quien debe probar el acto constitutivo de su derecho y quien se opone debe acreditar los hechos contrapuestos que le son favorables por ser impeditivos o extintivos (SCBA, Ac 77435, sent. del 27-XII-2000, «Iofreda, Mario c/Ventresca, Juan s/Cobro de pesos.»).

Como reiteradamente se ha expuesto, el contrato de transporte terrestre de personas contiene una obligación de seguridad, por la cual el portador no sólo está obligado a llevar al pasajero a su destino, sino a conducirlo sano y salvo y, por tanto, es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el transportado, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación de resultado del transportista favorece a la víctima (Llambías, J. J., «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», t. IV-B, Ed. Abeledo-Perrot, 1980, p. 219, n. 2891); en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad.

Esa imputación objetiva importa una presunción de adecuación en cabeza del transportista.La obligación de seguridad que subyace en la prestación del transporte de personas determina que aquél se vea obligado a trasladar al pasajero con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, así como también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad (Ghersi- Weingarten, «Tratado de daños reparables», T II, parte especial, Pág. 612/13).

En la misma línea de pensamiento, como señalara mi distinguido colega Dr. Oscar J. Ameal «La interpretación adecuada del art. 1198 del Código Civil consagra la responsabilidad objetiva basada en el deber de seguridad que, en este caso, debería haber prestado la empresa al pasajero; quedando subsumida también la protección al consumidor o usuario del servicio -art. 40 de la ley 24.240, t.o. ley 26.361, por el deber de seguridad preceptuado por el art. 5º de dicha normativa.» (esta Sala, «L., R. c/ F. S.A.C. s/ daños y perjuicios», causa nº 1.657/08).

«El objeto de la pretensión queda aprehendido entonces por el plexo legal emergente de la ley de Defensa del Consumidor, que en el mencionado art. 40 dispone que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa como por la prestación del servicio. El proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios (conf. CNCIV, Sala L en autos Nº95.377/00 «H., L. N. c/ M. S. A. s/ daños y perjuicios» fallo del 20/10/2008).» «Las normas de esta ley son correctoras, complementarias o integradoras para el supuesto especial de tener que aplicarse al contrato para consumo y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos y demás legislación vigente (Conf. CNCiv. Sala H, en autos N° 7354202 «M. C. M. R. c/ C. T A. S.A.y otros» y sus citas).» «Así, la prestación del servicio debe ser efectuada en forma tal, que, utilizada en condiciones previsibles o normales de uso, no presente peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios (art. 5 de la ley citada; Galdóz, Jorge M.

Peaje y ley de defensa al consumidor, JA 2000-I-186).» De los incumplimientos señalados emerge el deber de responder por parte de las apelantes. En consecuencia, valorando las pruebas aportadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, propongo al acuerdo rechazar los agravios y confirmar la responsabilidad atribuida a las demandadas por el hecho (arts. 3, 1.198 CC; 7 CCCN; 184 C. Com.; 5, 40 Ley 24.240; 377, 386 CPCCN).

VII- La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional y la procedencia de su responsabilidad 1. La «Comisión Nacional de Regulación del Transporte» cuestiona el rechazo de esta defensa en base a los fundamentos desarrollados en el apartado IV.

De modo preliminar, corresponde señalar que la legitimación para obrar en la causa denota la condición jurídica en la que se hallan una o varias personas en relación con el derecho que invocare en el proceso, ya sea en razón de la titularidad del mismo o de otras circunstancias idóneas para justificar su pretensión, configurando ello, en todos los casos, un elemento sustancial de la litis, cuya ausencia impide que la sentencia resuelva la debida relación sustancial del debate.(cfr. Fenochietto, Carlos E., «Código Procesal» , comentario al art. 347, p. 354/355, Ed. Astrea).

De tal modo, la falta de legitimación pasiva se configura cuando el sujeto demandado no es la persona habilitada por la ley para asumir tal calidad con referencia a la concreta materia que se ventila en el proceso.Es decir, no existe coincidencia entre quien se demandó y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.

