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#Fallos Corretaje inmobiliario: La deuda en dólares por comisiones del corredor, podrá ser pagada en pesos al tipo de cambio del dólar solidario

Partes: Ortola Martínez Gustavo Marcelo c/ Sarlenga Marcela Claudia s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 15-oct-2020

Cita: MJ-JU-M-128988-AR | MJJ128988 | MJJ128988

Tratándose de un reclamo en dólares, la demanda debe prosperar por la cantidad de pesos necesaria para adquirir dicha moneda de acuerdo a la cotización del Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, más el porcentaje del ‘Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)’; y a la percepción por impuesto a las ganancias.

Sumario:

1.-Como regla, el derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: I) que el contrato mediado se celebre; y II) que su celebración sea consecuencia del resultado de la gestión del corredor y si bien ello es lo que resulta de la primera oración del art. 1350 del CCivCom., ambas condiciones pueden ser dejadas sin efecto o ser modificadas por acuerdo expreso en contrario que el corredor celebre con las partes negociantes.

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2.-Si el actor cumplió el encargo recibido en sus exactos términos y dentro del plazo pactado, toda vez que mucho antes de vencer el plazo dado para cumplir el encargo exclusivo e irrevocable recibido de la demandada, logró el corredor demandante una reserva de compra de un tercero por exactamente el mismo precio indicado por aquella en la autorización de venta y en condiciones que notoriamente son las normales de plaza, no es dudoso que la demandada adeuda la comisión reclamada en autos.

3.-La aclaración puesta en la reserva de que ella era ‘ad referendum’ de que el propietario del inmueble aceptase la oferta que se le formulaba, solo pudo tener efecto respecto del interesado en la compra, mas no era vinculante respecto del corredor para privarlo de su comisión si, como en el caso ocurre, cumplió la tarea que se le encomendó encontrando una persona interesada en la operación tal como se le indicó en la autorización de venta.

4.-En rigor, siempre que se verifique que el corredor cumple exactamente el encargo recibiendo una reserva ‘ad referéndum’ que posteriormente no es aceptada por quien lo autorizó para llevar adelante la mediación, corresponde abonarle la comisión pactada, máxime si no hay razón que seriamente justifique una negativa del sujeto autorizante y la reserva satisface completamente su interés.

5.-Si la reserva hubiese sido por un precio menor al pretendido o si las condiciones de pago no eran las usuales de plaza, en tales casos o similares, la condición ‘ad referéndum’ de la reserva tiene necesariamente la virtualidad de permitir al comitente rehusarla sin que su conducta pueda calificarse como abusiva y sin que el corredor pueda invocar una expectativa frustrada pues lo logrado por él no se ajustó a lo encargado, extremo necesario para calificar su gestión como jurídicamente eficaz. Pero si no es tal situación pues, por el contrario, el corredor alcanzó exacta y precisamente aquello que se le encargó, no es posible negar la eficacia de su labor y, en consecuencia, realizada ella durante la vigencia del encargo, si la parte comitente no la acepta sin razón atendible, ello da cuenta de un caso de fracaso del negocio por culpa de una de las partes (en la especie, de la comitente autorizante) que, en consecuencia, permite al corredor reclamar comisión a modo de resarcimiento del daño que se le causa.

6.-Siendo de público y notorio conocimiento las actuales restricciones y condiciones económicas impuestas normativamente para la adquisición de dólares estadounidenses, lo dispuesto por el art. 765 del CCivCom. y ponderando, asimismo, que el actor aceptó, con carácter subsidiario, que eventualmente la condena fuese fijada en moneda de curso legal, resulta apropiado decidir que la demanda prospere por la cantidad de pesos necesaria para adquirir U$S 5040 de acuerdo a la cotización de la indicada divisa efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada: I) en un 30% en concepto de ‘Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)’, de conformidad con el art. 35, inc. ‘a’ , de la Ley 27.541 y II) en un 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020 , y al resultado se le añadirán intereses calculados al 8% anual a partir de la mora hasta la fecha del presente pronunciamiento y en adelante, hasta el efectivo pago, se calcularán a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar.

