fbpx

#Doctrina Dilemas jurídicos de la vacunación contra el COVID19

Autor: Pulvirenti, Orlando D.

Fecha: 21-feb-2021

Cita: MJ-DOC-15774-AR | MJD15774

Sumario:

I. Introducción: la pandemia y las vacunas. II. ¿Obligatoria o voluntaria? III. ¿Cómo decidir cuando la persona no puede expresar su voluntad? IV. Última cuestión (Bioética): La vacuna bien escaso. V. Conclusiones.

Doctrina:

Por Orlando D. Pulvirenti (*)

I. INTRODUCCIÓN: LA PANDEMIA Y LAS VACUNAS

La Pandemia causada por el virus Sars-CoV-2 (Covid19) y sus mutaciones genéticas, han ocasionado a la fecha de escritura de este artículo en la República Argentina, 2.021.553 infectados y 50.188 fallecimientos (1). En el mundo la cifra es sustancialmente mayor (2). Sabemos por ser hechos notorios, el impacto extraordinario que ha ocasionado en la economía mundial, caída de PBI, pérdidas de innumerables fuentes de trabajo, incremento en los costos del sistema de salud, caída en la educación y al menos 88.000.000 de pobres extremos (3). En términos de libertades ambulatorias, se han sufrido las mayores restricciones globales de la que esta y algunas generaciones hacia atrás tengan memoria. Tal ha sido el efecto ocasionado por este Cisne Negro que se habla de cómo serán las ciudades a futuro, de qué forma el trabajo se transformará para siempre en la economía del conocimiento; todo ello sin contar el saldo a futuro de las privaciones de educación formal, daños en la psiquis individual y colectiva (4), entre otras incontables y múltiples consecuencias de esta situación.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí

Ante tal evento no puede entonces sorprender que la humanidad en su conjunto y sin perjuicio de las disputas estatales y geopolíticas que puedan hallarse tras de ello (5), procure una solución urgente a tal problema. Ello implica involucrar capital privado y público en escalas superlativas, aplicado a tratamientos, cura, pero sobre todo a la prevención. Prevención que viene dada en forma de vacuna, y que ha demostrado ser en el último siglo y medio, uno de los factores sustanciales para entender por qué la pirámide demográfica se ha modificado de tal forma y las tasas de longevidad se han incrementado en todo el mundo.Esa carrera por la obtención de una vacuna, que presenta además un mercado global, generó una carrera entre laboratorios, universidades y Estados en procura de ser los primeros en generar un producto tal que, en forma segura, genere una inmunidad que corte una pandemia con tales luctuosas consecuencias. Dicho esto, el sector farmacéutico a la par de ser uno de aquellos que más divisas genera en el cuadro comparativo de las actividades económicas; aquí y en el mundo, es por cierto también uno de los que presenta mayores regulaciones respecto de los procedimientos, aplicación, trazabilidad, calidad y seguridad tanto de las instalaciones, como de las sustancias que producen y colocan en el mercado.

En ese derrotero para llegar a una vacuna, hemos aprendido colectivamente la existencia de un proceso de tres fases (6), en las cuales se va escalando el método de ensayo error, para determinar en primer término que la sustancia es inocua en cuanto a que no cause un daño y luego, el grado – si es que logra alguno – de anticuerpos capaz de generar en el destinatario de la dosis – que también es calibrada para hallar su máxima eficiencia -.

Dado que se trata de experimentaciones en el campo, supone no solo voluntarios para ser sometidos a la inyección del producto, sino también de una logística y escala mundial; pero sobre todo, de tiempo y seguimiento durante su transcurso de los efectos que genera. Eso explica por qué se temió cuánto podía llevar el proceso, si llegaría a buen puerto y eventualmente dentro de qué plazos; así como la congratulación de la ciencia por haberlo logrado en tiempo récord, aunque, debe decirse que muchos consideran – y bajo tal condición se aprueban las vacunas – que aún faltarían constataciones para estar completamente seguros respecto de las consecuencias de ese producto a largo plazo.