Sentado lo expuesto, en el memorial a estudio, la apelante sostiene que la juez a quo no ha realizado un adecuado análisis del marco regulatorio aplicable a la especie. De ese modo, explica que la naturaleza para la que fue creado el ente regulador, conforme las normativas dictadas a tal fin, no la ubica como responsable de la actividad de la empresa ferroviaria. Las argumentaciones vertidas para desvirtuar lo decidido en cuanto a su aptitud para ser parte en este proceso, se centran en que al otorgar la concesión del servicio no le corresponde responder por los daños que ocasione el concesionario.

Resulta del caso definir que la «Comisión Nacional de Regulación del Transporte» (CNRT) es una entidad autárquica, es decir, un órgano descentralizado del Estado, con personalidad diferenciada de éste, pero que participa de su misma naturaleza, en tanto es una persona jurídica pública, cuyas potestades están expresamente determinadas. Sin embargo, al igual que los de su especie, actúa como un «microcosmos jurídico» y se aplican a su respecto las normas y principios que regulan la responsabilidad estatal en sus diversas formas (conf. Bianchi, Albe rto, «La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores» LL 2000-D, p. 354 ss.).

Cierto es, como se relata en el recurso, que se trata de un ente autárquico creado por el Decreto n° 1.388/96, con el objeto de ejercer la fiscalización y control público de las actividades desarrolladas por los operadores del sistema de transporte en la jurisdicción nacional. Entre sus objetivos, el estatuto fija los siguientes, los que aprecio indicados de recordar en vista al tema debatido en el expediente:1) Instrumentar los mecanismos necesarios para garantizar la fiscalización y el control de la operación del sistema de transporte automotor y ferroviario de pasajeros -como así también de carga- en el ámbito de la jurisdicción nacional, con el objetivo de garantizar la adecuada protección de los derechos de los usuarios; 2) Ejercer el poder de policía en materia de transporte, controlando el cumplimiento efectivo de las leyes, decretos y reglamentaciones vigentes, así como la ejecución de los contratos de concesión; y la fiscalización de la actividad realizada por los operadores de transporte (Anexo III del Decreto 1388/96).

El art. 6 del Decreto 1388/96 -citado por el mismo recurrente- establece dentro de sus facultades la de aplicar y hacer cumplir las leyes, decretos y demasì normas reglamentarias en materia de transporte (art. cit. inc. «a»); fiscalizar las actividades de las empresas de transporte automotor y ferroviario (art. cit. inc. «b»); solicitar la informacionì y documentacionì necesaria a las empresas de transporte para verificar y evaluar el desempenoÞ del sistema de transporte (art. cit. inc. «c»); velar dentro del alcance de sus funciones por la proteccionì de la seguridad pubì lica (art. cit. inc. «g»).

Como surge de la anterior cita de algunos de los incisos del artículo 6 del Decreto, la Comisión nacional de Transporte debe velar por el cumplimiento de las normas que hagan al buen servicio y a la seguridad, tanto de los pasajeros como de terceros. Incluso, también cuenta con el poder de control y fiscalización de la concesionaria (art. 8, dec. citado). Como también el mismo apelante recuerda en su fundamentación, en lo relativo a la seguridad del transporte por viaì ferì rea, tendra ì como objetivo controlar el cumplimiento de las normas vigentes, respecto de la viaì e instalaciones fijas, del material rodante y de los materiales (art. 9, dec.cit.). Por ello, si las puertas pueden abrirse cuando la formación está en movimiento o pudiera el tren marchar aun con las puertas abiertas o la ausencia de personal de vigilancia para evitar actos que atenten contra la seguridad de los pasajeros y los daños que sufrieran éstos por esa inobservancia, además de ser responsabilidad del prestador del servicio por los vicios antes indicados, también lo sería de la «Comisión Nacional de Regulación del Transporte», pues la omisión en su control y vigilancia le es directamente atribuible a su obrar, en tanto es lo que se indica en su mismo Estatuto como de su atribución.

Las mismas funciones que hacen a su destino, explican su potencial responsabilidad en los casos como el presente. (arts. 1113, CC; 184, C. Com.; 53, ley 24.240; 6, 8 y conc., dec. n° 1388/96; 386; 456, CPCC).

Por consiguiente, estimo que debe mantenerse la sentencia en cuanto a lo juzgado en este aspecto.