7.-El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial.

8.-Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares.

9.-Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa.

10.-No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y cc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.).

11.-Si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de ‘mercados’ debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio.

12.-Actualmente, el llamado dólar ‘libre’ no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (Ley 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios.

13.-Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate.

14.-La inteligencia del art. 765 del CCivCom. no es otra que la de permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a 15 días del mes de octubre de 2020, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «ORTOLA MARTÍNEZ, GUSTAVO MARCELO C/ SARLENGA, MARCELA CLAUDIA S/ ORDINARIO», registro n° 1622/2019, procedente del JUZGADO N° 1 del fuero (SECRETARIA N° 2), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda deducida por el corredor inmobiliario Gustavo M. Ortolá Martínez contra la señora Marcela C. Sarlenga por cobro de una comisión que dijo devengada en función de una autorización de venta. Para así decidir, destacó el fallo que el derecho del corredor al cobro de una retribución está subordinado a su eficacia, esto es, a que las partes que aproximó hubiesen celebrado el negocio de que se trate, lo cual en el caso no se había verificado pues no hubo firma de boleto de compraventa inmobiliaria alguno y el actor solamente había logrado que un tercero interesado firmase una reserva de compra «ad referéndum» de la aceptación por la demandada, referendo que esta última nunca brindó observando, además, que tampoco fue probado que aquella hubiese sido notificada de la existencia de la reserva. Las costas fueron impuestas al demandante y la regulación de honorarios diferida (fs. 106/110).

Contra esa decisión apeló el actor (fs. 111), cuyos agravios expresados ante esta alzada no fueron resistidos por la demandada (fs.117/123).

2º) Los hechos del caso que interesan y que no se encuentran discutidos o se hallan probados, son los siguientes.

» El 17/2/2017 la señora Marcela C. Sarlenga otorgó una «. autorización exclusiva e irrevocable a la firma Like Propiedades, representada por su titular Ingeniero Gustavo Ortolá.» para que procediese a gestionar la venta de un inmueble de propiedad de aquella por la suma de U$S 168.000. La autorización se confirió por 120 días, con renovación automática cada 30 días, obligándose la comitente a abonar al corredor el 3% más IVA sobre el precio de venta en concepto de honorarios al momento de la firma del boleto de compraventa, seña o escritura traslativa de dominio (cláusula 6ª). Asimismo, se reconoció en la cláusula 7ª que igual retribución sería exigible por el corredor en los siguientes supuestos: A) Si habiendo obtenido una reserva para la compra del inmueble, la comitente no se presentase a firmar el boleto de compraventa, la seña o la escritura traslativa; B) Si retirase de la venta la propiedad o revocase la autorización o alterase las condiciones de venta dentro del plazo de su vigencia; C) Si vigente la autorización el inmueble fuese vendido por un tercero; D) Si habiendo caducado la autorización, la propiedad se vendiese a alguien que fue presentado por el corredor (fs. 12, reservada y reconocimiento de fs. 53).

El 18/4/2017 fue recibida una «Reserva ad referéndum» de la aprobación y aceptación del propietario, que se relacionaba con el inmueble mencionado en la autorización del 17/2/2017 (fs. 13/14, reservadas y declaración testimonial de fs. 86, respuesta 1ª).

» La señora Marcela C. Sarlenga no aceptó la oferta involucrada en tal reserva, la cual, valga señalarlo, económicamente coincidía en el precio de venta que había sido indicado en la autorización del 17/2/2017 (conf. testimonios de fs. 62 vta., respuesta 14ª; fs. 63 vta., respuesta 14ª; y fs.86 vta., respuesta 6ª).

» El 7/6/2017 el actor remitió a la demandada una carta documento mediante la cual con fundamento en la cláusula 7ª de la autorización del 17/2/2017 y lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación, le reclamó el pago del 3% del precio indicado de venta, es decir, el equivalente a U$S 5040, a cuyo fin la intimó por el plazo de 72 horas (fs. 9 y reconocimiento de fs. 53).

