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#Doctrina La interrupción voluntaria del embarazo determina la inaplicabilidad de las ordenanzas pro-vida

Autor: Marchiaro, Enrique J.

Fecha: 24-feb-2021

Cita: MJ-DOC-15789-AR | MJD15789

Sumario:

I. Sumario. II. Introducción. III. Las ordenanzas pro-vida hasta el 2020. IV. Las Leyes 27.610 y 27.611 en el ámbito local. V. El debate sigue o empieza de otro modo. VI Bibliografía.

Doctrina:

Por Enrique J. Marchiaro (*)

I. RESUMEN.

Las recientes leyes nacionales 27.610 y 27.611 determinan que una gran parte de las ordenanzas municipales pro-vida queden sin efecto, aun cuando unas pocas de sus disposiciones (la que no impiden el ejercicio de la IVE) podrán aplicarse en la medida que coincidan además con la «ley de los 1.000 días».

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La tutela de la salud pública, los derechos de la mujer y del niño por nacer son una competencia concurrente pero cuyo piso -al ser un tema de derechos humanos- lo fija Nación. Y el nivel subnacional solo puede elevarlo, regulando de más y estableciendo entonces un techo.

I. INTRODUCCION

En el año 2018 nos preguntábamos en estas mismas páginas «¿Cuál es la competencia municipal en materia de educación sexual, salud reproductiva y aborto? ¿Cuál el límite de las diversas interpretaciones sobre derechos humanos a nivel provincial y local en el federalismo argentino? ¿Hay un tenue giro desde la objeción de conciencia a la desobediencia civil? ¿Puede el Estado desde sus legislaturas pronunciarse sobre cuestiones de moral?» (Marchiaro, 2018:1).

Las respuestas son muy diferentes a partir del 16 de enero de 2021, cuando entraron en vigencia las leyes 27.610 y 27.611. Fácil es deducir que, si las ordenanzas pro-vida tenían algún espacio en el marco del caso FAL , este se ha reducido a su mínima expresión desde la nueva legislación, la cual determina la inaplicación de toda normativa subnacional que se le oponga.

Ni siquiera es necesaria su declaración formal de inconstitucionalidad en cada caso ni su derogación.Ocurre lo mismo que en el resto del derecho a la salud, donde el Poder Judicial simplemente inaplica la legislación de las obras sociales provinciales que no llegan al piso del PMO (Aizemberg y otros, 2014).

Siendo la IVE un tema de derecho a la salud el camino será el mismo, el de la inaplicabilidad de aquella normativa provincial o municipal que directa o concurrentemente regule de un modo inferior al piso nacional.

Antes de entrar en tema, dos cuestiones previas: del mismo modo que consideramos como constitucional el fallo FAL, también las nuevas las leyes 27.610 y 27.611 (Gil Domínguez, 2.020).

Y la segunda y de la misma naturaleza: no todas las ordenanzas pro-vida son inconstitucionales por oponerse a FAL y ahora a la IVE, solo aquellas que no permiten su operatividad.

Pues hay dos tipos de posiciones pro-vida: una débil y una fuerte. La primera es constitucional y la segunda no.

Una implica el ejercicio del derecho de libre expresión en contra del aborto y unas políticas públicas de acompañamiento de la mujer embarazada que no inhiben el ejercicio de la IVE.

La otra se expresa a través de acciones y políticas que no permiten o desalientan el ejercicio de la IVE, violando además el orden jerárquico y competencial municipal argentino.

II. LAS ORDENANZAS PRO-VIDA HASTA EL 2020

Este debate en Argentina, como en el mundo, implica fuertes posicionamientos públicos, los que no solo se dan en el espacio nacional sino también subnacional y local.

El movimiento pro-vida es un movimiento internacional básicamente cristiano que en el espacio público presenta una visión de los derechos humanos que, en su traducción al mundo jurídico, aparece como dogmática y naturalista.En una versión mínima este planteo no presenta problemas constitucionales, pero en su versión máxima o más dura sí.

Nuestra CN es generosa en el reconocimiento de múltiples visiones en el espacio público, pero a condición de que sus portadores respeten y cumplan con el derecho positivo.