2. Cabrá ahora pasar a tratar el cuestionamiento de su responsabilidad en el presente caso.

Para que se configure la responsabilidad del Estado por falta de servicio es preciso que se verifiquen los siguientes presupuestos: a) imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones; b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio; c) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado y d) la conexión causal entre el hecho o el acto administrativo y el daño ocasionado al particular (conf. Marienhoff, Miguel S., «Tratado de Derecho Administrativo», t. IV, p. 716 ss. ).

En síntesis, lo hasta aquí expuesto me lleva a concluir que, en el caso traído a juzgamiento, corresponde analizar si la CNRT incurrió, por omisión, en el incumplimiento de las esenciales funciones a su cargo.Se aclara que no se tratan otros fundamentos de la sentencia de primera instancia en cuanto a la responsabilidad atribuida en tanto no han venido cuestionados.

Ello así, toda vez que, si eventualmente hubiere mediado una desatención contraria a la finalidad de interés público para lo cual se le otorgó la autoridad -acorde a la facultad de fiscalización y control del transporte ferroviario que surge del Decreto 1.388/96- deberá responder por los daños que dicho descuido generó.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que en el ámbito de la inactividad estatal debe distinguirse entre «los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho (.) de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado como propósitos a lograr en la mejor medida posible» (CSJN, causa «Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios», Fallos: 330:653 y LA LEY, 2007-B, 261; ver: CANDA, Fabián O., «Responsabilidad del Estado por omisión ante el incumplimiento de deberes genéricos: requisitos para su procedencia en el caso «Mosca» de la CSJN», Rev. Der. Adm. Austral nº 1, p. 339 y ss.).

En síntesis, de la descripción de los hechos efectuada por la actora, lo que los accionados no han desvirtuado, aprecio acreditada la falta de observación del cumplimiento de las disposiciones relativas a la seguridad, cuyo control le correspondía a la Comisión. Es que, como se dijo, era la carga de esta codemadada acreditar que efectuó el control debido y que no obstante no pudo evitar el contexto de inseguridad en el cual se provocó el daño. Tal omisión de controlar lo aprecio acreditado en la ocurrencia del mismo hecho, pues si el señor R. no hubiera caído de la formación en movimiento, los daños no se hubieran producido.Ya sea que las puertas no hubieran podido abrirse con el vagón en movimiento o la existencia de un sistema que impidera al tren marchar con las puertas abiertas, como la efectiva presencia del personal que hubiera podido evitar cualquier incidente entre los pasajeros que pudiera culminar en agresiones o, como en el caso, que cayera o lo arrojaran del tren y que no haya habido ningún control efectivo por parte del órgano de contralor estatal ilustran la ausencia en el caso del ejercicio del poder de policía sobre el accionar del Concesionario que es una función propia e indelegable de la Comisión Nacional accionada, lo que de haberse efectivizado hubiera impedido la ocurrencia del hecho.

En verdad, decir que la seguridad le corresponde a la concesionaria y que esos hechos le son ajenos a la Comisión Nacional de de Regulación del Transporte, es desdibujar la importante función que le corresponde. Todos los habitantes de nuestro país confían en que los órganos del Estado que deben velar por su seguridad, cumplan con sus funciones, resguardo esencial que amerita su existencia.

En el caso, esta codemandada no ha evidenciado su debido obrar, con respecto a la prestación del servicio en cumplimiento de los cánones mínimos de seguridad. No ha siquiera pretendido acreditar que el hecho ocurrió a pesar de su actuar diligente, por lo que cabe tener por omitido su debido control a la concesionaria y, por ello, su responsabilidad. Como se dijo en la sentencia y no se desvirtuó en el recurso, en el mismo contrato de concesión, el concedente tomó a su cargo las erogaciones que demanden los servicios de policía adicional (art. 8.3 del Contrato de Concesión, fs. 118), lo que no se probó (fs. 716/740, esp. fs. 727 vta.).

Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto del fallo (arts.1113, CC; 184, C.Com.; 386, 377, CPCC).

IX- La indemnización En tanto el actor supeditó su reclamo a la fórmula de lo que más o en menos surja de la prueba a producirse, se justipreciarán los montos acorde los daños producidos y sus efectos sobre el reclamante, según surja de la fuente invocada (fs.8/25, esp. fs. 16). a) Incapacidad sobreviniente (daño psicofísico) En la instancia de grado se reconoció la suma de $150.000.

El accionante y las emplazadas se quejan por los argumentos vertidos en el punto IV.