» Fracasada la instancia de mediación prejudicial obligatoria (fs. 11), el señor Ortolá Martínez promovió la presente demanda contra Marcela C. Sarlenga por cobro de la indicada cantidad, más intereses y costas (fs. 18/22).

Esta última resistió la pretensión en fs. 28/39 con sustancial fundamento, en cuanto aquí interesa, en la condición «leonina» del contrato de corretaje y el carácter predispuesto y abusivo de sus cláusulas, así como en la circunstancia de que la reserva del 18/4/2017 no le fue notificada (fs. 28/39, espec. cap. 4 a 6).

» No ha habido objeción por la demandada respecto de la legitimación del señor Ortolá Martínez para reclamar en nombre propio lo que convino como representante de la firma Like Propiedades, la cual, valga observarlo, no parece ser una persona jurídica que pueda ser objeto de representación, sino una designación de actividades de aquél en los términos del art. 27 y conc. de la ley 22.362.

3º) Examinaré el caso desde la perspectiva que brindan los agravios del demandante, pero sin sujetarse estrictamente al orden expositivo que resulta del memorial de fs. 117/123.

Como se reseñó, el fallo recurrido afirmó que el derecho del corredor al cobro de una retribución está subordinado a que se realice efectivamente el negocio encomendado por el autorizante.

El actor interpreta que tal afirmación es coincidente con lo dispuesto por el art.1350 del Código Civil y Comercial de la Nación, pero inaplicable en el caso sub examine pues en la especie no se trató de una situación como la descripta por ese precepto sino de un supuesto distinto, pues de acuerdo a lo acordado la cláusula 7ª de autorización del 17/2/2017, la comisión retributiva del corredor no requería necesariamente de la efectiva realización del negocio autorizado.

Como regla, el derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: I) que el contrato mediado se celebre; y II) que su celebración sea consecuencia del resultado de la gestión del corredor. Es lo que resulta de la primera oración del art. 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin embargo, ambas condiciones pueden ser dejadas sin efecto o ser modificadas por acuerdo expreso en contrario que el corredor celebre con las partes negociantes (conf. Esper, M. en la obra dirigida por Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 214), extremo este último que es, ciertamente, el que se presenta en el caso de autos pues resulta de toda evidencia que lo acordado en la cláusula 7ª de la reserva del 18/4/2017 determinaba cuatro supuestos en los que la comisión era debida al corredor aun si la compraventa inmobiliaria no se concretaba en los términos aludidos por la cláusula 6ª.

Pues bien: ¿qué es lo que ocurrió en el caso examinado?Según fue explicitado en el considerando anterior, luce acreditado y/o reconocido que en el marco del encargo que le diera la demandada el actor logró que un tercero hiciera una reserva «ad referéndum» de la aceptación de aquella.

No hay prueba directa de que tal reserva «ad referéndum» hubiese sido formalmente comunicada a la demandada, pero la prueba testimonial fue concorde en cuanto a que la señora Sarlenga no la aceptó, lo cual no puede concebirse como posible sin haber existido una previa notificación a ella. En otras palabras, si hubo rechazo es porque la notificación existió de alguna manera y, por tanto, su afirmación de no haberla recibido no puede ser aceptada.

Bajo esta última premisa conceptual, entonces, resulta inaplicable al caso la jurisprudencia citada en fs. 110 por el juez a quo (conf. CNCom., Sala C, 30/12/2009, «Tornquinst Propiedades S.A. c/ Kitroser, María R.»; y CNCom., Sala F, 9/11/2010, «Nucciarone, Gabriela c/ Holubek, Alberto s/ ordinario» ), pues el presupuesto fáctico de ella fue, según surge de los sumarios respectivos, la ausencia de notificación de la reserva a quien había encargado el corretaje inmobiliario, esto es, una situación contraria a la evidenciada en estos actuados.

Sentado ello, cabe referir que el actor cumplió el encargo recibido en sus exactos términos y dentro del plazo pactado.