Llegados aquí y no nos corresponde ingresar en la multiplicidad de aspectos que presenta este tema, aparece una cuestión respecto del destinatario de la vacuna. Aquí nuevamente se nos abre una primera consideración.A diferencia de otras patologías y enfermedades infecciosas, el Covid19 produce consecuencias graves y eventualmente el fallecimiento de la persona, actuando sobre lo que se denominan comorbilidades o condiciones preexistentes. Entre las múltiples halladas durante este año de Pandemia, y que sumarizan decretos y resoluciones en todo el mundo, en pos de brindar más protección – incluyendo exenciones laborales – se encuentra el grupo etario mayor de 60 o 65 años según el país de que se trate. Este perfil de potenciales afectados en mayor grado ha generado varios problemas en el abordaje de su tutela; desde intentos de confinarnos compulsivamente a fuertes recomendaciones de permanecer en sus hogares.

Dicho esto, aparece pues el universo de personas mayores de edad; curiosamente para este virus, muchísimo más afectado por el mismo que las personas menores de edad. Y digo curiosamente, por cuanto el punto a tratar llegados aquí, es si la aplicación de la vacuna debe ser una decisión voluntaria de cada potencial destinatario o si ha de ser compulsiva y obligatoria. Y en el primer caso, si existe una situación de privación o afectación de la capacidad volitiva, quién ha de decidir por la persona que la padece – pensemos en ancianos mayores afectados en su salud mental – y eventualmente de sustituirse, por renuencia o por discordancia, por la voluntad del Juez cómo habría de decidirse.

II. ¿OBLIGATORIA O VOLUNTARIA?

El primer debate de fondo y filosófico que abrió en el mundo occidental la existencia de las vacunas para el Covid19 ha sido si la vacunación ha de ser una elección voluntaria de la persona o bien ha de ser aplicada compulsivamente, es decir medie o no consentimiento del destinatario e inclusive utilizando fuerza pública para lograrlo.

Es necesario ponderar de qué manera la cultura – antes que el Derecho en tanto es un producto de la primera – evalúa el juego entre libertad y salud pública, para determinar esa circunstancia.En términos generales la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, bajo excepción permiten sobrepasar los reparos individuales, exigiendo la vacunación. Claro está, que aún no habían aparecido con su fuerza actual las teorías anti vacunas y las diversas sospechas sobre su efectividad o intenciones ocultas detrás de las mismas.

Ahora bien, aún aquellos países en los que sería extraño que se exigiera la vacunación compulsiva, se acepta que de acuerdo a la actividad que se realiza o riesgos que implica, se torne como tal para determinadas personas o trabajadores. Por ejemplo, Anthony Fauci (7) en Estados Unidos acaba de reconocer que es posible que instituciones médicas impongan esa obligación a los médicos y personal, como requisito para poder trabajar.

En términos generales, sin embargo, la aproximación que se ha seguido en todos estos territorios, ha sido evitar por el momento apelar a la fuerza pública, brindándole carácter voluntario. Ello no implica que como mencionáramos, no sea posible a futuro, exigirlo o aplicarlo a distintos grupos determinados, sobre la base de las condiciones de trabajo o demás que justificaran tal obligación.

Dicho esto, lo cierto es que la Argentina ya tiene regulado desde hace años la obligatoriedad de vacunación. La ley N° 22.909 lo prevé desde 1983, pero en período democrático fue también abordado por la Ley N° 27.491 que abrogara recientemente aquella. Su artículo 2º establece como principio liminar que la vacunación es una estrategia de salud pública preventiva y altamente efectiva, como tal se la considera un bien social, sujeta entre otros aspectos a:«a) Gratuidad de las vacunas y del acceso a los servicios de vacunación, con equidad social para todas las etapas de la vida; b) Obligatoriedad para los habitantes de aplicarse las vacunas; c) Prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular.».