En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala, causas n° 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86.684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

En las presentes actuaciones, obra la constancia de atención del señor R. en el «Hospital Maternidad Santa Rosa» y en el «Hospital Prof. Dr. Luis Güemes Haedo», donde fue intervenido quirúrgicamente (conf. fs.335/342 y fs. 443/450).

En el primero de los instrumentos mencionados se dejó constancia que, el día del hecho, el actor fue atendido en el sector de traumatología de dicho sanatorio por una fractura de antebrazo izquierdo, mientras que en el segundo se asentó las cirugías que le realizaron.

Además, el perito médico designado, luego de analizar las constancias médicas y efectuar los exámenes físicos, indicó que las lesiones tienen origen en el accidente descripto. De ese modo, explicó que el señor R.padeció un traumatismo gr ave en el antebrazo izquierdo con fracturas diafisarias de radio y cúbito por las que fue operado por reducción y osteosíntesis, con callo óseo y consolidación irregular. Asimismo, verificó la existencia de una cicatriz quirúrgica del lado radial de 11 cm por 2.5 cm de ancho, con marcas de puntos de sutura antiestética e hipocrómica. También describió una cicatriz quirúrgica del lado cubital, de 7 cm por 0.5 cm. Por estos detrimentos estimó una incapacidad del 20% (fs.616/619, 631/633, esp. fs.617 vta.).

También, refirió que el legitimado activo padece dolor en la muñeca izquierda, con pérdida de movilidad que le afectan la flexión, la extensión y la abducción (cubital).

Por ello, fijó una minusvalía del 8% (Ídem, esp. fs.617 vta.).

Concomitantemente a ello y en relación con la mano izquierda, el profesional explicó que presenta sus tres últimos dedos deformados, con disminución de la flexión en el anular y meñique. En ese sentido, detalló una disminución del trofismo muscular de la eminencia tenar, con menor fuerza, dolor crónico e inhibición de uso. Sobre este aspecto, determinó un menoscabo del 15% (Ídem, esp. fs.617 vta.).

Por todo lo desarrollado en su peritaje, el profesional reveló que las lesiones son graves y que afectan al accionante de manera crónica. En función de ello, concluyó que presenta una incapacidad parcial y permanente del 43%, que guarda relación de causalidad con el accidente de marras. Por otro lado y para el caso de que se aplique el método de la capacidad restante, la incapacidad parcial y permanente la fijó en un 37,44% (fs. 616/619, 631/633, esp. fs.618). Sin embargo, en atención a que el actor padece incapacidades múltiples, la obtención del total de la minusvalía sufrida no se obtiene mediante la sumatoria de cada una de ellas -lo que arrojaría en el caso el 43% informado-, sino que en orden decreciente, se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de incapacidad residual se continúa con las demás ( arts.1068, 1083 y arg. art. 1086, C. Civil), lo que concluye en la última incapacidad infromada.

Dable es precisar que los dictámenes deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019, 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria.

Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica, lo que no ocurre en este caso (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21- 2-2019; 33977/2013, sent. del 30-3-2019, entre muchas otras).

Como ya se expresó, las observaciones efectuadas sobre el dictamen médico no resultan aptas para desvirtuar lo sostenido en él, en cuanto a la imparcialidad requerida a un auxiliar de la justicia, máxime si se tiene en cuenta que el profesional ratificó su informe al contestar las impugnaciones (arts.477, 386, CPCC).

Analizados los detrimentos físicos, corresponde ahora considerar si hay incapacidad psicológica derivada del siniestro, de lo cual se agravian las accionadas.

En cuanto al daño psíquico, el artículo 1068 del Código Civil, al referirse al perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse, como tal, entre ellos, al denominado daño psicológico (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006), lo que está sujeto a que se reconozca su existencia pues, caso contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (esta Sala, causas n° 56723/10, sent. del 7-X-2019; 57768/14, sent. del 10-IX-2019, entre otras).

En principio, se advierte que no hay prueba suficiente para acreditar esta minusvalía dado que se declaró a la parte actora negligente en la producción de esta prueba (fs. 572).

Sin perjuicio de ello, se cuenta con el psicodiagnóstico realizado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En dicho estudio, se asentó que el señor R. presenta una estructura de personalidad adaptada a la realidad y que no se han verificado episodios de angustia, conductas psicopáticas, alteraciones en la senso-percepción ni ideación delirante y/o suicida. En dicho informe, no se informó que padezca algún grado de incapacidad (fs. 468/478, esp. fs. 472).