En efecto, mucho antes de vencer el plazo dado para cumplir el encargo exclusivo e irrevocable recibido de la demandada, logró el corredor demandante una reserva de compra de un tercero por exactamente el mismo precio indicado por aquella en la autorización del 17/2/2017 (U$S 168.000) y en condiciones que notoriamente son las normales de plaza, a saber, el 30% pagadero a la firma del boleto y el saldo en el acto de escrituración treinta días después, con distribución de los gastos, impuestos y honorarios notariales según usos y costumbres (cláusulas 2ª y 3ª de la reserva del 18/4/2017).

En tales condiciones, no es dudoso que la demandadaadeuda la comisión reclamada en autos.

Es que la aclaración puesta en la reserva del 18/4/2017 de que ella era «ad referendum» de que el propietario del inmueble aceptase la oferta que se le formulaba, solo pudo tener efecto respecto del interesado en la compra, mas no era vinculante respecto del corredor para privarlo de su comisión si, como en el caso ocurre, cumplió la tarea que se le encomendó encontrando una persona interesada en la operación tal como se le indicó en la autorización de venta (conf. CNCom., Sala B, 12/6/1987, «Dimeo y González S.R.L. c/ Jaca de Lavigne, Marta s/ ordinario»).

En rigor, siempre que se verifique que el corredor cumple exactamente el encargo recibiendo una reserva «ad referéndum» que posteriormente no es aceptada por quien lo autorizó para llevar adelante la mediación, corresponde abonarle la comisión pactada (conf. doctrina de la CNCom., Sala A, 7/3/2003, «Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ordinario»), máxime si no hay razón que seriamente justifique una negativa del sujeto autorizante y la reserva satisface completamente su interés.

En tal sentido, corresponde observar que en la contestación de demanda la señora Sarlenga, más allá de genéricas declamaciones acerca del carácter «leonino» del contrato de corretaje y de cuestionar sus cláusulas en razón de su carácter predispuesto y abusivo (fs. 29 vta./30), de pretender escudarse en una falta de notificación a su parte de la reserva que, ya se ha visto, no fue tal (fs. 31 vta.) y de hacerse a sí misma incontestadas preguntas retóricas sobre las intenciones de su adversario (fs. 32), no explicó siquiera mínimamente -como era de su evidente incumbencia- cuál o cuáles fueron las razones que la llevaron a rehusar aceptar la reserva del 18/4/2007 y, de ese modo, justificar su actitud.Obviamente, la inconsistente alegación de no haber sido notificada de la reserva no era bastante para justificar tal omisión explicativa, teniendo en cuenta la posibilidad de que, como finalmente ocurrió, se demostrase lo contrario. La explicación era necesaria siquiera con carácter subsidiario a aquella descalificada defensa. En su caso, su silencio no puede sino ser interpretado de modo adverso a su posición y, a todo evento, evidencia que la referida negativa a aceptar la reserva del 18/4/2017 fue el fruto de una conducta discrecional propia a cuyas consecuencias debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395, entre muchos otros).

Ciertamente, a conclusión diversa podría llegarse si el interés dela comitente no hubiese quedado enteramente satisfecho con la reserva «ad referéndum» realizada. Así, por ejemplo, si la reserva hubiese sido por un precio menor al pretendido o si las condiciones de pago no eran las usuales de plaza. En esos casos o similares, la condición «ad referéndum» de la reserva tiene necesariamente la virtualidad de permitir al comitente rehusarla sin que su conducta pueda calificarse como abusiva y sin que el corredor pueda invocar una expectativa frustrada pues lo logrado por él no se ajustó a lo encargado, extremo necesario para calificar su gestión como jurídicamente eficaz. Pero si no es tal situación pues, por el contrario, el corredor alcanzó exacta y precisamente aquello que se le encargó, no es posible negar la eficacia de su labor y, en consecuencia, realizada ella durante la vigencia del encargo, si la parte comitente no la acepta sin razón atendible, ello da cuenta de un caso de fracaso del negocio por culpa de una de las partes (en la especie, de la comitente autorizante) que, en consecuencia, permite al corredor reclamar comisión a modo de resarcimiento del daño que se le causa.