«El pluralismo moral que como estructura argumental general emerge del fallo FAL permite que las posturas que sostienen los dogmas de fe respecto del aborto voluntario, se respeten y garantice. Los distintos credos no están obligados a tener que adaptarse a los tiempos y modificar sus creencias milenarias; tienen la facultad de seguir cuestionando en un plano meta-positivo la moralidad del aborto. Pero desde esa misma perspectiva, es necesario que respeten los mandatos constitucionales y convencionales, que posibilitan elegir a las mujeres frente a dichas circunstancias una conducta distinta» (Gil Domínguez, 2012:7).

Recordemos que el año 2012 la CSJN en FAL exhortó «.a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual» y también «exhorta al Poder Judicial nacional y provincial a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente».

A pesar de un mandato tan claro lo cierto es que durante casi diez años solo Nación cumplió de buena fe.Del resto de las jurisdicciones solo unas pocas lo hicieron; muchas oscilaron y algunas se declararon abiertamente incumplidoras.

Como FAL solo trató del aborto no punible, el debate sobre el aborto genérico no estaba cerrado a nivel legal, de allí que entonces no pocas provincias y si muchos municipios argentinos tenían un importante espacio para pronunciarse y sobre todo para desplegar políticas públicas en un terreno claramente concurrente, cuál es el de la salud pública y de la minoridad (Atela y Caputo, 2018).

Así la responsabilidad municipal pasaba de un mínimo (ordenanzas pro-vida en la medida que no lesionaban el piso fijado por F.A.L.) a un máximo (municipios como Rosario que proveían por sí medicamentos como la pastilla del día después y sobre todo el misoprostol, lo que determino que no haya casos de muerte por aborto en los últimos años, caso sin dudas señero en América Latina).

¿Qué objetivo institucional en general tenían las ordenanzas pro-vida? Uno simbólico y otro operativo. Dicho objetivo permite diferenciar entre las posiciones pro-vida débiles o mínimas y las fuertes o dogmáticas.

A nivel simbólico o ideológico presentaban un pronunciamiento público sobre la defensa de las dos vidas. Aun cuando el tema quedará allí y sin mayor efecto práctico, ello no siempre es conforme a derecho, pues el Estado no puede optar por tal o cual patrón ideológico cuando precisamente hay opciones enfrentadas.

En el aspecto operativo estas ordenanzas apuntan a dos aspectos: El primero, oponerse de plano al aborto, incluso el no punible. El segundo, ejecutar un abanico de políticas públicas de apoyo a las madres vulnerables y el niño por nacer.

Ambas cuestiones hay que medirlas ahora en relación a las dos leyes nacionales. El primero es abiertamente inconstitucional, no merece mayor debate.En cuanto a las políticas públicas sobre la mujer y el niño las mismas ahora deben ser conforme a la «ley de los 1.000 días».

Detengamos entonces en los alcances jurídicos de estas ordenanzas, aprobadas antes del año 2.020. Distinguimos dos tipos: las que se oponen a FAL y las que sin oponerse planteaban el acompañamiento del embarazo vulnerable.

Finalmente, y esto es clave, las últimas solo son válidas en la medida que en su aplicación no contravenga FAL y la autonomía de la mujer.

Ejemplo de ordenanzas que se oponen a FAL son las de San Miguel de Tucumán, San Salvador de Jujuy o Malargüe, que claramente establecen «vedar todo tipo de acción que tenga por objeto la interrupción de la gestación del ser humano».

El INADI dictaminó en su momento respecto de la ordenanza de la Ciudad de San Salvador de Jujuy: «.resulta discriminatoria en los términos de la Ley 23.592 en tanto limita derechos fundamentales de las mujeres, reconocidos por la legislación nacional, internacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación. .sobre la responsabilidad que pesa sobre los/as agentes estatales en la reproducción de los estereotipos de género, en función de la estrecha relación con las relaciones de poder intrasociedad y su directa incidencia en la esfera privada. Para el INADI, los/as agentes estatales y de salud, a cargo de acompañar a la mujer en el ejercicio de sus derechos más fundamentales, lejos de desarrollar su tarea como marca la ley, estarían -de acuerdo con el texto de la Ordenanza- negándole una vez más el derecho de vivir libre de violencia, con un nuevo grado de perversión, por cuanto son ellos/as justamente, quienes deben garantizarlos» (Inadi, 2014).