Por ello, entiendo que no se cuenta con elementos suficientes como para determinar la existencia de esta munusvalía, razón por la cual propiciaré su desestimación (art. 377, CPCC).

Empero, sí se ha acreditado la existencia de incapacidades físicas, las que revisten el carácter de múltiples.Por ello y para el cálculo de su repercusión general, coincido con el guarismo derivado de la fórmula de la capacidad restante aplicada por el profesional.

En síntesis, a fin de analizar la justipreciación realizada en la instancia de grado, se valorarán sólo los detrimentos físicos descriptos en el informe pericial -dado que no se ha probado la existencia de daño psíquico-, por consiguiente, las incapacidades advertidas, las circunstancias particulares del legitimado activo, como es el haber tenido 29 años al momento del evento y de actividad metalúrgico (conf. estos autos e información resultante de los obrados seguidos por las partes sobre beneficio de litigar sin gastos -N°24824/10 y N°38955/12- que corren por cuerda), llevan a que postule incrementar la suma establecida en la sentencia en crisis, por incapacidad física a la cantidad de $1.872.000 (pesos un millón ochocientos setenta y dos mil; arts. 165, 386,477, CPCCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar los agravios de las emplazadas excepto en cuanto a la incapacidad psicológica y receptar la crítica del actor en lo referido a la cuantificacion de la capacidad física (arts. 1068, CC; 330, 356 inc. 1, 386, 477, CPCC). b) Daño moral La señora juez a quo fijó la suma de $80.000 por este concepto.

Tanto la parte actora como los accionados cuestionan esta cuantificación en virtud de los agravios desarrollados en el apartado IV.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, esta indemnización persigue la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactoria, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf.Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (p. 240) que «El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto».

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el hecho de autos en la vida del señor R., a su edad al momento del evento, a la alteración en su ánimo que provocó los padecimientos a su salud, postulo al Acuerdo rechazar los agravios expresados por las accionadas y hacer lugar a los del actor en el sentido de aumentar el monto reconocido por daño moral a la cantidad de $ 624.000 (pesos seiscientos veinticuatro mil, arts. 3, 1068, CC; 7, CCN; 165, 386,477 CPCCN).

X- Intereses

En la sentencia de grado se dispuso la aplicación de la tasa del 8% desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c.

Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios (20/4/09) y de allí en más y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del banco de la Nación Argentina desde la fecha del accidente.

La parte actora critica esta decisión y peticiona que se aplique la tasa activa desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios», dejó sin efecto la fijada en los plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios» del 2 de agosto de 1993 y «Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios» del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios padecidos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora «ex lege» nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho – que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A.sobre daños y perjuicios» , no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de «Samudio», es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art.1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que se modifique el fallo de grado en el sentido de que los intereses se computen, respecto de la totalidad de los rubros, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

XI- Declaración de la nulidad del límite a la franquicia «La Meridional Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima» cuestiona la declaración de nulidad de la franquicia pactada con la demandada «Ferrovías S.A.C.» por violarse en principio de congruencia. Entiendo que le asiste razón.

Como se ha dicho, «El destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa» (SCBA, Ac 34286, sent. del 17-9-1985, AyS 1985-II-687; SCBA, Ac 46716, sent. del 10-12-1991 AyS 1991 IV, 432; SCBA, C 99072, sent. del 10-9-2008).

En este caso, al contestar la demanda, la apoderada de esa aseguradora realizó una serie de consideraciones sobre el alcance de la franquicia y la falta de cobertura asegurativa por reclamo por debajo del deducible, lo que se refiere a la víctima como a los gastos de la defensa de su asegurada «Ferrovías SAC» (fs. 83/91). A esa petición, se despachó sin ningún tipo de traslado sobre ese aspecto de la defensa esgrimida (fs. 92).

Empero, lo relevante es que en la demanda, el señor R.no hizo ninguna petición al respecto, tanto en su pretensión inicial como al ampliarla (fs. 8/25 y fs. 30/33), al igual que «Ferrovía SAC» al contestar demanda ninguna alusión hizo al alcance de la cobertura (fs. 118/142 vta.).