Así lo establecía el art. 111, tercer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (conf. Anaya, J.y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. III, ps. 302/303, nº 143), dando cuenta ello de una solución que si bien no es específicamente reiterada por el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Esper, M., ob. cit., t. IV., ps. 218/219), puede igualmente fundarse en sus arts. 1716, 1749 y concordantes.

Amén de ello, la hipótesis examinada puede incluso quedar subsumida mutatis mutandi y sin mayor esfuerzo interpretativo, en la previsión de la cláusula 7ª, apartado «B», de la autorización del 17/2/2017, en cuanto aludió a la «revocación» de la autorización por parte de la comitente como supuesto en que la comisión era igualmente exigible por el corredor. Es que la no aceptación de la reserva del 18/4/2007 sin razón justificante no tuvo otro significado posible que revocar tácitamente el encargo. Con lo que va dicho, que la indicada previsión, al menos en el aspecto examinado, no puede tildarse de abusiva como se expuso en la contestación de la demanda, pues no lo puede ser si materialmente protege el derecho al cobro de una comisión que, desde la perspectiva de los citados arts. 1716, 1749 y concordantes del Código Unificado, es debida por la parte comitente como consecuencia de su culpable conducta.

4º) En las condiciones expuestas y sin que sea necesario abundar en otros aspectos considerados en la expresión de agravios, ya que es facultad de los jueces seleccionar solamente los adecuados y pertinentes para la correcta composición del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda.

Como directa consecuencia de lo anterior, resulta imperioso fijar el alcance de la condena.

Al respecto, siendo de público y notorio conocimiento las actuales restricciones y condiciones económicas impuestas normativamente para la adquisición de dólares estadounidenses, lo dispuesto por el art.765 del Código Civil y Comercial de la Nación y ponderando, asimismo, que el actor aceptó, con carácter subsidiario, que eventualmente la condena fuese fijada en moneda de curso legal (fs. 18 vta.), resulta apropiado decidir que la demanda prospere por la cantidad de pesos necesaria para adquirir U$S 5040 de acuerdo a la cotización de la indicada divisa efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada: I) en un 30% en concepto de «Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)», de conformidad con el art. 35, inc. «a», de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18/8/2020, «Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo» ); y II) en un 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020.

Al resultado se le añadirán intereses calculados al 8% anual a partir del 7/6/2017 (conf. carta documento de fs. 16) hasta la fecha del presente pronunciamiento y en adelante, hasta el efectivo pago, se calcularán a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom., en pleno, 24/12/1994, «S.A. La Razón», y 25/8/2003, «Calle Guevara, Raúl»).

5º) En orden a la solución que queda propuesta en el considerando precedente, no desconozco las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias, vgr.el llamado «dólar MEP o bolsa», el dólar vinculado a la operación denominada «contado con liquidación», dólar linked; etc.

Sin embargo, a mi modo de ver, no son estas últimas opciones aceptables en un fallo judicial de las características del presente por las siguientes razones:

(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166).

(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, «Cambios Teletour c/ BCRA», JA 1983-III, p. 35).

(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, «Organización Hebrea Argentina Macabi c/Mischener, León», LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, «Establecimientos Arelauquen S.A. s/concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo»).

(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207 ; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap.IV, A, «a») y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.).

(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de «mercados» debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, «Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo»; CNCom., Sala B, 12/9/1984, «Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto»; CNCom., Sala E, 14/2/1983, «Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.»; CNCom., Sala E, 8/9/1986, «Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.»; etc. -casos todos referentes BONEX-).

(f) Actualmente, el llamado dólar «libre» (mencionado en fs. 18 vta.) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalment e, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, «Balfour Williamson And Co. Ltd.c/ Crom, Roberto»).

(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, «Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo»).

(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989); (i) La inteligencia del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación no es otra que la de permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 347; Tambussi, C., Implicancias de las convenciones en moneda extranjera en los contratos de consumo, RCCyC, nº 3, año 2015, p. 37, espec. p. 41; CNCom., Sala F, 17/5/2016, «Unipox S.A. c/ Plastilit S.A.»).

6º) Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada vencida, sin que sea óbice a ello el silencio guardado frente al traslado del memorial de fs. 117/123, toda vez que la apelación del actor fue necesaria para el reconocimiento de su derecho (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida con el efecto de quedar admitida la demanda y condenada la señora Marcela Claudia Sarlenga a pagarle al actor la suma que resulte de las pautas indicadas en el considerando 4º de esta ponencia, con costas de ambas instancias a cargo de ella. La condena debe ser cumplida en el plazo de veinte (20) días contado a partir de que se concrete la notificación establecida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

Así voto.

El señor Juez de Cámara Juan R.Garibotto adhiere al voto que antecede.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. Adhiero en lo sustancial a los fundamentos y solución propuesta por el señor Juez Heredia en el voto que abrió este Acuerdo.

Sin embargo no concuerdo con mi apreciado colega en punto al modo de calcular el quantum de la condena.

II. Conforme resulta de la autorización de venta glosada a la causa, la vendedora instruyó al corredor a ofrecer y vender su propiedad por un precio total de ciento sesenta y ocho mil dólares «billete». En párrafos ulteriores fue pactada la comisión del intermediario en el valor equivalente al 3% más IVA del «precio total de venta».

En el voto inicial el colega entendió que el actor había cumplido con su tarea al obtener una oferta concreta por el precio acordado; propuesta que no fue aceptada por la vendedora sin motivo alguno. Derivó de ello que correspondía que el corredor percibiera la comisión acordada.

Cabe destacar aquí que la retribución del corredor fue pactada en el 3% más IVA del precio de la operación, la cual fue fijada por la vendedora en ciento sesenta y ocho mil (U$S 168.000) de «dólares billete estadounidense»; monto que según explicó el señor Juez preopinante, era el de la oferta incausadamente rechazada.

Derívase de ello que el actor es acreedor a una comisión de cinco mil cuarenta «dólares billete estadounidense» (U$S 5.040).

Sin embargo, amén de lo que dispone el artículo 765 del Código Civil y Comercial, el actor al demandar, aceptó percibir su retribución en pesos aunque calculados a la cotización de dólar «libre» tipo vendedor.

El Dr.Heredia, en solución compartida por el señor Juez Garibotto, entendió que la conversión debía ser cumplida conforme la cotización «oficial», en los términos descriptos en su voto.

Sin embargo entiendo que tal cotización no responde a lo previsto por el mentado artículo 765, ni atiende debidamente lo pactado por las partes al vincularse.

Son conocidas las restricciones a la compra de moneda extranjera que ha establecido la autoridad económica y bancaria de nuestro país.

Tales limitaciones permiten, sólo a un grupo de ciudadanos cuyo número se ha reducido por las exigencias establecidas gubernamentalmente en los últimos días, a adquirir mensualmente 200 unidades del llamado «dólar ahorro».

Estos condicionamientos reglamentarios, cuya razonabilidad y fundamento no corresponde que sean analizadas aquí, sólo permiten, como dije, adquirir una limitada cantidad de moneda extranjera y sólo una vez al mes. Además las nuevas medidas de control que acabo de comentar, hace que el universo de eventuales compradores sea por demás acotado.

Todo ello me convence que esta modalidad, receptada por mis apreciados colegas como cotización de cambio, no responde a la manda legal que exige del deudor para liberarse que entregue un monto equivalente en moneda de curso legal (artículo 765); amén que tampoco responda a lo estipulado por las partes que pactaron el «dólar billete» (llamado también dólar físico); ni a lo admitido por el actor de percibir su comisión en moneda nacional a la cotización del «dólar libre».

Es que cualquiera de estas pautas (artículo 765; dólar billete o dólar libre), llevan a interpretar que el importe que la deudora debe entregar para atender la condena propuesta, es el «equivalente en moneda de curso legal», lo cual se traduce en la entrega de la cantidad de pesos necesaria para adquirir los cinco mil cuarenta dólar billete.