Ejemplo de ordenanzas que no se oponen a FAL podemos encontrarlo en la Ciudad de Rafaela -ordenanza 5048 del año 2018-. Uno de sus considerandos demuestra este enfoque:«Muchas ciudades argentinas, entre ellas Rafaela, se han declarado ProVida, lo que evidencia que, más allá de la imposibilidad de restringir derechos consagrados en normas superiores, existe un acuerdo sobre la necesidad de que se implementen políticas activas que, sin generar una intromisión indebida en los derechos que las normas reconocen, generen las condiciones adecuadas para que dentro de las propuestas existentes, se garantice la existencia de alguna tendiente a que la mujer embarazada, su hijo y en su caso su familia, pueden recibir ayuda».

Este tipo de ordenanzas establecen el «derecho de la mujer embarazada y del niño por nacer a recibir asistencia médica, tratamiento y el cuidado especial» dentro de la esfera competencial del municipio y apuntando básicamente a los que se consideran embarazos vulnerables.

Pero también el plano de la aplicación de estas disposiciones es determinante, pues no podían contradecir FAL. Tal el caso de la Municipalidad de San Miguel, Provincia de Buenos Aires, cuyo secretario de salud declaraba «Nosotros tenemos una consejería pro-vida, donde con una trabajadora social, una psicóloga, un médico ginecólogo, empezamos a acompañar ese embarazo y tratamos de revertir esa decisión».

La respuesta que dábamos en relación a estas ordenanzas era la siguiente: «Con o sin ley genérica de aborto desde «F.A .L» en adelante tanto la jurisdicción nacional como la provincial pero también la municipal, tienen mucho que hacer en la materia.Y ese «hacer» si bien permite diferencias de criterio y aun de interpretaciones sobre el alcance de los derechos humanos -básicamente si se prioriza el derecho de la mujer vulnerable o del niño por nacer- solo se puede hacer desde el «piso» que fija la CSJN para todo el territorio argentino, sin necesidad de adhesión alguna, porque los derechos humanos tienen operatividad en «todo el territorio nacional», sino no serían tales.Por ello las ordenanzas y leyes pro-vida solo son constitucionales en la medida que no contradigan a «F.A.L» pero también lo dispuesto en la Ley de Educación Sexual y el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable» (Marchiaro, 2018:3).

La novedad es que ahora no solo la ley IVE fija un claro piso, también lo hace la ley de los 1.000 días, por lo que toda la normativa pro-vida deberá ajustarse también a la segunda.

III. LAS LEYES 27.610 Y 27.611 EN EL AMBITO LOCAL

La regulación básica del aborto es un tema de derecho de fondo, donde ni provincia ni municipio tienen nada para decir. Ahora bien, los temas de salud pública son claramente una competencia concurrente de los tres niveles estatales.

Pero es una concurrencia en la que un tramo de la misma tiene que ver con derechos humanos y en este último no hay necesidad de adhesión subnacional o local (Marchiaro, 2016).

El marco de reglamentación y ejecución implica un mínimo de interpretación, pero ello nunca puede desnaturalizar el derecho de fondo ni los derechos humanos, restringiéndolos.En todo caso solo pueden ampliarse.

Los municipios argentinos en general en este punto tienen amplias competencias (Rosatti, 2012). En materia de salud pública habrá que diferenciar en torno del aborto si solo se desarrollan políticas de educación sexual y reproductiva y atención primaria de salud (plano donde aparece el aborto farmacológico) o si tiene a su cargo un hospital (donde se deben ejecutar otras prácticas médicas superiores a la atención primaria).

Las recientes leyes nacionales tienen directas disposiciones que operan sobre la materia municipal. Por un lado, están los artículos que reconocen derechos cuya operatividad en todo el territorio nacional no requiere adhesión subnacional y además impone «buena fe» a los agentes de salud provincial y municipal. Y por otro aquellos artículos que inciden sobre las competencias locales, como lo hacen otras tantas normas nacionales de derecho de fondo o federal que requieren para su efectividad algún grado de actuación conjunta local.