Por ende, lo analizado por la sentenciante en el punto IX del fallo (esp. fs. 735/737 vta.) sobre la defensa, como con corrección se identificó en el fallo, no podría ser esgrimida en contra de esa misma parte, la cual realizó las reflexiones atinentes a ese punto en vista a un reclamo que no había sido ejercido.

El alcance de la litis está dado por las pretensiones y defensas que a aquélla se opusieran. La posibilidad de la introducción de otras cuestiones por la demandada es lo que se posibilita por medio de la reconvención. Por ello, como menciona Carlo Carli, la contestación de la demanda es el acto procesal mediante el cual quien ha sido demandado opone a la pretensión del actor, la propia pretensión de de sentencia declarativa de certeza negativa, como es la desestimación de la demanda (Carlo Carli, «La demanda civil», Editorial Lex, 1983, págs. 244 y sig.). Pero el límite de lo que la judicatra puede resolver está dado por lo que se pide y, a todo evento, por las defensas que contra ella se oponen. Así, cuando durante el proceso pudieran surgir hechos referidos a la pretensión, ellos pueden ser considerados al tiempo de decidir, acorde lo prevé el art. 163 inc. 6, párrafo segundo, del CPCC, pero siempre se vinculan con la pretensión ejercida.La fllexibilización del proceso siempre tendrá como límite las pretensiones y defensas de las partes.

De tal manera, lo incorporado al litigio por la demandada, para la eventualidad de la necesidad de una defensa, en base a una petición que la actora no ejerció, no puede ser interpretado en contra de su propia situación procesal.

Por ende, la decisión de primera instancia, en cuanto realizó un análisis sobre un tema no planteado, se excedió de las cuestiones sometidas a su consideración.

Cierto es que el principio de oficiosidad es de aplicación en algunos casos en los cuales existen personas en situación de vulnerabilidad (v. gr. art. 75 inc. 23, Const. Nac.), pero se trata de un supuesto ajeno al presente.

Por consiguiente, corresponde hacer lugar al recurso en este aspecto y dejar sin efecto lo resuelto por la sentencia de primera instanca sobre la nulidad de las cláusulas de la póliza (art. 18, Cons. Nac.).

Por ende, se postula dejar sin efecto la sentencia en este aspecto (arts. 118, ley 17.418; 163 inc. 6, 277, CPCC).

XII- Costas La codemandada «Ferrovías S.A.C.» cuestiona la imposición de costas por entender que la misma resulta injusta de acuerdo con la admisión parcial de la pretensión del actor y por no haberse tenido en cuenta que su parte se pudo creer con derecho a peticionar el rechazo de la demanda.

Sobre el particular, cabe destacar que la decisión recurrida fue adoptada siguiendo el principio objetivo de la derrota y de conformidad con los lineamientos impuestos por el art. 68 del CPCC.

A mayor abundamiento, cabe recordar que, la noción de vencido, a los efectos de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. Se sigue así el pensamiento Chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la condena en costas, atendiéndose al resultado del proceso con algunas atenuaciones.Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser soportadas por el vencido (Chiovenda, «La condena en costas», Madrid, 1928, p. 232).

Por ende, la circunstancia de que el éxito de la demanda fuere parcial no le quita al demandado su calidad de vencido en el pleito.

XIII- Exhortación Previo a concluir el voto, resta realizar una reflexión sobre la función que se espera del actuar de «Ferrovias S.A.C.» como de la «Comisión Nacional de Regulación de Transporte» en su desempeño usual, más allá de la resolución de este caso.

La prueba aportada a estas actuaciones, como también la omisión de producirse aquella necesaria para determinar que existió una correcta prestación del servicio, revela que las condiciones en la cual se concretó este viaje no son las adecuadas para la seguridad de los pasajeros. Indudablemente, las actividades de prevención y de educación que la empresa ha demostrado realizar, como son el repartir folletos o colocación de carteles, entre otros (fs. 97/112) son útiles aunque no suficientes para evitar que ocurran accidentes, como pasó en este caso.Así, de haberse cumplido con la normativa aplicable tanto por la concesionaria como por el contralor de la Comisión Nacional Reguladora, se habría contado -en ocasión de este evento, al igual que de hacerse en forma regular repercutiría en todos los viajes- con la presencia efectiva de personal de seguridad, lo que las mismas codemandadas citadas dicen que hay -aunque no se probó que así fuera en este caso-. En definitiva, no debieran poder circular trenes que permitan la apertura de sus puertas mientras están en movimiento -o, también, que comiencen a marchar con las puertas abiertas-, lo que contribuyó a que cayera el señor R. a las vías.