Adicionalmente la CSJN ha intervenido en distintas causas, bajo el imperio de la antigua norma que en este punto resulta similar a la actual, y en el cotejo frente a la autonomía de la voluntad hizo prevalecer la salud pública: «9). Así, el art. 19 citado le reconoce al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros…». «11) Que la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del art. 19 antes referido. Ello es así, pues la vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población. Sólo de esta forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen para «todos los habitantes del país» (artículo 11 de la Ley Nº 22.909) que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general» (8).

Pero esa obligatoriedad está sujeta conforme a la misma Ley a que la autoridad de aplicación apruebe la misma y la incluya en el calendario obligatorio, lo que aún no ha ocurrido.Precisamente frente a este hecho es que la Justicia en la sentencia en comentario , entiende que no se encuentra configurado el supuesto de riesgo inminente que la parte invoca al pretender ampararse. Y sin perjuicio de que correctamente el rechazo se funda en el carácter abstracto de la acción, siendo que el actor no manifiesta ni prueba que se le haya intimado y menos obligado a aplicarse la vacuna, lo cierto es que deja un párrafo sugestivo sobre la situación al evaluar: «Sumado a ello y en relación a la vacuna contra el COVID-19, es necesario destacar que si bien el Congreso sancionó una ley de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el covid-19 (nro. 27573(ref: LEG110600)), esta no hace referencia alguna a la supuesta obligatoriedad de su aplicación. Las vacunas del calendario son las obligatorias y esta es un caso extraordinario (confr. surge de toda información oficial publicada en la página web del Ministerio de salud de la Nación). Más allá de la legislación, en un contexto de riesgo sanitario como el actual, la Ley 27491 en su artículo séptimo faculta al Poder Ejecutivo Nacional para recurrir a una excepción, pero a la fecha el gobierno no ha dicho expresamente nada si hará uso de esa facultad».

Entiendo que en el contexto actual, bajo la legislación existente y cumpliendo con sus recaudos, de considerar necesario la autoridad la aplicación obligatoria de la vacunación, más allá de que las sanciones actuales no son significativas, sería difícil encontrar un motivo razonable para sustentar la inconstitucionalidad de tal medida.

III.¿CÓMO DECIDIR CUANDO LA PERSONA NO PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD?

Ahora bien, de encontrarnos bajo un marco – que es el actual y vigente a la fecha de este artículo – en el que la vacuna es de recepción voluntaria, aún cuando es el Estado el que monopoliza su aplicación y decisión sobre los sujetos a recibirla en el orden que indique, cabe preguntarse qué es lo que ocurre cuando esa capacidad volitiva se halla afectada.

Por cierto, el Derecho en general, inclusive desde tiempos del Derecho Romano prevé la forma en la que sucesivamente familiares, curadores toman la decisión por aquél que no puede hacerlo. Pero en el hipotético caso en que ello no ocurriera, también sabemos que puede resultar requerida la intervención judicial, con lo cual aparece el problema del razonamiento a seguir en la solución de tal problema.

El Juzgado de Instrucción de Santiago de Compostela en un fallo reciente ha abordado la cuestión con una fina técnica y lógica que entiendo correcta. Parte de la formulación del problema, de sus causas, de los efectos conocidos de la infección con el Covid19 en personas de edad y su potencial mortalidad; y lo coteja, con los resultados provisorios existentes de la vacuna que formula el sistema de salud aplicar.

Partiendo de la inexistencia de una obligatoriedad de vacunación (posible de ser ordenada según refiere) pero no dispuesta por el Gobierno, la voluntad se torna en recaudo necesario para la práctica. Pero es allí donde sopesa que, en una persona de avanzada edad, afectada por patologías que establecen comorbilidades; aún cuando la vacuna presentare riesgos, son menores vis a vis los ya determinados como posibles de ser causado por el virus.Es decir, la decisión no resuelve todos los casos y mucho menos se expide, como ocurre con la Justicia sobre el universo de los mismos, más allá de que la sentencia pueda tener proyección para otros supuestos similares; pero si fija en su lógica impecable un muy buen criterio para decidir la cuestión.