La ley 27.610 incide en el ámbito competencial local en sus artículos 1°) , 2° a-b-c-d , 5° , 10° , 19° y sobre todo el 12° (refiere con claridad a los efectores públicos de salud) y 13° (aquí ya reconoce expresamente al municipio, pero es claro que el resto del artículo lo alcanza también, en este caso en lo que tiene que ver con el amplio campo de políticas públicas de la mujer).

La ley 27.611 hace lo mismo en sus artículos 1° , 3° , 4° , 17° a 22° (desde la capacitación del personal a los equipos comunitarios, los jardines maternales e infantiles y la provisión de insumos fundamentales).

Las leyes 27.610 y 27.611 son parte del derecho a la salud, el que tiene un claro contenido de derechos humanos por lo que aquí hay «jerarquía superior a las leyes» (art. 75 inc.22 CN). Por ello mismo el PMO es aplicable a nivel de las obras sociales provinciales -estatales o no estatales como las de los colegios profesionales-.

El criterio de la CSJN es pacífico en el punto, pues hace veinte años que insiste con que «los repartos de competencia entre Nación y Provincias en materia de salud no pueden interpretarse como compartimentos estancos, sino en forma coordinada, a fin de hacer efectiva la vigencia del derecho a la salud en esta materia» (Campodónico de Beviacqua , del 24/10/00 o Monteserín , del 16/10/01, entre tantos otros).

Surge con claridad entonces que las ordenanzas pro-vida que fijaban estas mismas políticas públicas ahora son alcanzadas por la ley nacional, por lo que aquellas disposiciones locales solo se aplican en tanto no se opongan a la ley nacional. Dicho de modo claro, la ley nacional fija el piso y el municipio en todo caso el techo.

¿Queda algún espacio para interpretar los derechos humanos desde lo subnacional con un criterio diferente que no vulnere el piso nacional? ¿Una posible convalidación de la IVE por parte la CSJN abrirá el cauce de la «doctrina del margen de apreciación» en la faz provincial y aún municipal en relación al aborto?

¿Qué espacio tienen las políticas públicas subnacionales cuando son concurrentes -salud pública y minoridad- respecto de pisos nacionales que hacen operativos tratados de derechos humanos?¿O en pocas palabras, si el piso lo fijo la Nación cuál es el techo que pueda fijar Provincia y municipio en su esfera competencial?

En los Estados federales el sistema de derechos es de base nacional- subnacional, por ello los municipios no tienen competencia para fijar derechos, salvo aquellos que tienen que ver con sus competencias directas, como ser organización institucional, formas de participación, servicios públicos, pero no derechos exigidos a terceros por encima de los que fije el sistema nacional- provincial (Hernández, 2008).

Habrá que distinguir muy bien entre la potestad del Estado de «regular sobre derechos humanos» que «cumplir con los derechos humanos». Dicho en otras palabras, en un caso el municipio será sujeto activo y en el segundo sujeto pasivo de los derechos humanos.

En el primer caso se trata de normas que dicta el Estado y se aplican para sí pero también para terceros, haciéndolos exigibles a los ciudadanos respecto de otros ciudadanos. Se trata de la dimensión horizontal de los derechos humanos, algo que también es nuevo en el mundo.

En el segundo caso se trata simplemente de otorgar aquellas prestaciones, aquellos servicios y aquellos mínimos que imponen los tratados en su obrar estatal. Aquí los municipios están tan obligados como nación y provincia respecto de los tratados de derechos humanos, porque son parte del Estado como organización territorial del mismo.

«En ese esquema, también surge la pregunta de si los Estados provinciales y municipales podrán ser sujetos directos de responsabilidad internacional, a partir de un concepto de autonomía mucho más profundo que cambiara, así mismo, los propios principios del Derecho Internacional Público. ¿Por qué no pensar en una posible atribución de responsabilidad directa de un Estado Provincial y municipal, una responsabilidad indirecta del Estado Nacional, en el que actuaría siempre como garante frente a los organismos internacionales? Ello implicaría una mayor observancia y cuidado de las normas» (Sedlacek, 2016:104).

Los tratados de derechos humanos no crean competencias, sino que las reconfiguran:las obligaciones que impone al Estado en su conjunto se ejercen según el grado de atribuciones constitucionales que cada nivel del Estado tiene. Y a los tres, sin duda alguna, les son exigibles, claro que en el orden de su competencia.

Estamos aquí en el corazón de la interfaz derechos humanos-derecho local. La fase descendente de la aplicación de los tratados tiene en los municipios un actor cada vez más relevante. Además, como la misma construcción de los derechos humanos no es jerárquica sino funcional, los espacios subnacionales adquieren relevancia (Reyna, 2011).

No olvidemos que el derecho subnacional argentino precedió al nacional en materia de derechos humanos: «A ello se suma el campo de experimentación que supone el constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó expresamente en el texto nacional» (Abalos, 2014:5).

Claro que es objeto de debate el cómo se aplica el bloque en los Estados Federales, aun cuando instrumentos como la CADH y la Convención de Viena son concretos en el punto, en los hechos la situación no siempre se corresponde con lo normado.

El art. 28 del citado instrumento americano establece: «1-Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2-Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención».

Sobre el artículo 28 específicamente la Comisión IDH tiene dicho en su Informe nro.26/09 caso 12.440 que «una interpretación diversa de la obligación contenida en la cláusula federal conduciría al absurdo de convertir la protección de los derechos humanos en una decisión meramente discrecional, sujeta al arbitrio de cada uno de los Estados partes».

«El término órganos del Estado no se limita pues a los órganos de la administración central sino que se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o categoría que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel o jerarquía, inclusive en el ámbito provincial o municipal» (Dulitzky 2014:692).

El Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General nro. 31, entiende la cuestión con el mismo alcance. «De conformidad con estos artículos, los gobiernos centrales en federaciones deben garantizar que la legislación y práctica de sus provincias se hall en en conformidad con las disposiciones de los tratados».

Sin duda alguna, el artículo 28 debe entenderse entonces como extendiendo las obligaciones que resultan de la CADH a cada unidad componente de la federación.

Cierra su comentario el citado autor del siguiente modo: «El federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al crear un doble sistema de garantías constitucionales, los derechos teóricamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de protección. Por lo tanto, de lo que se trata es de buscar la manera de integrar a los tres sistemas plenamente.Y para ello se requiere de voluntad política y no de excusas jurídicas» (Dulitzky, 2014:705).

Hemos visto que el tema de las competencias concurrentes -de las que los derechos humanos es una fundamental- no siempre desemboca en un ejercicio conjunto, sino que aún gravita la sombra del federalismo dual, por el que las competencias son comportamientos estancos y dilemáticos.

La historia previa y posterior de FAL es muy clara, pues la CSJN actuó ante la evidente omisión estatal, pero luego de su dictado numerosos estados provinciales y por cierto municipales se opusieron a la implementación del Protocolo de abortos no punibles, además de la no provisión de la medicación como el misoprostol o incluso del mínimo cumplimiento de la legislación nacional en materia de género, educación sexual integral y demás normativa tuitiva de los derechos de la mujer (para profundizar ver http://www.ela.org.ar).

IV. EL DEBATE SIGUE. O EMPIEZA DE OTRO MODO

Veamos dos ejemplos recientes, uno provincial y uno municipal, ambos ejecutores de una política pro-vida no de mínima (que puede convivir con la ley IVE) sino de máxima (que la impugna y la incumple).

En la Provincia del Chaco en la causa «Dellamea, H. y otros c/ Gobierno de la Pcia. del Chaco», Juz Civ y Com nro. 19 Resistencia, med cautelar del 28-1-2021, el argumento principal radica en que la ley nacional además de contrariar la Constitución Provincial -art. 15 inc.1 que tutela la vida desde la concepción- lo hace respecto de competencias concurrentes, por lo que ante el conflicto concurrencial se debe aplicar la ley más favorable.

Más allá de los debates sobre este tipo de cautelares temerarias (la lectura de la resolución del Juzgado no permite otra calificación) lo concreto es que el Juzgado ni siquiera analizó si era o no competente, pues hay un fuerte sector de la doctrina que considera que estas dos leyes tienen contenido de derecho común pero también federal, del mismo modo que pasa con una parte del derecho a la salud en Argentina (Caminos, 2021:7).

A nivel municipal en la ciudad de Roldán su intendente planteó una acción judicial impugnando la IVE, cuestión que sería menor por su inviabilidad jurídica en cuanto a la legitimación, pero que se enmarca en una clara política pública de dicha Municipalidad de incumplimiento de FAL (Blando, 2021).

En dicho municipio además de la ordenanza pro-vida que tiene desde el año 2012, se ha rechazado expresamente desde sus efectores primarios de salud el aborto no punible e incluso la mera entrega de la píldora del día después. En ese marco previo, la actual acción judicial profundiza un camino abiertamente inconstitucional.

En el mejor de los casos los funcionarios competentes podrán ejercer su objeción de conciencia, siempre que la misma no aparezca como impedimento del ejercicio del derecho. Pero en este caso todo indica que hay un abuso del derecho de los objetores.

«La objeción de conciencia es un escudo, no una espada» nos recuerda el bioeticista canadiense B. Dickens.Es importante porque tanto en FAL como en la ley IVE se resguarda el derecho de objeción de conciencia sin que pueda ser disfuncional y mucho menos «institucional» o directamente «estatal», como cuando un Concejo Municipal o una Provincia se arrogan una opinión moral.

Temas como el aborto son objeto de debate y por ello ni el Estado ni el derecho pueden imponer una moral determinada a través de una ley u ordenanza, ni emitir siquiera opinión representando incluso a una mayoría, pues ello contraviene los presupuestos más elementales del derecho constitucional clásico y desde ya los de un constitucionalismo pluralista.

Por ello esta cuestión va quedando en el lugar en que mejor se lo comprende: la moral, por ende, fuera de la regulación legal. En estos temas como en otros, todo indica que el Estado y el derecho dejan que los agentes morales decidan, pues las convenciones internacionales lo autorizan (ADC, 2.011).

A pesar de ello es muy probable que en algunas provincias y en no pocos municipios se invoque «ahora» una teoría que todavía experimental en el caso argentino y latinoamericano: la teoría del margen de apreciación en materia de derechos humanos.

Dicha teoría reconoce a los Estados respecto del sistema internacional y a su vez a las unidades subnacionales respecto de la nacional, «algún margen de interpretación o de apreciación» para aplicar algunos derechos humanos.

La teoría es ampliamente discutida, no están claros sus alcances (Clérico, 2018) y la misma merece un mínimo consenso para su aplicación, sobre todo en temas de alto debate como este.

Esta teoría se podrá conjugar con la clásica regla del constitucionalismo provincial, por la que en este nivel jurídico se pueden reconocer derechos más intensos que en la CN.

Claro que esta mayor regulación constitucional provincial -por la que además en nuestro caso siempre hemos bregado- se da dentro de su esfera competencial, desde ya:«Si el derecho de familia, la propiedad, el contrato de trabajo no son de su competencia, lo son la educación, la salud, el ambiente, el desarrollo, la seguridad social, y tantos otros en medida no desdeñable. No hay que exceder la competencia; hay que profundizarla. Si las provincias no la ejercen, queda en conjetura; si la desbordan, es falsa expectativa» (Frías, 1980: 160).

El marco constitucional provincial -como ya vimos- también se inscribe dentro del piso mínimo que fijan los tratados de derechos humanos: «Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la C.N. Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (así el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» (Bidart Campos, 2000:781).

Quienes impugnan la IVE consideran que cuando las cartas provinciales tutelan expresamente «al niño por nacer» ello es suficiente para desplazar a la norma nacional. Además, se aplicaría así el principio «pro homine».

El argumento es dogmático, pues parte considerar el derecho «absoluto» del niño por nacer, lo que nuestro marco constitucional no contempla para ningún derecho.

Hay dogmatismo cuando no se comprende que el niño por nacer no tiene un derecho absoluto que desplace en los primeros meses el derecho de la persona gestante. Su derecho es incremental, como lo sostiene pacíficamente el derecho comparado y lo receptó la CorteIDH en «A. Murillo».

«Se reconoce un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero en los que se diferencia dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas, especialmente de la madre.Entre las decisiones judiciales citadas, la Corte destaca lo resuelto por la CSJN en FAL. Por lo tanto, la Corte Interamericana concluye que el objeto y fin de la cláusula «en general» del art. 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. Por eso, no puede alegarse la protección absoluta del embrión, anulando otros derechos, en especial, los derechos de la mujer. La Corte ha dado pasos gigantes, ya que no solo ha legitimado la reproducción humana asistida, sino que también ha avanzado hacia una ampliación en el acceso a anticonceptivos y al aborto. Puede pensarse, entonces, que la máxima instancia judicial en la región ha dado luz verde para legalizar la interrupción del embarazo en América en un abanico mucho más amplio de casos» (Kemelmajer de C. y otros, 2013:4).

Se puede estar en desacuerdo con estos criterios, pero siempre a condición de que en la descripción del sistema jurídico se distingan las posiciones personales (Marchiaro, 2.021).

Este desacuerdo ha dado sus primeros pasos. A los argumentos de fondo respecto de la IVE se agregarán entonces los de la teoría del margen junto al de las competencias concurrentes subnacionales.

El debate recién comienza.

VI. BIBLIOGRAFÍA.

– ABALOS, María G.: «Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial» en «XXI Encuentro argentino de profesores de derecho constitucional, AADC, Santa Fe, 2014.

– AIZEMBERG, Marisa: Coordinadora. «Estudios acerca del derecho a la salud», ASAVV, 1° ed, La Ley y Dpto de Publicaciones de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de la UBA, Bs As, 2014.

– Asociación por los Derechos Civiles. «Despenalización del aborto temprano, posición de la ADC», Bs As, marzo de 2011.

– ATELA, Santos V. y CAPUTO, Juan M.: «Poder constituyente municipal y cartas orgánicas»,1°d, FCJyS, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2018.

– BIDART CAMPOS, Germán:«Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», 5 tomos , 1° reimpresión. Ediar, Buenos Aires, 2000 y 2002.

– BLANDO, Oscar: «Cuestionan la presentación del municipio de Roldán contra el aborto legal», Diario La Capital, Rosario, 16-2-2021.

– CAMINOS, Cristian: «Consideraciones críticas sobre el fallo cautelar del Chaco que suspendió en t oda la provincia la ley 27.610», Diario La Ley, pág. 7, edición del 9-2-2021.

– CLÉRICO, Laura: «La enunciación del margen de apreciación: Fontevecchia 2017 desde los márgenes» en Revista Derechos en Acción, año 3, nro. 7, UNLP, Ola Plata, 2018.

– DULITZKY, Ariel: «Artículo 28. Cláusula Federal» en «Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario» AAVV, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica. Bogotá, 2014.

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– GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: «La CSJN establece que el aborto voluntario no punible es constitucional y convencional», Diario La Ley, página 7, 21-2-2012.

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– FRÍAS, Pedro: «Introducción al derecho público provincial. El federalismo posible», 1° ed., Depalma, Bs. As., 1980.

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– INADI, «Ordenanza Pro Vida de la Municipalidad de Jujuy es discriminatoria» en http://www.inadi.gob.ar, archivo, abril de 2014.

– KEMELMAJER DE CARLUCCI, A; HERRERA, M y LAMM, E.: «Breve análisis de la decisión de la CorteIDH del 28-11-2012», revista digital microjuris, http://www.microjuris.com.ar, 6-2-2013.

– MARCHIARO, Enrique J.: «Derechos humanos y ciudades», Ediar, Bs. As, 2016. -Marchiaro, Enrique J. «Aborto y derecho municipal. El caso de la municipalidad de Malargüe», Revista digital http://www.microjuris.com.ar, 5-10-2018.

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– REYNA, Justo: «Globalización, pluralidad sistémica y derecho administrativo: apuntes para un Derecho Administrativo Multidimensional» en Revista de Derecho Administrativo y Constitucional, Ipda, Ed. Formun Ltda., Belo Horizonte, 2011.

– ROSATTI, Horacio: «Tratado de derecho municipal», 4° ed. Amp., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2012.

– SEDLACEK, Federico: «Justicia, federalismo y poder judicial en Argentina: desafíos de la CSJN en un contexto de crisis institucional local e internacionalización jurisdiccional» en Revista de Derecho Público, 2016-I, Rubinzal-Culzoni, Bs As, 2016.

(*) Abogado (UNL). Doctor en Ciencias Jurídicas (UCSFe). Docente de postgrado en su área temática (UNL, UNQ, UCSFe). Miembro activo de diversas entidades académicas argentinas y fundador de la Asociación Internacional de Derecho Municipal. Autor de numerosas publicaciones y libros en su especialidad. Consultor.

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