Se pregunta Ferrovías en su recurso qué es lo que debe hacer para no ser condenada. Tal interrogante, aún retórico, no puede contestarse por la judicatura, sino por los mismos prestadores del servicio y por la entidad estatal controladora, conocedores de su función.

El mismo artículo 42 de la Constitución nacional explica que los consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, entre otros aspectos, a la protección de la salud y seguridad y, además, a las condiciones de trato digno.

Estos aspectos, entre otros que esa disposición cita, no se han visto cumplidos en estos obrados. No se enuncia a esta norma sólo como una forma de asentar una decisión, sino con el sentido de recordar que el buen obrar de los prestadores del servicio implica su respeto, en tanto asegura a los derechos sociales, funcionales para que todos los individuos se integren a la sociedad en un pie de igualdad (Giorgio Pino, «El constitucionalismo de los derechos», Editorial Zela, Perú, 2018). Los codemandados deben asegurar la prestación del derecho social a la salud y a la seguridad de los usuarios, por lo que deberán extremar el cumplimiento preciso de sus deberes y misiones en pos de la integridad de aquellos.No es más que recordar el deber de aseguramiento positivo que tiene el Estado para actuar con el sentido de vencer los obstáculos del camino hacia la efectiva realización material de los derechos (Berizonce, Roberto, «El proceso civil en Transformación», Librería Editora Platense, La Plata, 2008, pág. 25 y 26).

En la medida que el control que la misma ley le otorga al concesionario y a la Comisión Reguladora no se practique, los accidentes -con la potencialidad de ser fatales-, lamentablemente se repetirán.

No se trata, en este supuesto, de pretender que exista alguna regulación o normativa adicional, sino sólo exhortar a que las leyes que se dictaron se cumplan.

Sólo así los pasajeros podrán utilizar ese transporte público sin que implique un riesgo para su integridad física, lo que se traduce en el indispensable respeto a su dignidad.

De cumplirse con la letra de la ley, seguramente muchos otros eventos desgraciados se evitarán. Así, al ser misión de la judicatura no sólo resolver los conflictos concretos, sino procurar que ellos no se repitan en el futuro, es que se justifica agregar al voto esta recomendación a las partes accionadas.

De concretarse el debido control policial para evitar agresiones o hechos delictivos en el transporte ferroviario, al igual que de seguridad con relación al cierre de las puertas, a los fines que la formación no arranque o que pueda detenerse si se abren las mismas al andar -dos de los factores que han incidido en el desenlace del accidente de este expediente-, implicará un piso de seguridad para los usuarios (arts. 1, 2, 4 y conc., ley 24.240; 42, Constitución Nacional; arts. 6, 8 y conc., dec. 1388/96).

XIV- Por los motivos expuestos, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas de Sala, propongo al acuerdo:1) Incrementar los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral a las cantidades de $1.872.000 y $624.000 respectivamente; 2) Modificar la tasa de interés en el sentido de que los mismos devengaran, respecto de la totalidad de los rubros, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Revocar la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad parcial de la póliza de seguros; 4) Tener presente los accionados la exhortación en el considerando XIII; 5) Imponer las costas de Alzada a las emplazadas y la citada en garantía por su condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

El Dr. Ameal y el Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. Ante mí.

JULIO M. A.

RAMOS VARDE (SEC.).

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2020.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Incrementar los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral a las cantidades de $1.872.000 y $624.000 respectivamente; 2) Modificar la tasa de interés en el sentido de que los mismos devengaran, respecto de la totalidad de los rubros, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Revocar la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad parcial de la póliza de seguros; 4) Tener presente los accionados la exhortación en el considerando XIII; 5) Imponer las costas de Alzada a las emplazadas y la citada en garantía por su condición de vencidas (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase.

SILVIA P. BERMEJO

OSCAR J. AMEAL

OSVALDO O. ALVAREZ

JULIO M. A. RAMOS VARDE

(SEC.).

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