IV. ULTIMA CUESTIÓN (BIOÉTICA): LA VACUNA BIEN ESCASO.

Finalmente, no quería dejar de abordar una cuestión que si bien no propia de estas dos causas, puede eventualmente presentarse. Es indudable que el derecho a la Salud es un Derecho Humano y la vacunación tal como define nuestra ley en la materia un bien social y otorgable por el Estado en forma gratuita y universal. Ahora bien, es una cuestión que generan las propias reglas de la economía el saber cómo y a quién otorgar un bien, cuando este resulta escaso.

Al día de la fecha, no han llegado, ni están disponibles las vacunas necesarias para millones de personas, no solo en el mundo, sino también en la Argentina. Eso impone una lógica de prioridades, ponderadas contra eventuales riesgos, por razones de condiciones preexistentes o potencial exposición al agente infeccioso.

Pero lo cierto es que también, alguien podría sostener su Derecho a la Salud y peticionar la inmediata aplicación de la vacuna. Ello dado que si bien estadísticamente es posible sostener que una persona más joven y en buenas condiciones físicas difícilmente pueda padecer consecuencias graves por la infección, tampoco puede descartarse en su totalidad.Tal como dice el viejo dicho, conforme a las matemáticas, puede ocurrir que la posibilidad de que ocurra algo luctuoso para las características de un paciente sea inferior al 0,1% pero para el que le pasa es el 100%.

En consecuencia, alguien que pertenezca a ese conjunto ubicado en baja prioridad, bien podría intentar ampararse sosteniendo que también tiene un derecho que el Estado garantice la aplicación en forma urgente.

La pregunta que claramente es hipotética, confronta en su dinámica, la pretensión individual de satisfacción de un Derecho, contra la evaluación del sector especializado del Gobierno que determina las prioridades de asignación de un bien que no se produce en el país y cuyo ingreso se produce en un mercado global en competencia por el mismo producto (9).

Tengo para mí que cuando se tratan de políticas públicas, que requieren una alta especialización técnica, que lidian con el universo total de la ciudadanía, han de ser las autoridades quienes adopten las medidas que estimen adecuadas y ordenen prioridades de asignación del bien. El desplazamiento de tal decisión solo aparece posible, cuando ello resultara manifiestamente irrazonable, desproporcionado o ilegítimo, condiciones que, por el momento, no parecen reunirse. Y vale esta ponderación, porque como en pocas materias ante una pandemia, lo individual debe ceder necesariamente ante la tutela de la sociedad en su conjunto y esa conducción del todo, la tienen las autoridades electas democráticamente y los equipos que designa el Gobierno para el cumplimiento del cometido convencional, constitucional y legal.

V. CONCLUSIONES

La Pandemia Covid19 ha cambiado nuestra realidad diaria y posiblemente alterado el curso de muchos aspectos de la humanidad.Su secuela de muerte, incapacidad y alteración de la forma de vida preexistente, seguramente se extenderá durante años futuros.

Ante un factor tan disruptivo como un nuevo virus que se ha expandido a una velocidad superlativa alcanzando los rincones más distantes del Mundo y causando una secuela económica global, el sector público y privado emprendió una carrera inusitada en la historia por obtener tratamientos y prevención frente al mismo. Entre esas herramientas, se destaca la vacuna como la más importante para detener la pandemia. Y en el término de un año, aun atravesando la fase III de experimentación, se empezaron las campañas de vacunación en todo el mundo.