No es necesario analizar aquí la eventual contradicción que podría derivarse entre la calificación legal que el código unificado hace de este tipo de prestaciones en moneda extranjera (obligaciónde dar cantidades de cosas), que se ahonda con lo normado por el artículo 766 del mismo cuerpo legal, con la facultad que se le concede al deudor de liberarse entregando moneda local (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado exegético, T. IV, página 186). Es que este eventual desarrollo no aportaría nada relevante para definir una metodología adecuada para cotizar la moneda extranjera de la obligación inicial.

Sólo cabe recordar que al regular aquel tipo de la obligación (a la que hace referencia el Código Unificado), el Código Civil requería del deudor, que entregue «.en el lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad» (artículo 607). O sea el objeto específico pactado como prestación.

Pero luego de establecer este principio, por tratarse de cosas fungibles, aquella legislación otorgaba al acreedor a exigir de su deudor o igual cantidad de la misma especie y calidad,. «o su valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación» (artículo 608).

Aclaro, como lo hace Alterini en la obra antes citada, que el Código Unificado no regula actualmente la obligación de dar cantidades de cosas, a pesar de referirse en su artículo 765 (obra, tomo y página citadas), por lo cual me refiero a la legislación anterior.

Entiendo así que tanto el artículo 608 del anterior Código, como el 765 del actual, prevén que si la cosa (moneda extranjera) no es entregada en la especie y cantidad pactada, el cumplimiento alternativo sólo puede aceptarse de brindarle al acreedor la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido.

Y ello solo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares «billete» a una cotización «libre» o de mercado.

Encuentro que este resultado, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, es del que deriva el llamado «dólar MEP o Bolsa» cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos (con las regulaciones específicas que se le han fijado), conforme los valores propios del mercado y sin afectar las reservas públicas.

A su vez la cotización de cada día puede ser conocida por el público por medio de las diferentes vías de información periodística, lo cual otorga publicidad y transparencia a tal valor de conversión.

Por ello entiendo, en contraposición con lo postulado por mis estimados colegas, que la cotización que debe ser utilizada en el caso, es la que resulta del valor del día de la fecha de esta sentencia del llamado «dólar MEP o Bolsa».

III. Así voto.

8°) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir la demanda con el efecto de quedar condenada la señora Marcela Claudia Sarlenga a pagarle al señor Gustavo Marcelo Ortolá Martínez la suma que resulte de las pautas indicadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y establecer que la condena se cumpla en el plazo de veinte (20) días contado a partir de que se concrete la notificación establecida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

(c) De acuerdo a lo previsto por el art. 279 del Código Procesal y art. 30, segundo párrafo, de la ley 27.423, corresponde resolver sobre los honorarios teniendo en cuenta que la base regulatoria está dada por el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses según lo admitido por el presente fallo hasta su fecha (cit. ley 27.423, art. 22, primer párrafo).

Con sujeción a lo anterior, ponderando la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas por cada profesional, sin desatender la equilibrada proporción que, de acuerdo al resultado obtenido, deben tener los emolumentos entre sí, se regula por las tareas cumplidas en primera instancia el emolumento correspondiente al doctor Roberto E.Mangieri (letrado y apoderado del actor en tres eta pas del juicio) en la suma de ($.) (equivalente a . UMAs) y la retribución del doctor Héctor Jorge N. Gullo (letrado patrocinante en dos etapas) en la cantidad de ($.) (equivalente a . UMAs).

Por las tareas cumplidas en la instancia de revisión, se regula el honorario del doctor Roberto E. Mangieri en la suma de ($.) (equivalente a . UMAs) (art. 30 de la ley 27.423).

Asimismo, teniendo en cuenta lo establecido en la ley 26.589 y en el art. 2 del Anexo I del decreto 2536/15 (decretos 324/2019 y 1086/2019) se fija el honorario del mediador Fernando Malimovca, en la suma de ($.) equivalentes a . UHOM.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13); agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y, de darse tal circunstancia, también en su soporte físico, al Juzgado de origen.

Juan R. Garibotto

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Horacio Piatti

Secretario de Cámara

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