Pero ello nos enfrenta a varios problemas jurídicos. El primero, tratado liminarmente por el Juzgado Federal de Santa Rosa respecto de la posibilidad de ordenar compulsivamente el tratamiento. Por el momento el criterio imperante, compartido con Europa y las Américas, ha sido el de considerarlo voluntario. Es decir que sea cada persona decida si es objeto o no, de vacunación. He señalado las razones jurídicas por las que entiendo, que una decisión en sentido contrario atendiendo a las circunstancias, tampoco resultaría inconstitucional.

El segundo aspecto, definida que la vacunación es facultativa, es cómo debería suplirse o integrarse la voluntad personal por parte del Juez y bajo qué criterio se actuaría. El referido fallo español del Juzgado de Instrucción de Santiago de Compostela, brinda una lograda respuesta al problema.Mediante una simple ponderación de los pro y contra de los dos potenciales cursos de acción, decide que se aplique la vacuna al paciente.

Sobre el tercer tema abordado, si bien podría ser objeto de discusión si la provisión de las vacunas debería ser monopolio estatal, o debería permitirse la adquisición de las mismas por el sector privado y su destino a quiénes podría adquirir la misma a precio de mercado; planteamos el caso hipotético de quien no quisiera esperar el término de aplicación que el orden de prelación asignado por la salud pública le acordara para la vacunación. En tal supuesto y de no resultar irrazonable el criterio de la autoridad de aplicación determinado para establecer categorías de destinatarios conforme al riesgo estadístico que por sus condiciones generales se presentaran para la vida y la salud general, entiendo no es posible su sustitución por la justicia en garantía de un derecho que, también puede ser reglamentado, como es el de acceso a la salud.

En conclusión, ante una crisis como la que estamos padeciendo, resulta necesario acudir a valores presentes en nuestro sistema jusfilosófico, a los que no son extraños la solidaridad y fraternidad receptados por nuestro orden constitucional. Ello implica priorizar la defensa general y social, por sobre las pretensiones individuales, aunque éstas de ser consideradas en otro contexto, pudieran resultar atendibles. Es que no hay manera de superar este problema sin lograr que la mayor parte de la población resulte inmune a la transmisión viral, y ello exige un compromiso y un sacrificio, para con el otro; que en definitiva regresa como un bien para uno.

———-

(1) https://www.lanacion.com.ar/sociedad/coronavirus-en-la-argentina-se-sumaron-159-muertos-y-6057-nuevos-contagi
s-nid13022021/ consultado 13/02/2021.

(2) Más de 108 millones de casos y 2.387.092 fallecidos.https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/index.html consultado 13/02/2021.

(3) En 12 cuadro el Banco Mundial sumariza esos indicadores mundiales sobre el 2020 por causa del Covid19. ver https://blogs.worldbank.org/es/voices/resumen-anual-2020-el-impacto-de-la-covid-19-coronavirus-en-12-graficos.

(4) Howard, Jacqueline, The mental health impact of the coronovirus pandemic is already extremely concerning», https://edition.cnn.com/2020/05/14/health/un-coronavirus-mental-health/index.html.

(5) «Le vaccin anti-Covid au c?ur des stratégies géopolitiques», France24, https://www.france24.com/fr/planéte/20210129-le-vaccin-anti-covid-au-cour-des-stratégies-géopolitiques.

(6) Vacuna contra la covid-19: cuáles son las 3 fases para el desarrollo (y por qué lo s científicos creen que pueden lograr la del coronavirus en tiempo récord), BBC News, https://www.bbc.com/mundo/noticias-52540166.

(7) SOO KIN: «Dr. Fauci on Mandatory COVID Vaccines: Everything Will Be on the Table», 01/01/2021 (newsweek.com)

(8) CSJN, «N., N o U., V s. protección y Guarda de Personas», 12/06/2012, J-LXVI-580.

(9) De hecho generó inquietudes tanto en la Organización de Naciones Unidas, como en el Vaticano, para señalar el imperio jurídico y la preocupación religiosa, por considerar a la vacuna como un bien de acceso universal.

(*) Abogado y Escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.

A %d blogueros les gusta esto: