#Fallos Negligencia médica: Se indemniza a la esposa e hijos del paciente fallecido que fue diagnosticado erróneamente, a pesar de que su enfermedad hubiera acabado de cualquier forma con su vida

Partes: F. D. N. E. c/ Mediconex S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 20-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129414-AR | MJJ129414 | MJJ129414

Si bien la enfermedad del paciente hubiera acabado de cualquier forma con su vida, corresponde indemnizar a la esposa y a sus hijos, ya que el diagnóstico erróneo lo privó de obtener un tratamiento adecuado para su dolencia. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-El hecho de que el médico codemandado -quien más atendió al paciente- no haya descubierto el tumor -que de todas maneras acabaría con su fallecimiento-, le impidió al paciente recibir un tratamiento acorde a su verdadera dolencia.

2.-La contundencia de la pericia y la explicación que brinda sobre cómo fue el informe del diagnóstico por imágenes y de cómo debió de haber sido, lleva a concluir la clara responsabilidad del médico informante, quien si bien no fue demandado, es lo que habilita a mantener la condena contra el Centro para el cual trabajaba. 3-No se encuentra en el médico codemandado un obrar reprochable, ya sea por no advertir la presencia del tumor -pues no era perceptible ante una revisión- y no haber dado un diagnóstico definitivo, pues sólo indicó uno presuntivo y lo derivó al especialista.

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4.-No se puede sancionar al médico por su omisión en hacer un diagnóstico definitivo o continuar con los estudios, si ello no fue facilitado por el paciente quien no regresó, como el médico le había indicado.

5.-Si la enfermedad no es detectable sino hasta que aparecen los síntomas secundarios, si en cada oportunidad que el médico codemandado asistió al paciente lo medicó de forma conveniente, a la primera vez que lo atendió le dijo que regresara a verlo y el paciente no volvió, que recién lo vio al año siguiente, luego de una nueva derivación de otra doctora y que le hizo una resonancia Nuclear con un resultado que parecía definitivo y además lo derivó a otro especialista, no se aprecia que su intervención haya sido cuestionable.

6.-No haber dejado constancia en la Historia Clínica de la información que el paciente brinda, ante el interrogatorio del médico, a lo que obliga el art. 12 de la Ley 26.529, no está vinculado con el daño por el cual se reclama, que es el no haber hecho una detección temprana de la dolencia, lo que se vincula con la omisión de brindar la atención médica pertinente.

7.-En la responsabilidad médica, para comprometerla, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario -actividad prudente y diligente-, lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del o de los galenos.

8.-El establecimiento asistencial contrae una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, conforme los arts. 1198, párr. 1° del CC. y 5 de la Ley de Defensa del Consumidor, y en virtud de la cual el paciente no debe recibir daño alguno con motivo de la asistencia médica requerida; revelada la culpa del médico, su responsabilidad se torna inexcusable, pues queda manifiesta la violación del crédito a la seguridad y el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia.

9.-Las obras sociales como las empresas de medicina prepaga responden por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, como por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuible a culpa o negligencia de los profesionales que contratan, pues asumen también, igual que la clínica, una obligación tácita de seguridad.

10.-No procede la indemnización del valor vida, en tanto el fallecimiento del paciente iba a producirse igualmente; el error del diagnóstico y, por consiguiente, su incidencia en la falta de un tratamiento prematuro que hubiera podido recibir, estuvo dado en no detectar antes la enfermedad, lo que le hubiese dado más tiempo de sobrevida.

11.-Corresponde la reparación por la pérdida de chance que trajo aparejada para la accionante y sus hijos la imposibilidad de recibir ayuda económica del señor su marido, por más tiempo, en caso de haberse detectado la enfermedad cinco meses antes.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 20 días del mes de noviembre de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: «F. D. N. E. contra ‘MEDICONEX S.A.’ Y OTROS sobre DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.PROF.MEDICOS Y AUX.», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por «Prudencia Compañía de Seguros Generales S.A.» (fs. 1280), el doctor J. (fs. 1284), «Seguros Médicos S.A.» (fs. 1286), el doctor D. (fs. 1289), la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» (fs. 1299), el doctor P. (fs. 1301bis), el «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» (fs. 1303), la actora (fs. 1305) y la Defensora de Menores e Incapaces (fs. 1429) contra la sentencia de primera instancia (fs. 1238/1278, 1283 y vta.). Oportunamente, se fundaron (fs. 1477,1491vta., 1571/1575vta., 1495/1504, 1543/1470, 1505/1542, 1576/1604, 1467/1475, 1492/1494vta. y 1634/1639, respectivamente) y recibieron réplica (fs. 1605/1607, 1610/1615, 1618/1621, 1623/1634, 1634/1639 y escritos del 1/9/2020, 25/8/2020, 6/9/2020). A continuación, se llamó autos para sentencia (fs. 21/9/2020).

II- Los antecedentes del caso La señora N. F., por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad, A. C., A. A. y C. P. G. promovieron demanda por los daños que alegaron haber sufrido por el fallecimiento del señor A. G. G., esposo y padre, respectivamente, de los coactoras.

Relató que, el 2 de octubre de 2009, el señor G.realizó una consulta en los consultorios de «Mediconex S.A.» por dolor en una mejilla, adormecimiento y falta de sensibilidad en la zona.

Refirió que fue atendido por el doctor D. D., quien consignó en la historia clínica «Neuralgia facial» y lo derivó a un neurólogo.

Manifestó que, por ello, el 9 de octubre de ese año, concurrió a ver al doctor G.

J. quien, luego de revisarlo, asentó que presentaba «desde hacía un mes y medio episodios dolorosos, recurrentes, intermitentes, de pocos días de duración», que «no se constata paresia facial» y decidió una conducta expectante. A su vez, le indicó una próxima consulta en 30 días y lo medicó con un polivitamínico.

Señaló que los dolores continuaron, le impedían dormir y trabajar por lo que retornó nuevamente a «Mediconex S.A.», el 20 de octubre y el doctor D. le informó que debía continuar tomando lo prescripto y, en caso de dolor, Ibuprofeno.

Expresó que, durante las siguientes semanas, su esposo cumplió las órdenes médicas pero las molestias no disminuyeron, sino que fueron en aumento y más recurrentes.

Contó que, debido a ello, concurrió a la institución, con fecha 18 de mayo de 2010 y la doctora V. G. -médica clínica e infectóloga-, consignó que asistía para una segunda opinión y refería sentir adormecida la hemicara derecha, por lo que sugirió acudir de nuevo al neurólogo.

Mencionó que, en esa ocasión, fue atendido por el doctor J., quien refirió a la exploración clínica del área del V par craneal, requirió realizar una RMN de encéfalo y planteó opciones de diagnóstico como neuropatía del V par o lesión troncal.

Luego de efectuar el estudio, el 23 de julio de 2010, añadió que el doctor J.determinó que no presentaba particularidades, le diagnosticó sinusopatía crónica y lo derivó a un otorrinolaringólogo.

Criticó también el informe de la RMN por resultar erróneo, en tanto lo que se desprendía de las imágenes no era un proceso inflamatorio -como allí se asentó- sino cáncer. En él, el doctor D. M. enunció: «Se exploró en encéfalo con cortes axiales, coronales y sagitales en secuencias de L1 y L2 y con contraste. Se visualizó la totalidad del sistema ventricular, cisternal y espacios subaracnoideos corticales. No observamos alteraciones de dichos sistemas. No observamos desplazamientos de las estructuras de la línea media. No observamos señales hipo ni hiperintensas en el parénquima encefálico. Se observa proceso inflamatorio de estructuras aéreas del macizo cráneo facial».

Aseveró que el doctor J. consignó erradamente «sin particularidades» y no la correcta motivación y sintomatología del diagnóstico arribado.

Señaló que, igualmente, su esposo, el día 29 de julio de 2010, consultó con el doctor C. M. P. -médico otorrinolaringólogo-, quien le diagnosticó «sinusitis etmoideomaxilar derecha» y le prescribió nebulizaciones.

Sostuvo que el señor G. continuó con los dolores -cada vez más intensos- y le contaba que sentía pinchazos en el rostro.

En ese contexto, asistió a los consultorios de «Mediconex S.A.», donde fue atendido por el doctor P., los días 11 y 25 de noviembre de 2010, sin signos de mejoría. Sin perjuicio de ello, precisó que el médico en ningún momento le indicó un nuevo tratamiento, estudios o derivaciones a otros especialistas.

Manifestó que los profesionales le decían que no podía ser tan quejoso por una sinusitis, pero nunca le ordenaron otros estudios o tratamientos, incluso cuando, en el mes de octubre de 2010, amaneció con una bola bajo la mandíbula, pensó que podía deberse a paperas.

Afirmó que, a lo largo de un año y tres meses, no le brindaron un diagnóstico certero.

Finalmente, mencionó que, el día 8 de diciembre de 2010, el señor G.concurrió al «Hospital Juan A. Fernández», le realizaron una ecografía de cuello del que surgió que «a nivel cervical derecho, por detrás de la glándula submaxilar y en contacto con ésta, se visualiza una formación sólida, bien delimitada de 32x28x28mm, acompañada de algunas adenomegalias, la mayor de ellas de 21×13, que por sus características sería conveniente profundizar su estudio» y le dijeron que debía acudir urgentemente a los Hospitales Roffo y Marie Curie.

Refirió que se dirigió a esta última institución donde le informaron que debía iniciar un tratamiento en «Mediconex S.A.» en tanto era el establecimiento que le cubría su obra social. Expuso que retornó a la «Clínica Loiácono», donde fue asistido por el doctor G. U., médico cirujano, quien consignó en la historia clínica que presentaba un «tumor carotideo de aproximadamente 3 meses de evolución con crecimiento progresivo (aproximadamente 6 cm. de diámetro), móvil. Se observa además tumor submucoso de paladar derecho con extensión de paladar blando. Se programa toma de biopsia de paladar.» y agregó «tumor glándula salival?».

Relató que le hicieron diversos estudios y que en la biopsia fechada 4 de diciembre de 2010 -si bien indicó que la fecha consignada no es correcta, pues la toma de biopsia de paladar fue el 15 de diciembre, por lo que la fecha correcta sería probablemente 24 de diciembre-, sugirió un diagnóstico de cuadro vinculable con carcinoma adenoide quístico, patrón sólido y tubular.

Expresó que era necesaria una cirugía y adelantar los estudios indicados, pero que «Mediconex S.A.» le dio turno recién para el 17 de febrero de 2011.Ese día, le extirparon una parte del lado derecho de su rostro, músculo y hueso atento el estadio en el cual se encontraba su enfermedad por la falta de diagnóstico temprano.

Luego, se le prescribió tratamiento de radioterapia, pero éste debió suspenderse por el estado avanzado de metástasis, por lo que sólo se realizaron sesiones de quimioterapia los días 27 de abril y 9 de mayo del año 2011.

Detalló que, luego de la intervención quirúrgica ya no hubo retorno y los tratamientos que se le practicaron fueron sólo paliativos para menguar los dolores y padecimientos.

Concluyó que la demora en el tratamiento derivó en el fallecimiento de su esposo, el 20 de junio de 2011.

Atribuyó responsabilidad a la «Clínica Loiácono», «Mediconex S.A.», la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público», el «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» y a los doctores D. D., G. J. y C. M. P. Solicitó la citación en garantía de «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.».

«Mediconex S.A.» contestó la demanda y aclaró que es la sociedad explotadora de la «Clínica Loiacono». Describió las atenciones brindadas por los médicos en su institución. Afirmó que la conducta asumida por el paciente, al no consultar en tiempo y forma adecuada, como así también no informar a los profesionales su signosintomatología, condicionó el pronóstico y evolución de la enfermedad. Refirió que, cuando realizó la consulta por la hipoestesia, el tumor ya estaba infiltrado en los tejidos y la dilación resultó fatal.

Expresó que no hubo error en el diagnóstico equiparable a la culpa médica y negó la responsabilidad atribuida. Por ello, solicitó el rechazo de la acción (fs. 233 a 390).

El doctor D. H. D., por su derecho, se presentó y requirió la citación en garantía de «Seguros Médicos S.A.».

Admitió haber atendido al paciente A. G. G.en las fechas que resultan de la historia clínica y todas las constancias por él asentadas.

Relató que lo interrogó y, a los fines de arribar a un diagnóstico definitivo y de certeza, lo derivó con un médico especialista en neurología. Sostuvo que, atento las constancias asentadas por este último, se observa que el diagnóstico presuntivo efectuado por él -neuralgia facial- fue correcto.

Contó que, en la atención del 20 de octubre de 2009, manifestó al paciente que no se advirtieron cambios respecto a la primera atención, por lo que le indicó continuar con el médico neurólogo -por ser quien podía arribar a un diagnóstico certero-.

Apuntó que, según surge de la historia clínica, el señor G. recién consultó nuevamente con los profesionales el 18 de mayo de 2010, es decir, seis meses después, incumpliendo las indicaciones médicas.

Sostuvo que los signos y síntomas que motivaron la consulta en el mes de octubre de 2009, no constituían signo-sintomatología específica de la patología que finalmente presentó. En consecuencia, peticionó el rechazo de la pretensión (fs. 392/420vta.).

«Pruden cia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.», por apoderado, contestó la citación en garantía. Reconoció el contrato de seguro existente a favor de «Mediconex S.A.», a la fecha de los acontecimientos e indicó el límite de cobertura y la franquicia estipuladas. Adhirió al responde que efectuó su asegurada (fs. 429 a 442).

El «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» se presentó, solicitó se cite en garantía a «SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.» -lo que luego se desistió (fs. 514)- y negó los hechos mencionados en el escrito de inicio.

Reseñó que es falsa la afirmación que el estudio de RMN realizado fuera erróneo. Expresó que su única participación en el proceso que desencadenó en el fallecimiento del señor G., consistió en efectuar el examen ordenado en el mes de mayo por el Dr.J.

Destacó que en el informe se consignó «.proceso inflamatorio de estructuras aéreas del macizo facial.», hallazgo adicionado por fuera del área de exploración solicitada por el neurólogo, quien había requerido una evaluación del encéfalo en búsqueda de causas de neuralgia del V par (nervio trigémino que inerva la sensibilidad de la cara).

Manifestó que el área de estudio solicitada era el encéfalo, comprendiendo el cerebro, tronco encefálico, sistemas, espacios subaracnoideos, meninges, bóveda craneana y cuero cabelludo. Aclaró que en esta exploración sólo se obtienen cortes parciales MCF y que la glándula salival inferior se encuentra fuera del área, por lo cual es imposible informar lo que no se ve.

Asimismo, aseveró que es impropio pretender que un estudio complementario establezca el diagnóstico definitivo de un paciente, puesto que su función es fortalecer el diagnóstico presuntivo del médico y los diferenciales.

Afirmó que la RM es sensible a los cambios generados en el cuerpo, pero poco específica para determinar etiologías definidas. Por ello, el proceso inflamatorio pudo o no vincularse con la neoplasia referida, puesto que el dato anotomopatológico es de un año y medio posterior, por lo que resulta imposible relacionarlo con la evolución del paciente.

Concluyó que no existe relación causal con el evento, desconoció la responsabilidad que se le imputa y peticionó el rechazo de la acción (fs. 445 a 465).

Por su parte, el doctor G. J., por apoderado, respondió la demanda. Detalló las atenciones que brindó al señor G. y aseveró que, en los siete meses de su ausencia, el proceso que, al 9 de octubre de 2009 sólo involucraba la mitad inferior de la hemicara derecha, al 18 de mayo de 2010 ya afectaba toda la cara derecha, lo cual demostró el avance de la enfermedad durante dicho lapso, sin control.

Expuso que la RMN ilustró que el tejido nervioso se encontraba completamente indemne, pero las estructuras aéreas del macizo facial, es decir, los senos maxilares, frontales y paranasales, evidenciaban un proceso inflamatorio.Por ello, consideró adecuado solicitar una interconsulta con otorrinolaringología y, luego, cuando el paciente retornara a la consulta, continuar con los estudios, lo que no ocurrió.

Con sustento en diversas consideraciones médicas, negó su responsabilidad en la asistencia al señor G. (fs. 470 a 505vta.).

«Seguros Médicos S.A.», por apoderado, contestó la citación en garantía y reconoció el contrato de seguro existente a la fecha de los acontecimientos entre esta aseguradora y D. H. D. Asimismo, adhirió al responde de su asegurado (fs. 527 a 551).

La «Obra Social del Personal del Espectáculo Público», por apoderado, se presentó y negó los hechos que no fueran reconocidos expresamente. Describió las atenciones consignadas la historia clínica y, luego de sus consideraciones médicas, concluyó en la ausencia de un error de diagnóstico.

Destacó que el señor G. concurrió a la clínica casi 8 meses después de su consulta, por lo que era evidente la ruptura del nexo causal, en tanto no se encuentra acreditado que los doctores D., J. y P. obraron apartándose de la técnica propia de la ciencia médica. Por ello, peticionó se rechace la demanda (fs. 555 a 601).

Posteriormente, se declaró rebelde al doctor C. M. P., quien luego se presentó (fs. 642 y 647 y vta.).

Por último, la señora Defensora de Menores asumió la representación de los menores de edad A. C. G., A. A. G. F. y C. P. G. (fs. 660).

Sustanciada la causa, se dictó decisión sobre el mérito (fs. 1238/1278, 1283 y vta.).

III- La sentencia La Juez de grado hizo lugar a la demanda incoada por la señora N. F. y sus hijos A. C. G., A. A. G. F. y C. P. G. Condenó a los doctores D. H. D., G. J., C. M. P.y a «Mediconex S.A.», «Centro De Imágenes Anatómicas S.A.», «Obra Social del Personal del Espectáculo Público», «Seguros Médicos S.A.» y «Prudencia Compañía Argentina De Seguros Generales S.A.» a pagar a la actora la suma de $ 7.300.000, correspondiéndole el monto de $ 2.200.000 a N. F. y el de $ 1.700.000 a cada uno de sus hijos. Asimismo, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 1238/1278, 1283 y vta.).

IV- Los agravios El «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» cuestiona la atribución de responsabilidad. Alega que la decisión resulta arbitraria por contradecir las constancias de la causa.

Sostiene que, incluso, el estudio realizado en sus instalaciones se profundizó en zonas no solicitadas, lo que deja en claro el actuar diligente del médico.

Advierte que no se valoró el tiempo entre la primera consulta del señor G. y el estudio -8 meses y 23 días- y desde éste hasta su fallecimiento -1 año-.

Asevera que no hubo un diagnóstico incorrecto, sino que el informe del área requerida fue perfecto y se realizó una salvedad en cuanto a un hallazgo fuera de la zona de exploración alejada de la glándula salival anterior.

Aduce que únicamente realizó el examen y no participó en ningún acto negligente, por lo que es infundado exigir que el doctor M. pudiera tener sospechas instaladas previamente en su mente.Señala que el seguimiento y estudio del paciente lo efectúa el médico tratante y no el técnico o profesional quien sólo describe lo que ve aisladamente en el examen indicado por otro.

Se agravia por la determinación de relación causal entre el obrar de la clínica y el fallecimiento del señor G.

Asimismo, critica por desproporcionadas las sumas indemnizatorias fijadas y los intereses establecidos, como así también la imposición de las costas.

«Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.» refiere que la juez a quo interpretó de manera errónea la prueba.

Cita que las conclusiones vertidas por el perito médico F. fueron contrarias a las de la experta que intervino luego. Ello así, en tanto del primer informe surge que no hubo mala praxis y en el segundo se afirma que sí. Debate que la sentencia se basó en este último y que no menciona cómo sopeso las consideraciones del otro.

Por ello, solicita la intervención del Cuerpo Médico Forense debido a la contradicción en las conclusiones de las dos pericias médicas.

Además, alega que no se apreció la conducta del señor G., quien no se presentó a la consulta ordenada por el doctor J., luego de los treinta días y que nada hizo durante 8 meses.

Alude al equivocado informe por imágenes que llevó a los médicos tratantes a aplicar una determinada terapia que no resultó eficaz para combatir el cuadro que presentaba.

Sostiene que el desarrollo y progresión de la enfermedad del señor G. se erigieron como un factor de la naturaleza, ajena a la responsabilidad de los galenos.

Cuestiona el rechazo del límite de la cobertura asegurativa invocada, en tanto el asegurado y la actora no lo atacaron, por lo que se violó el principio de congruencia.

Por su parte, la parte actora discute la tasa de interés aplicada y requiere se fije aquélla que no implique un perjuicio y permita la reparación integral y plena, desde la fecha del fallecimiento del señor G.hasta el efectivo pago. Mencionó la equivalente a dos veces la tasa activa.

A su vez, se agravia del insuficiente monto de condena.

La «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» también objeta lo decidido. Asegura que, en el caso del doctor D. -médico clínico-, ante el cuadro del señor G., lo único que podía hacer era derivarlo al neurólogo para no demorar el diagnóstico. Manifiesta que nada le ocurrió al paciente como consecuencia de su asistencia.

Afirma que el dolor en hemicara tiene como principal diagnóstico la neuralgia, entre otros y el dolor neurálgico por infiltración tumoral maligno es excepcional.

Se agravia de las opiniones emitidas por la perito S., por expedirse sobre especialidades médicas ajenas a su formación.

Rebate que el diagnóstico del doctor D. fuera erróneo por falta de investigación mediante laboratorio o estudios médicos y que la derivación quizás resultara prematura, en tanto no hay un protocolo que recomiende su realización cuando el paciente presenta signos neurológicos sensitivos en el territorio del nervio trigémino derecho.

Aduce que el primer síntoma de la enfermedad fue la tumoración en el paladar duro -la que apareció antes que la afectación nerviosa de la hemicara-, lo que no fue informado por el señor G. a ningún médico.

En cuanto a la atención brindada por el doctor J., dice que sí registró los antecedentes del paciente, es decir, desde cuándo aparecieron los síntomas y sus características. Además, dejó constancia que presentaba episodios dolorosos transitorios y recurrentes.

Sostiene que la perito S. carece de la idoneidad exigida sobre temas de neurología.

Asevera que el doctor J.indicó un tratamiento sintomático, que podía ser o no efectivo y le señaló volver a los 30 días, lo que no ocurrió, demorándose siete meses en solicitar asistencia médica.

Se agravia de que el fallo imponga toda la carga de las obligaciones y deberes en los profesionales que atendieron al paciente y omita mencionar los incumplimientos del señor G. -falta de información y no darle continuidad a su atención-. Por ello, considera que el hecho de la víctima aparece como la causa exclusiva d el avance del tumor sin diagnóstico ni tratamiento.

Explica que el proceso diagnóstico no significa que deba realizarse en la primera consulta, como así tampoco que se ordenen estudios en esa oportunidad. Ese encuentro consiste en efectuar diagnósticos presuntivos y, eventualmente, diferenciales para llegar a uno certero.

Alega que la primer sentenciante se equivocó al referir que el señor J. derivó al especialista en otorrinolaringología, cuando sólo solicitó una interconsulta, por lo que esperaba que el señor G. volviera para seguir estudiado el caso.

Argumenta que el señor G. presentaba una patología compleja, enmascarada por una serie de situaciones: no les informó a sus médicos del tumor en el paladar y los síntomas eran vagos e incipientes.

Opina que, cuando el doctor J. solicitó la RNM de encéfalo, no existía ninguna evidencia de patología oncológica, entre otros motivos porque el señor G. no le manifestó a ninguno de los médicos que tenía un tumor en el paladar duro que crecía lentamente.

Aduce que la constatación de imágenes de aspecto inflamatorio a nivel de los senos maxilar y esfenoidal del lado derecho coincide con la posibilidad de un cuadro de sinusitis crónica. Argumenta que la especulación diagnóstica y las imputaciones realizadas por el Dr. G.-perito especialista en diagnóstico de imágenes- al informe de la RNM con relación a la supuesta patología cancerosa de sus senos maxilar y esfenoidal derecho, resultan abstractas, pues el tumor no afectó a ninguno de dichos senos.

En cuanto a la gestión asistencial del doctor P., refiere que, conforme surge de la historia clínica, el señor G. no volvió a consultar luego de 77 días y, cuando lo hizo, se le ordenó una nueva RX, lo que no se concretó en tanto no concurrió nuevamente.

Asimismo, critica la intromisión y cuestionamiento por parte de la primer sentenciente sobre la actuación del doctor G. U. -médico cirujano- por violentar el principio de congruencia.

Por otra parte, debate que consideró que el informe de la anatomía patológica del tumor fuera el día 4 de diciembre de 2010 porque la biopsia se obtuvo el 22 de diciembre de 2010 (18 días después) y el estudio histopatológico no se realiza e informa en 48 hs.

Sostiene que la Dra. S. erró sobre la estadificación del tumor del señor G., toda vez que el mismo no invadía piel ni el canal auditivo ni el nervio facial y, efectivamente, tenía más de 4 cm. Además, asegura que sus conceptos fueron incorrectos y que la operación sí estaba indicada.

A su vez, se agravia por la ausencia de equidad en la valoración de los tiempos del señor G. y los de atención de parte de la primer sentenciante.

Por otro lado, impugna los montos indemnizatorios otorgados.

Argumenta que no existe un fundamento para considerar que el señor G. hubiera sido capaz de lograr esa productividad económica realizando sus tareas de peón -categoría operario-, percibiendo para el mes de diciembre de 2010 un salario neto de $ 1.895 y teniendo en cuenta el estado avanzado de la enfermedad maligna que presentaba desde la primera consulta realizada con el doctor D.

Por último, cuestiona el cálculo de los intereses.Considera arbitraria la decisión de admitir un 8% de interés anual a la suma de dinero fijada a valores actuales.

Por otro lado, el doctor D. rebate la errónea interpretación y aplicación del derecho, de la valoración incorrecta, parcial y arbitraria de las pruebas producidas y del apartamiento manifiesto de las normas de la sana crítica.

Sostiene que el decisorio se limitó a construir presunciones para tener por admitida la existencia de la culpa médica y la relación causal entre las dos únicas atenciones dispensadas por él.

Alega que no se tuvieron en cuenta sus manifestaciones y las del perito oncólogo doctor F., quien afirmó que no existió negligencia y que el diagnóstico de los tumores ubicados en la zona maxilar son muy difíciles y/o casi imposibles de diagnosticar.

Aduce que no hay evidencia que confirme que el señor G., al momento de la atención (un año y medio antes de su diagnóstico), tuviese algún tumor ni que éste fuera diagnosticable clínicamente.

Aduce que, igualmente, aunque le hubiera realizado un control más exhaustivo, no hubiese encontrado tumor alguno, ya que no lo presentaba al tiempo de la consulta.

Asimismo, refiere que fue asistido por otra médica clínica -la doctora V. G.- quien tomó la misma decisión que él de derivarlo a un neurólogo.

Apunta que no omitió ni minimizó la presencia de la enfermedad, sino que todo lo contrario ya que se evaluó físicamente al paciente, se realizó un diagnóstico y se lo derivó al especialista para su revisión y estimación del posible tratamiento.

Asevera que es evidente que el tumor no estaba presente cuando se inició el proceso diagnóstico, por lo que era imposible advertir algo que no existía.Por ello, opina que se lo condena injustamente sin informar cuál habría sido el supuesto examen complementario que se habría omitido.

A su vez, juzga que no se apreció que no generó ningún daño en el señor G.

Asegura que los especialistas que lo evaluaron posteriormente y que le requirieron estudios por imágenes no evidenciaron tampoco la existencia del tumor ni la presencia de alguna imagen que hiciera sospechar de una patología cancerígena.

Afirma no existe vinculación entre la falta de anotaciones que refiere la primer sentenciante y el cáncer que presentó el paciente un año después.

Aduce que, al momento de los hechos, el señor G. sólo evidenciaba una alteración sensitiva que fue el motivo de consulta y diagnóstico presuntivo de neuralgia.

Asimismo, cuestiona los montos indemnizatorios por excesivos, por lo que requiere su rechazo o, en su defecto, su disminución.

Entiende que se debe discriminar en porcentajes lo que le correspondería pagar a cada uno de los demandados en función de la incidencia causal que pudo haber tenido cada actuación en el desenlace final de los acontecimientos.

Además, se agravia de la imposición de costas, las que requiere se establezcan por el orden causado, en caso de confirmar la sentencia.

Por último, solicita la intervención del Cuerpo Médico Forense, como medida para mejor proveer.

Por su parte, «Seguros Médicos S.A.» adhiere a la presentación del señor D.

También, critica que se lo condene por encima de la cobertura contratada por su asegurado.

El doctor J. refuta la responsabilidad atribuida.Debate la construcción de una relación causal que resulta insostenible y que se omitió considerar el informe del especialista en Diagnóstico por Imágenes en tanto afirma que el estudio pedido por él se hizo en el área correcta.

Sostiene que cumplió con su deber, que el examen clínico no denotaba particularidades asociables con un tumor y que, además, el paciente no volvió a la consulta en el tiempo fijado.

Critica que la sentencia no menciona cuáles son los exámenes o maniobras clínicas que habría omitido realizar.

Explica que se trata de un tumor muy infrecuente y agresivo, que habitualmente se diagnostica en estadios avanzados por simular, de inicio, procesos inflamatorios rinosinusales.

Asevera que en vista a que el paciente, en octubre 2009, no presentaba ningún indicio tumoral al examen clínico (masa tumoral o ganglionar palpables) y con una Resonancia Nuclear Magnética RNM de apariencia inocente -según el informe del especialista en imágenes-, era imposible sospechar el cuadro en la primera consulta.

Señala que la sentencia interpreta inadecuadamente las distintas etapas evolutivas y de oportunidad diagnóstica para los profesionales actuantes en este caso.

Manifiesta que no se demostró la existencia de una falta médica.

Además, opina exorbitantes las sumas otorgadas por reparación.

Por su parte, el doctor P. se agravia por la determinación de su responsabilidad.

Sostiene que las conclusiones de la juez a quo son erradas en tanto su razonamiento está teñido de arbitrariedad e irrazonabilidad, como así también de un incorrecto y equívoco análisis de la prueba y su incidencia en el caso.

Aduce que no se advirtieron las circunstancias fácticas que rodean a la atención brindada al señor G., más aún cuando ésta fue del tipo ambulatorio. Refiere que se analizó su labor con la estrictez de un caso concerniente a un paciente internado.

Opina que no se valoró el testimonio de la señora Longhi que demuestra que el señor G.tenía graves problemas de horarios -debido a que trabajaba de 9 a 20 hs.- como para obtener una asistencia médica adecuada, consistente, apropiada, regular y constante, lo que explica los largos períodos de tiempo sin concurrir a las consultas.

Alega que pasaron meses sin que el paciente se presentara a ser evaluado por los profesionales a los fines de poder proceder como el que la primer sentenciante pretende. Argumenta que ello los privó de efectuar un seguimiento regular y desarrollar un estudio que permitiera diagnosticarlo y tratarlo. La demora en el desarrollo de atención no se debió a los médicos.

Asimismo, indica que el perito especialista en imágenes dejó en claro que fue la negligencia del doctor M. la que ocasionó las erradas conductas terapéuticas posteriores de los médicos.

Aduce que no puede ser verificada como una falta de diligencia médica la no visualización de un tumor, cuando hacía meses se le había pedido una radiografía y nunca se la realizó. Si el señor G. la hubiese efectuado, probablemente la tumoración podría haber sido vista.

Critica que la decisión se apoyó en una pericia efectuada por un oncólogo.

Añade que los profesionales enfrentaron un cuadro difícil y complejo, como para poder realizar un diagnóstico cierto en forma temprana.

En cuanto a su situación procesal, controvierte lo indicado por la juez a quo con relación a la rebeldía, sus consecuencias y la carga probatoria, lo que interpreta que son manifestaciones sin asidero para dilucidar la verdad del caso.

Considera que no hay prueba alguna que determine la existencia de nexo causal entre su actuar y los da ños reclamados, en tanto la atención y los estudios realizados por él no fueron la causa de la muerte del señor G.y tampoco provocaron su padecimiento.

A su vez, debate por lo excesivo del «quantum» fijado en orden al capital indemnizatorio y requiere la imposición de intereses desde el traslado de la demanda hasta el efectivo pago.

También, se agravia por la imposición de costas.

Por último, la Defensora de Menores e Incapaces se agravia del quantum fijado a favor de sus asistidos en concepto de valor vida y daño moral por resultar alejadas de un monto que pueda reparar de algún modo lo que significó la pérdida de su padre, causada por el accionar negligente de los demandados. Por ello, solicita se eleven.

Las partes hacen reserva del caso federal.

V- Suficiencia del recurso Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por las partes en sus contestaciones de agravios en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de los embates (fs. 1605/1607, 1634/1639, 25/8/2020 y 6/9/2020).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción, en cuanto al mérito de lo planteado, se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación.Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

Este deviene un criterio ya compartido también por la jurisprudencia. Así se ha expresado que: «El art. 1746 del Código Civil y Comercial es aplicable a una acción de daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las consecuencias de ella (art. 7, CCCN), máxime cuando la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, sino que únicamente sienta una pauta para su liquidación» (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in re: «A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios», sent. del 28/10/2015, publicado en:

RCCyC 2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/JUR/63674/2015).

VII- Marco jurídico de la responsabilidad La responsabilidad médica se halla sometida a los mismos principios de la responsabilidad en general. Son sus normas generales: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber amplio de no dañar; 2) El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre aquél y el detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del mismo y 4) Un factor de atribución, es decir, la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor, el que podrá ser objetivo o subjetivo (conf.»Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil», Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal Alterini- Oscar José Ameal- Roberto M. López Cabana, en «Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales», pág. 159, Buenos Aires, 2006).

Al decir de Zannoni, «El incumplimiento imputable a la obligación contractualmente asumida (que en su ámbito propio constituye el ilícito al que se imputa la obligación resarcitoria: arts. 520 y 521 del Código Civil), trasciende como el hecho al que el art. 1109 vincula la obligación de reparar desde que, por culpa o negligencia del incumplidor, se ha ocasionado «un daño a otro» (autor citado, «El daño en la responsabilidad civil», p. 141).

Como se advierte, debe necesariamente analizarse la relación del galeno con el paciente, a fin de determinar si existió incumplimiento de la prestación médica y -en su caso- relación causal de ese obrar con el resultado de la intervención quirúrgica que, acreditado, originará la responsabilidad frente al accionante.

Como se ha dicho reiteradamente «.la responsabilidad profesional es aquélla en la que incurre el que ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional omite las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición del deudor culpable (art. 512, Código Civil; conf. mi voto en la causa Ac. 88.406, sent. del 10-V-2006; v. también C. 98.267, sent. del 23-IV-2008; C. 100.216, sent. del 13-V- 2009; C. 94.854, sent. del 28-X- 2009; C. 103.717, sent. del 3-III-2010; entre otras)» (SCBA, del voto del señor Juez doctor Genoud en «Langoni, Adriana Marcela contra Hospital Italiano. Daños y perjuicios», causa C. 112.820, sent.del 17-XII-2014).

Se ha señalado, como nota característica del profesional, la habilidad en el desempeño de su actividad, que ésta se encuentre reglamentada y suponga habilitación previa, su presunción de onerosidad y que se ejerza con autonomía técnica y sujeción a la colegiación, a normas éticas y a potestades disciplinarias (Alterini, Atilio, López Cabana, Roberto, «La Responsabilidad civil de los profesionales», en «Las responsabilidades profesionales» -Libro homenaje al Dr. Luis Andorno-, p. 659, Ed. Platense, 1992).

«La prueba de la culpa del médico se traduce en la violación del deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional» («Bustamante Alsina, Responsabilidad Civil de los médicos en ejercicio de su profesión», L.L. 1976-C- pág.

63, cit. en voto del doctor de Lázzari en Ac. 87.884, sent. del 14-XII-2005. En similar sentido C. 98.767, sent. del 21-V-2008; C. 101.294, sent. del 15-IV-2009; C. 105.772, sent. del 9-VI-2010)» (SCBA, del voto del señor Juez doctor Genoud en «Langoni, Adriana Marcela contra Hospital Italiano. Daños y perjuicios», causa C. 112.820, sent. del 17-XII-2014).

La Corte Nacional, al valorar en el caso de los médicos la obligación jurídica de asistencia, ha remarcado que el deber jurídico de obrar se compone no sólo con la carga de actuar con la prudencia y el pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino con las que establecen los ordenamientos particulares, propios de los profesionales del arte de curar- v.gr. «Código Internacional de Ética Médica», Declaración de Ginebra, etc.- (Fallos : 306.187 y JA, 1984-II-373; CS 24/10/89, «Amante Leonor y otros c.Asociación Mutual Transporte Automotor», JA, 1990-II-127).

El régimen legal aplicable es el derivado de la órbita contractual por cuanto, la mayoría de las veces, se trata de la inejecución de un previo acuerdo de voluntades entre el damnificado y el profesional. La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y, al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia o graves errores de diagnóstico y tratamiento. Cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación; ya sea por impericia y/o imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable.

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación: la valoración en concreto o subjetiva, por la que se merita con relación al sujeto mismo, atendiendo -únicamente- a sus condiciones personales y a las demás circunstancias de tiempo y lugar en que actuó; y la valoración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio: el hombre común, el buen padre de familia, etc. (Orgaz, Alfredo, «La culpa», Ed.

Lerner, Bs.As., 1970; Bustamante Alsina, Jorge «Teoría General de la responsabilidad civil», p. 48, nota 4).

Puntualiza Orgaz que ambos sistemas no son antagónicos sino que se complementan. La apreciación abstracta u objetiva no prescinde por completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación en concreto deja de comparar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal («La culpa», cita en nota 22, p.133).

El juez debe, ante todo, examinar el caso concreto con toda su constelación fáctica y luego confrontarlo con la conducta que -en tal evento- habría observado un hombre prudente (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», t. III, p. 161, Ed. Platense, 1970) o sea, en definitiva, que el art. 512 del Cód. Civil consagra un sistema mixto -concreto y abstracto- (Bueres, Alberto, «Resp. Civil de los médicos», p. 208).

Por su parte, Trigo Represas sostiene que, para apreciar la culpa, ha de acudirse al «buen profesional» de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del art. 512 del C.C. con las del 902 para la esfera aquilina, y con el art. 909 de ese mismo cuerpo legal para el ámbito contractual. Por ende, el adiestramiento específico que supone la condición profesional. genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (ob. cit., «Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos «, LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser probada por el acreedor, sin mengua de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales o bien, en casos excepcionales, la teoría de las cargas probatorias dinámica.Ello, claro está, en la medida que el ordenamiento jurídico no consagre una presunción genérica de culpa como ocurre en algunos supuestos particulares.

En consecuencia, el distingo clasificatorio para nada incide en el régimen de la prueba, sino que va mucho más allá y sirve para determinar si estamos frente a un supuesto de responsabilidad subjetiva u objetiva -en este último caso, la culpa queda fuera de la cuestión-.

Queda en claro en la responsabilidad médica, como regla general estamos frente a obligaciones de medios con lo cual «no basta, pues, con revelar la mera infracción estructural, o sea, la causación del daño médico, para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa).

Es que en las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses -en todo caso un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber prestacional.

Estos intereses pueden ser denominados como final y primario. El interés final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y, por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo. Al lado de ese interés final, aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda que, en la responsabilidad médica, para comprometerla, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del o de los galenos.

Por su parte, el establecimiento asistencial, asume frente al paciente una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato celebrado entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario; art.504 CC, estipulación a favor de tercero; Bueres, «Responsabilidad civil de los médicos», p. 375/76), cuya obligación principal surge del contrato de prestación de servicios médicos y consiste en suministrar la debida atención a través de las personas idóneas y los medios materiales suficientes y adecuados al efecto.

Contrae -además- una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, conforme los arts. 1198, párr. 1° del Código Civil y 5 de la ley de Defensa del Consumidor, de carácter accesorio a la anterior y en virtud de la cual el paciente no debe recibir daño alguno con motivo de la asistencia médica requerida.

Revelada la culpa del médico, su responsabilidad se torna inexcusable, pues queda manifiesta la violación del crédito a la seguridad y el establecimiento sanitario no puede probar su no culpa en la elección o en la vigilancia (Bueres, ob. cit. págs. 386 y 387). La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re «Brito de Lescano c/ Sjolita, Carlos y otros» (JA 1992-I-p. 315) señaló que «Como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor».

Asimismo, las obras sociales como las empresas de medicina prepaga responden por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo, como por las deficiencias de la prestación cumplida, atribuible a culpa o negligencia de los profesionales que contratan.Asumen también, igual que la clínica, en virtud de tales fines, una obligación tácita de seguridad (art. 1198, párr. 1° del CC y art. 5 de la ley de Defensa del Consumidor; Bueres, «Responsabilidad de los médicos», 2° ed., T 1, p. 380 y ss. Y 472 y ss.; Félix Trigo Represas, «Reparación de daños por Mala Praxis Médica», p. 401 y ss.).

Cabe destacar, además, que el vínculo existente entre aquéllas, la clínica y el galeno resulta irrelevante toda vez que su eventual responsabilidad deriva del incumplimiento de brindar el servicio debido, sea cual fuese la modalidad de contratación adoptada con el prestador del servicio de salud. Ello es así, atento al efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros -art. 503, 1195, 1199 in fine y concs. del Código Civil- que determinan en definitiva que el afiliado que no concurrió a aquel otorgamiento resulte un extraño con relación a dicho contrato y que por ello no le puede ser oponible (Trigo-Represas, Ob. Cit., p.

400/01).

Ahora bien, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del galeno, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales -praesumptio hominis-. Su admisión no importa derogar el régimen de la carga de la prueba, sino que habrá que demostrar hechos que generen indicios, para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A lo sumo, cabrá entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria y una concreción a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de la equidad (CNCiv., Sala D, 28/ 2/ 96, in re «G.F.M. y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros», del voto del Dr. Bueres, Alberto J.).

El sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto:lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (C.

Civ. y Com.Mar del Plata, 28-8-2003 sala 2º, causa nº 125501 «Gimenez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.», id 9/3/2010, causa Nº 56.773. C Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, «R.O. c/ Medic Gem´s S.A y otros s/ daños y perjuicios» Ídem esta Sala 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 «Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cám. Nac. Apel. en lo Civ., Sala J, in re: «Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares», sent. del 31/5/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. (Dir.) Highton, Elena (coord.), «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cám. Nac. de Apel. Civ, Sala J, «T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios», sent.del 6/11/2012).

VIII- Determinación de la causa del daño Se impone previamente definir cuál es el obrar antijurídico atribuido a los accionados y el daño por el cual se reclama, a los fines de luego, en base a la valoración de la prueba, determinar si existe relación de causalidad entre éste y el obrar atribuido a los distintos codemandados.

En la demanda se indicó que se accionaba por el diagnóstico erróneo, en tanto no se hicieron los estudios médicos requeridos al señor G. (fs. 36/51vta., esp. punto V a fs. 43), a lo que se le atribuye su fallecimiento -pues, se opinó que de haberse realizado las diligencias debidas y se hubiese detectado a tiempo la enfermedad padecida el paciente estaría vivo (fs. 36/51vta., esp. fs. 45)- al igual que por la pérdida de chance de lograr un tratamiento adecuado para la dolencia de haberse diagnosticado a su enfermedad en forma temprana, lo que lo hubiera curado o aliviado su padecimiento (fs. 36/51vta., esp. fs. 48 vta.).

Cabe aclarar que el diagnóstico del señor G., luego de realizada la biopsia indicada el 15 de diciembre de 2010, fue de un cuadro vinculable con Carcinoma Adenoide quístico, patrón sólido y tubular (fs. 1102/1114 vta., esp. fs. 1104 vta., respuesta al punto «k»). Esa dolencia culminó en el fallecimiento del paciente, el 20 de junio de 2011, como consecuencia de su enfermedad oncológica en estadio IV con secundarismo óseo y pulmonar (ídem, esp. fs. 1105, respuesta al punto «p»). Tal afirmación, tam bién vertida en la sentencia no fue cuestionada.

En cuanto a la posibilidad de curación, la experta oncóloga doctora S. explicó que «El carcinoma adenoide quístico es una de las neoplasias malignas biológicamente más agresivas y destructivas, presentan una elevada tendencia a la recidiva local y desarrollo de metástasis a distancia.Corresponde al 1% de los tumores de cabeza y cuello y al 10% de los tumores de glándulas salivares, siendo el más frecuente en las glándulas salivares menores donde representa el 60%, su curso clínico es prolongado con un crecimiento lento y progresivo de meses a años, generalmente indoloras, con tendencia a la invasión y diseminación perineural a través de los nervios mayores y menores tejidos adyacentes, puede crecer a través de los conductos haversianos del hueso sin producir destrucción ósea visible, el origen es por debajo del epitelio y la lesión inicial puede ser submuscosa, produce dolor cuando existe ulceración, la invasión perineural se manifiesta con dolor en el territorio de inervación correspondiente y parestesias, el diagnóstico diferencial debe establecerse con abscesos, cálculo de los conductos salivales, quistes óseos o partes blandas y otros tipos de tumores (sarcomas, linfomas), el diagnóstico de certeza se establece por biopsia, el tratamiento es similar a otras localizaciones de cabeza y cuello y se determina por estadio, el sitio metastásico más común es el pulmón, pero puede diseminarse en cualquier órgano, otras localizaciones en frecuencia descendente son huesos e hígado, la supervivencia se relaciona con el tipo histológico, compromiso de bordes, invasión perineural, incluso microscópica y tipo de tratamiento posible. Los sub-tipos sólido y basaloide son los de peor pronóstico con una supervivencia global de 34% a los 10 años.Se considera que la diferencia entre un diagnóstico precoz o tardío se relaciona con mejor control local, en octubre de 2009 no presentaba compromiso ganglionar regional por lo que se podría haber planteado realizar un tratamiento más conservador y/o cirugía con carácter oncológico, por el curso indolente de estas neoplasias no se puede establecer diferencia de sobrevida global con un diagnóstico realizado catorce meses antes, si se puede inferir que la calidad de vida del paciente hubiera sido diferente y un control local de la lesión puede otorgar mayor tiempo de sobrevida libre de enfermedad, retardo en la recurrencia y en general mejores posibilidades terapéuticas específicas, como se dijo en el punto o) al momento de la intervención el paciente había superado el estadio con indicación quirúrgica. Al momento de la intervención el señor G. tenía factores de mal pronóstico, invasión perineural, extensión a tejidos vecinos con compromiso óseo y adenopatías regionales y no hay constancias que haya efectuado estadificación completa previo a la indicación quirúrgica y en base a su evolución posterior es posible que el estadio real haya sido IVc al momento quirúrgico por enfermedad secundaria a distancia.» (ídem., esp. fs. 1105 y vta., respuesta «r»).

En forma coincidente, el experto F., en cuanto a la sobrevida de los pacientes con estos tumores, explicó que a excepción de algún grupo muy reducido de tumores de cabeza y cuello que se pueden diagnosticar a tiempo y reciben el tratamiento oportuno, la gran mayoría tienen una evolución sombría (fs. 954/965, esp. fs. 957 y 965).

En síntesis, aprecio acreditado que la dolencia que padecía el señor G. era de carácter severo y, aun tomada en tiempo oportuno, se acreditó que el señor G. igualmente hubiera fallecido, en tanto en ninguna de las pericias se mencionó la posibilidad de algún tratamiento curativo para esa dolencia.Empero, el derecho a un diagnóstico apropiado y oportuno y -de ser factible- de haberse descubierto en forma temprana, la víctima hubiera tenido la chance de gozar de mayor tiempo y mejor calidad de vida (arts. 1068, 1069, 1109 y conc. del Código Civil).

Por ende, el daño acontecido y a cuyo respecto se analizará la prueba, no es la muerte del señor G., sino la merma de su alternativa de sobrevida o de mayores opciones de tratamiento si su enfermedad hubiera podido ser identificada con mayor anticipación y no lo hubiera sido por la culpa de los médicos intervinientes.

Como ha dicho la jurisprudencia en un precedente similar, «En este caso lo reparable es tanto el beneficio esperado, como la perspectiva pérdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en lo que de ordinario sucede. Podemos entonces identificar el daño padecido. No se trata de la pérdida de futuros ingresos sino del cercenamiento de la razonable probabilidad de contar con ellos en el futuro (L. 67.443, sent. del 30-VIII-2000). las expectativas de vida y el tratamiento terapéutico de la víctima hubiesen resultado diferentes. Sin embargo, no es posible asegurar -pues nunca se realizó una estadificación de la enfermedad- si el tratamiento a aplicarse hubiese sido curativo o meramente paliativo, lo que no desvirtúa la existencia del daño mencionado» (SCBA, AC 80375, sent. del 5-III-2003, «Larralde de López, Alicia y otros c/Ferrosur S.A. y otros s/Daños y perjuicios», publicado en Acuerdos y Sentencias 2004-II, 237, DJBA 165, 219, LLBA 2004, 482).

Por ello, esta será la perspectiva para analizar la intervención de los distintos profesionales y la responsabilidad que le cabe a cada uno, desde la primera consulta, a la cual se refirió la demanda, en octubre de 2009, hasta su fallecimiento.

IX- Análisis de los hechos para la determinación de la responsabilidad de los doctores D., J.y P.

Los demandados cuestionan la atribución de responsabilidad por las alegaciones que este voto desarrolla en el punto IV.

En primer lugar, cabe referir que no es un hecho controvertido las atenciones brindadas al señor G. por los distintos profesionales.

Conforme surge de la historia clínica de la Clínica Loiácono -«Mediconex S.A.»- y fue descripta por el perito médico oncólogo, doctor Sebastián F., el día 2 de octubre de 2009, el señor G. fue asistido por el doctor D. D., quien asentó que presentaba «Neuralgia Facial» y lo derivó a la consulta neurológica (954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 954).

Luego, el día 9 de octubre de ese año, se atendió con el doctor G. J. -médico neurólogo- quien consignó «.el paciente presenta desde hace 1 mes y medio, episodios dolorosos, recurrentes, intermitentes, de pocos días de duración.», «.el perinasal sin desencadenantes claros y que remite espontáneamente. No se constata paresia facial.», «.Se decide conducta expectante y se indica próxima consulta en 30 días y se lo medica con un polivitamínico.» (ídem., esp. fs. 954vta.). Si bien el médico consignó dolorosas, de la historia clínica surge que no lo eran (fs. 109, del sobre que corre por cuerda).

El 20 de octubre de 2009, concurrió nuevamente a la institución, donde fue asistido, nuevamente, por el doctor D. «.quien consignó en la historia médica una sola palabra ilegible» (ídem., esp. fs. 954vta.).

El 18 de mayo de 2010, el señor G. consultó con la doctora V. G. -médica clínica-, del mismo establecimiento, quien asentó «Paciente que concurre para segunda opinión. Refiere sentir adormecida hemicara derecha. Se sugiere consulta con neurólogo. Sin foco motor» (ídem., esp. fs. 954vta.).

Ese mismo mes y año, consultó, nuevamente, con el doctor J. «.cuya escritura en la Historia Clínica se refiere a exploración clínica del área del V par craneal. Refiere que el paciente no tiene antecedentes traumáticos recientes.Solicita Resonancia Magnética Nuclear (R.M.N.) de encéfalo. Plantea opciones diagnósticas entre neuropatía del V par versus lesión troncal» (ídem., esp. fs. 954vta.). El 23 de julio de 2010, el señor G. volvió a su consultorio y el profesional refirió que «.la R.M.N. de Encéfalo fue s/p (sin particularidades). Rino-sinusopatía crónica. Solicita intercorsulta con Otorrinolaringología.» (el resaltado corresponde al original; ídem., esp. fs. 954vta.).

El 29 de julio de 2010, el señor G. se presentó con el doctor C. M. P. -médico otorrinolaringólogo- «.quien diagnostica sinusitis etmoideo-maxilar derecha.

Indicándose nebulizaciones como tratamiento. El paciente fue asistido por este profesional el 19 de Agosto de 2010, el 26 de Agosto de 2010, el 11 de Noviembre de 2010 y el 25 de Noviembre de 2010″ (el resaltado corresponde la original; 954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 954vta.).

Posteriormente, el 8 de diciembre de 2010, el señor G. efectuó una consulta en la guardia del «Hospital Juan Fernández» donde «.luego del examen médico se le realizó Ecografía de cuello, cuyo informe dice: ‘A nivel latero cervical derecho, por detrás de la glándula submaxilar y en contacto con esta, se visualiza una formación sólida y bien delimitada de 32 x 28 x 28 mm, acompañadas de algunas adenomegalias, la mayor de ellas de 21 x 13 mm, que por sus características sería conveniente profundizar su estudio’» Ese mismo día, se le extendieron certificados médicos para asistir a los hospitales Raffo y Marie Curie, «.los que refieren que el paciente consultó por tumoración de paladar duro.» (ídem., esp. fs. 954vta./955).

Al día siguiente, el 9 de diciembre, concurrió al «Hospital de Oncología María Curie» en cuya historia clínica, se asentó «Se indica que el paciente se encuentra sin diagnóstico previo. El motivo de la consulta es por tumoración lateral del cuello y en paladar y de alrededor de 2 meses de evolución.Sin estudiar su progresión.

Tratamiento Oncoespecífico Previo: Ninguno.» (el resaltado y el subrayado corresponden al original; ídem., esp. fs. 955).

El 15 de diciembre, también del año 2010, consultó con el doctor G. U. -médico cirujano- de la clínica de «Mediconex S.A.», «.quien consigna: ‘Tumor carotídeo derecho de aproximadamente 3 meses de evolución, con crecimiento progresivo (aproximadamente 6 cm. de diámetro), móvil. Se observa además tumor submucoso de paladar derecho con extensión al paladar blando. Se programa toma de biopsia de paladar. (¿Tumor glándula salival?)’» (ídem., esp. fs. 955).

A partir del informe de Tomografía Axial Computada (TAC) -del 22 de diciembre de 2010-, se constató «Voluminosa formación en el espacio carotídeo superior izquierdo y extendiéndose al espacio parafaríngeo homolateral. Otras formaciones ganglionares homolaterales. En región de paladar a la izquierda, voluminosa formación expansiva filtrante. Pendiente Informe de anatomía Patológica.» (ídem., esp. fs. 955).

El informe de Anatomía Patológica -de fecha 4 de diciembre de 2010- refiere «Material remitido: Biopsia de paladar blanda. Diagnóstico: Cuadro vinculable con carcinoma adenoide quístico, patrón sólido y tubular» (el resaltado y el subrayado corresponde al original; ídem., esp. fs. 955). Cabe aclarar que, conforme se indica en la demanda, la fecha de éste debió de haber sido 24 de diciembre y no el cuatro de ese mes, pues no pudo haber sido antes del día 15 de diciembre que el doctor U. hizo la biopsia que se analizó en ese estudio.

El 19 de febrero de 2011, se concretó la cirugía. «Se le efectuó resección de la lesión a nivel maxilar superior derecho, hueso malar (pómulo) paladar duro y blando, cornete superior y vaciamiento cervical derecho. Maxilar superior derecho con carcinoma adenoide quístico infiltrado, originado en glándula salival menor» (ídem., esp. fs. 955vta.).

El informe de Anatomía Patológica de la pieza quirúrgica, de fecha 25 de febrero de 2011, concluye como diagnóstico: «1) Tejido fibroadiposo, muscular y glándula salival de caracteres típicos.Metástasis masiva de carcinoma adenoide quístico en dos ganglios linfáticos. 2) Resección de maxilar con carcinoma adenoide quístico predominantemente spolido con áreas trabeculares, infiltrante, originado en glándula salival menor. Presencia de embolias neoplásticas linfáticas. Ausencia de necrosis y de embolias sanguíneas. Márgenes quirúrgicos no comprometidos. 3) Resección de cornete parcialmente infiltrado por carcinoma adenoide quístico» (el subrayado corresponde al original; ídem., esp. fs. 955vta.).

El 16 de marzo de 2011, se consultó con cirugía, se retiraron los puntos y se requirió radioterapia adyuvante (ídem., esp. fs. 955vta.).

El 31 de ese mes y año, el señor G. fue atendido por Oncología y el día 7 de abril, el doctor Quiroga informó que «Trae los estudios solicitados. E.C.O.G.

Performance Status 2. Me informan que se suspende tratamiento radiante por enfermedad avanzada» (el resaltado y el subrayado corresponde al original; ídem., esp. fs. 955vta./956).

Asimismo, constan en estos obrados los informes de T.A.C. de cuello y macizo cráneo facial y de tórax, del 1 de abril de 2011. A partir de lo que surge en el primero, el doctor U. observó «Formación lítica en hemimandíbula derecha con múltiples metástasis pulmonares bilaterales. Estudiado por Oncología se efectuó 1 ciclo de quimioterapia y se posterga radioterapia». Recibió el segundo ciclo de quimioterapia el 9 de mayo de 2011 (ídem., esp. fs. 956).

El 19 de mayo de ese año, el médico oncólogo refirió que «Concurre familiar y paciente. Se encuentra internado en Clínica Loiácono desde el 10 de mayo de 2011 por dolor neuropático en miembro inferior izquierdo. Hago receta de Morfina y coadyuvantes. Sigue con cuidados paliativos» (ídem., esp. fs. 956vta.).

El señor G. falleció el día 20 de julio de 2011 (ídem., esp. fs. 956vta.). Esta es la cronología de eventos que debe analizarse para determinar la responsabilidad de cada uno de los galenos demandados.El médico que intervino en la primera oportunidad, el doctor D., luego el médico neurólogo el doctor J., el Otorrinolaringólogo el doctor P. y el Centro de estudios por imágenes, en razón del informe de la RNM relizada por el doctor M., quien no fue demandado en forma individual.

El perito F. señaló que el diagnóstico preciso y definitivo en cuanto al origen del tumor primario de la patología -originado en glándula salival menor- del señor G., se obtuvo a partir del informe de Anatomía Patológica -del 25 de febrero de 2011- de la pieza anatómica resecada durante la cirugía.

Explicó que «.los tumores malignos que tienen origen primario en la Cabeza y el Cuello por lo general son muy difíciles de poder realizar diagnóstico de certeza de forma temprana. Simplemente una neoformación (neoplasia) muy pequeña que se encuentre en la Cabeza y/o Cuello pueden producir múltiples síntomas. Como también suele ser muy difícil la toma de biopsia de aquellas lesiones minúsculas cuando se logra observar una neoformación en dicho sector del cuerpo. La Cabeza y el Cuello están compuestos de muchísimas estructuras vitales de organismo (Cerebro, Cerebelo, tejido óseo, muscular, múltiples inervaciones, arterías y venas de todos los diámetros, etc.). Simplemente una toma de biopsia de la Cabeza y/o el Cuello puede dejar importantes secuelas. Es aquí cuando cumplen un rol muy importante los estudios complementarios (estudio por imágenes). También este perito desea destacar que muchas veces cuando se realiza una tomografía o resonancia magnética nuclear de la Cabeza se puede observar imágenes similares tanto de infecciones (abscedadas o no = presencia o no de pus) o procesos inflamatorios o tumorales o la combinación de todas.» (el resaltado y el subrayado corresponde al original; 954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 956vta.).

Refirió que los tumores localizados en la cabeza y cuello, en la gran mayoría de los casos, tienen una evolución sombría (ídem., esp. fs.957).

El experto manifestó que, para la fecha de la consulta en el Hospital Fernández -el 8 de diciembre de 2010-, «.ya la enfermedad del paciente estaba avanzada y evidente» (ídem., esp. fs. 957vta., respuesta «i»).

Además, en cuanto a la actuación de los médicos demandados, sostuvo que «Desde el punto de vista de los médicos que asistieron al Sr. G. este perito médico oncólogo considera que NO se ha realizado negligencia e impericia.» (954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 958vta., respuesta «q», la mayúscula y el destacado corresponden al original).

En tanto la juez de grado advirtió que el perito F. contestó a las impugnaciones vertidas por las partes remitiéndose de manera genérica a su informe liminar, ordenó la intervención del Cuerpo Médico Forense (fs. 1091). Sin embargo, éste opinó que debían ser respondidas por un nuevo experto e informó carecer de médicos especialistas en oncología (fs. 1093/1093bis). Por ello, la primer sentenciante designó de oficio a una nueva profesional (fs. 1094).

La perito médica oncóloga, doctora V. I. S., presentó su dictamen, describió brevemente lo acontecido y contestó los puntos periciales ofrecidos por las partes (fs. 1102/1114, 1133/1135vta., 1149/1151vta.). Especificó que el señor G. falleció como consecuencia de su enfermedad oncológica en estadio IV con secundarismo óseo y pulmonar (ídem., esp. fs. 1105, respuesta «p»).

Agregó que «.la tumoración puede pasar inadvertida por el paciente o éste puede minimizar su importancia, uno de los síntomas que provoca es cuando invade las estructuras nerviosas y la sintomatología se presenta con parestesias y dolor en el territorio correspondiente al nervio.» (ídem., esp. fs. 1106vta., respuesta «2»).

También, refirió que «Si la tumoración es de crecimiento exofítico debería haber sido notada por el paciente por contacto con la lengua y también a la simple inspección de la cavidad bucal, si el crecimiento es endofítico o en profundidad como es el que corresponde al tipo de tumor que portaba el señor G.concordante con la descripción tomográfica y clínica del Dr. U. en consulta del 15 de diciembre de 2010 donde sólo se observó tumefacción de paladar, la lesión pudo no haber sido notada por el portador y pasar desapercibida en un examen médico no específico.» (ídem., esp. fs. 1108, respuesta «17»).

En cuanto al tiempo de evolución del tumor del señor G., según explicó el doctor U. cuando revisó al paciente el día 15 de diciembre de 2010, la experta precisó que «El profesional menciona tres meses de evolución, pero la referencia es a la tumoración cervical de cuello que se correspondería con adenopatía metastásica, no hace referencia al tumor primario que sería de localización en paladar a punto de partida de glándula salival, como el mismo consigna con un signo de interrogación.» (ídem., esp. fs. 1109, respuesta «10»).

En otras palabras, el señor G. tenía un tumor primario localizado en el paladar, con punto de partida en la glándula salival menor. Este fue el tumor que no se identificó hasta que no tuvo una metástasis que se pudo ver en el cuello, la cual, al mes de diciembre, el Doctor U. dijo que tenía tres meses de evolución (ver fs. 1109, respuesta al punto «10»). Por ende, habrá que definir si al tiempo de la atención de cada uno de los médicos accionados, la dolencia primaria era detectable o si pudo haberse detectado de haberse realizado ciertos estudios o análisis y éstos no se hayan hecho.

La experta S. aclaró que «El carcinoma adenoide quistico ì originado en una glanì dula salival menor de paladar duro (el paladar blando no tiene glanì dulas salivales) es de crecimiento submucoso y progresivo, puede crecer con diseminacionì perineural y osì ea sin provocar lisis del hueso pero la existencia de la lesionì puede pasar inadvertida por el que la padece por crecimiento lento y profundo y muchas veces el primer sinì toma se presenta como secundario a la extensionì tumoral.» (fs.1112vta., respuesta al punto 15). Por eso, aclara, «Las adenopatiaì s como cualquier masa tumoral son de cremiento progresivo, habitualmente son palpables cuando el tamanoÞ es superior a 0.5 cm, los ganglios hasta un centimì etro pueden ser considerados inespecifì icos de acuerdo a sus caracterisì ticas ya sea clinì icas o de imagì enes, cuando se produce un crecimiento acelerado por alta cinetì ica de duplicacionì tumoral puede existir aumento brusco de volumen por muerte por necrosis en la zona c entral a expensas de crecimiento periferì ico, no se desarrollan de un diaì para otro como hace referencia la parte, pero si pueden ser notadas en una variable de perioì dos cortos. En relacionì a la masa tumoral de paladar como ya fue expuesto es de crecimiento submucoso y muchas veces los pacientes no lo advierten porque los cambios son progresivos y los interpretan como normales y/o minimizan signo-sintomatologiaì , pero no es responsabilidad del paciente detectar una eventual lesionì tumoral en su cavidad oral si no hay dolor, sangrado, ulceracionì , etc. y/o evaluar compromiso adenopatì ico cervical.» (fs. 1113, respuesta al punto 19).

Dable es precisar que el dictamen debe valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019, 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria.

Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent.del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Estos conceptos explicados por los expertos, de los que no encuentro motivo para apartarme, serán los que deben analizarse desde la intervención que le cupo a cada codemandado, a los fines de definir si ha existido responsabilidad, agravio que traen los recurrentes.

1. Actuación del doctor D.

Este profesional asistió al señor G. en dos oportunidades: el día 2 de octubre de 2009, ocasión en la cual indicó que el paciente tenía «neuralgia facial» y lo derivó a consulta con neurología, la cual se concretó con el médico J. La segunda atención fue el día 20 de octubre de ese mismo año, luego que el paciente visitara al neurólogo, si bien en la Historia Clínica no se ve con claridad el informe de esa asistencia, tal cual se cita en los dictámenes.

El experto F. manifestó que «Acorde a lo que consta en autos este perito considera que la atención que brindó el Dr. D. D. es la correcta» (954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 957, respuesta «c»).

Refirió que «El diagnóstico presuntivo de ‘neuralgia facial’ realizado el día 02/10/09, sí condice con la evolución neurológica realizada el día 09/10/09 por el Dr. G. J.» (ídem., esp. fs. 960vta., respuesta «5»).

Por su parte, la perito S. sostuvo que «.sólo se hace referencia a neuralgia facial sin otro dato, esta evolución es muy escueta y no consta el motivo de la consulta, antecedentes, examen, etc.» (fs. 1102/1114, 1133/1135vta., 1149/1151vta., esp. fs. 1103vta., respuesta «b»).

Señaló que «Los síntomas no fueron mencionados en la consulta con este profesional quien lo deriva a Neurología. el 20 de octubre consulta nuevamente con el Dr. D. pero no se puede interpretar la escritura que es de un renglón y aparentemente dos letras o una sílaba y una palabra. No se puede evaluar correctamente que conducta se debió adoptar por falta de datos en las evoluciones.» (ídem., esp. fs.1103vta., respuesta «c»).

Entendió que el diagnóstico de neuralgia «.se contradice fehacientemente con el diagnóstico emitido por el Dr. D. ya que el Dr. J. consigna no dolorosas, por lo que excluye por definición el diagnóstico realizado por el primer profesional, ya que neuralgia es un síntoma provocado por un fallo del sistema nervioso consistente en un trastorno sensitivo o dolor sin que la función motora se vea afectada, si afecta a los nervios periféricos provoca una alteración de la zona inervada correspondiente al nervio.» (ídem., esp. fs. 1106vta./1107, respuesta «4»).

De la lectura se aprecia que el perito F. dijo no encontrar conducta reprochable al doctor D. y, por el otro, la experta, también designada de oficio, doctora S., explicó que no se había dejado anotado en su historia clínica todo el interrogatorio vinculado al paciente, lo que corresponde hacer, según refirió. Sin embargo, esta última inobservancia no la aprecio que pueda quedar vinculada con el daño por el cual se reclama, que es el no haber hecho una detección temprana de la dolencia, lo que se vincula con la omisión de brindar la atención médica pertinente. Es decir, no es no haber dejado constancia en la Historia Clínica de la información que el paciente brinda, ante el interrogatorio del médico, a lo que obliga el art. 12 de la ley 26.529. Aunque ello es una falta (art. 21 de la ley 26.529), no encuentro que per se sea una omisión que incidiera en un mal diagnóstico, lo que tampoco esa perito dijo (arts. 386, 377, 477, CPCC).

Así, un aspecto que aprecio decisivo de definir es si, en esta etapa, el tumor pudo haberse advertido visualmente, ya sea por el médico o el mismo paciente, lo que la respuesta, en base a lo informado por los peritos y que antes se transcribió, es negativa (arts.386, 377, 477, CPCC).

Como ilustra el dictamen de la médica S., la existencia de la lesionì puede pasar inadvertida por quien la padece, por su crecimiento lento y profundo y muchas veces el primer sinì toma se presenta como secundario a la extensionì tumoral (fs. 1112vta., respuesta al punto 15), la cual, agrego, recién apareció en el segundo semestre del año siguiente, cuando en el Hospital Fernández le dijeron que tenía tres meses de evolución (fs. 954/965, esp. fs. 957vta., respuesta «i»; fs. 1102/1114 vta., esp. fs. 1109, respuesta «10»).

En el dictamen del doctor F. se destacó la dificultad general que los tumores malignos con origen primario en la cabeza y el cuello tienen para diagnosticarse en forma temprana. Relató que una neoformación (neoplasia) muy pequeña en la cabeza y/o cuello pueden producir múltiples síntomas (fs. 954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 956vta.).

Como se dijo en la misma demanda, el doctor D., médico clínico, atendió por primera vez al señor G., por consultorios externos, el 2 de octubre del año 2009. En esa oportunidad, el citado médico derivó al paciente para la consulta con un neurólogo y, luego, lo vio unos días después -cuando anotó algo ininteligible en la Historia Clínica-, ocasión en la cual el señor G. ya había ido a ver al médico J. quien le había indicado regresar en 30 días. Esa fue la última vez que en el lapso que se detalla en la demanda -desde el 2 de octubre de 2009 hasta su fallecimiento, en el mes de junio de 2011-, que el médico D. atendió al señor G., es decir, a más de dos años antes de morir. De ello colijo que este médico no ha sido el tratante del paciente, pues sólo lo vio en dos ocasiones.Empero, ello no descarta que aun sin haberlo sido puede ser responsable ante la omisión de actuar conforme indica el buen arte de curar.

El codemandado D. derivó al señor G. al especialista por la dolencia que padecía y sólo lo volvió a ver a los 18 días de esa primera atención, sin haberse demostrado en el expediente que la dolencia primaria haya podido ser perceptible a ese tiempo y sin que el médico D. haya asumido la guía del señor G., sino que lo derivó. El diagnóstico que brindó en la primera atención no fue uno definitivo, en tanto le sugirió su atención por otro profesional. Además, a esa instancia, el tumor primario -el cual muy probablemente haya sido el que provocaba los efectos en la salud del señor G. y que motivó la concurrencia al médico- se hallaba presente, pero que, acorde lo dicho por los expertos en esta causa, no es detectable en estadios tempranos, por lo que -en opinión del perito F.- no origina la responsabilidad del médico tratante.

En síntesis, no encuentro en el codemandado D. un obrar reprochable, ya sea por no advertir la presencia del tumor -pues no era perceptible ante una revisión- y no haber dado un diagnóstico definitivo, pues sólo indicó uno presuntivo y lo derivó al especialista. Es decir que la intervención de este legitimado pasivo no concluía la atención médica del señor G., sino que lo derivó. Ninguna de las dos pericias que se expidió sobre este aspecto afirmó que haya sido incorrecta la derivación, además que el experto F. dijo que no hubo obrar reprochable a su respecto.

Por los fundamentos expuestos, postulo hacer lugar al recurso de esta parte y dejar sin efecto lo decidido en cuanto a su responsabilidad, por no hallar un obrar que implique una omisión en el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían y que haya producido un daño (arts. 512 y conc., 520, 521, 1109, CC; 330, 356 inc.1, 377, 386, 477, CPCC).

2. Actuación del doctor J.

El doctor J., con especialidad en neurología, atendió por primera vez, al señor G. el 9 de octubre de 2009, por una derivación sugerida por el doctor D. Como se relató, en esa ocasión, aquel galeno le recomendó vitaminas y regresar a la consulta a los 30 días.

El experto F. expuso que «Acorde a lo que consta en autos este perito considera que la atención que brindó el Dr. J. es la correcta. La utilización de polivitamínicos, al contener Vitamina B por ejemplo, ayuda a aliviar las neuralgias» (954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 957vta., respuesta «d»).

Mencionó que «La rino-sinusopatía crónica no se puede descartar como posible diagnóstico. Para el contexto cronológico (período inicial) en el cual el paciente consultó por su dolencia, este perito considera que sí podría ser correcto y adecuado el diagnóstico realizado por el Dr. G. J.» (ídem., esp. fs. 957vta., respuesta «g»).

Por su parte, la perito S., con respecto a este codemandado, refirió que «.el especialista informa síntomas, presentación, antecedentes inmediatos, examen físico, tratamiento con polivitamínicos y conducta.» (fs. 1102/1114, 1133/1135vta., 1149/1151vta., esp. fs. 1103vta., respuesta «b»).

Explicó que «Se infiere que el profesional medicó con polivitamínicos considerando que el cuadro podía ser compatible con neuropatía, las cuales mejoran con tratamiento prolongado de vitamina B, pero el mismo galeno consigna que no tiene antecedentes de traumatismo reciente y/u otro antecedente significativo y menciona no haber hallado alteraciones en el examen físico, por lo que el paciente fue medicado en forma empírica sin realizar estudios en busca de diagnóstico ya que sólo se hace referencia a los síntomas del paciente pero por examen clínico neurológico no se puede arribar a un diagnóstico.Cuando un paciente concurre a consulta, cualquiera sea el motivo de la misma, se debe seguir un algoritmo diagnóstico donde se incluye interrogatorio con antecedentes generales y personales, manifestaciones y síntomas, tipo, duración, presentación, etc. hallazgos de signos positivos y examen médico general, de no poder establecer el diagnóstico se indican estudios complementarios de complejidad creciente desde laboratorio general, radiografía y/o ecografía del sector afectado, tomografía y/o resonancia magnética y estudios electrofisiológicos según la presunción que se desea confirmar o descartar, se evaluará de acuerdo a los resultados y evolución, considerando que el señor G. concurrió a Neurología por derivación de Médico Clínico y no habiendo determinado patología debió derivarse nuevamente a Médico interviniente en primer consulta para continuar estudios de diagnóstico y/o realizar las Interconsultas que pudieran ser necesarias para arribar a un diagnóstico» (ídem., esp. fs. 1103vta./1104, respuesta «d»).

En cuanto al cuadro de «rino-sinisopatía crónica» diagnosticado por el doctor J., esa perito enunció que «Se puede considerar que el doctor consignó tal diagnóstico por la mención en el estudio de imágenes de proceso inflamatorio» (ídem., esp. fs. 1104, respuesta «g»).

La experta explicó que «Los senos paranasales son una de las estructuras aéreas del macizo facial, también se incluyen los senos frontales y maxilares. Sinusitis es la inflamación de los senos paranasales que puede ser por infección u otra patología.» (ídem., esp. fs.1107vta., respuesta «13»).

Refirió que, si bien es correcto que la inflamación de los senos paranasales se denomina sinusitis «.la inflamación de los senos paranasales puede ser de etiología infecciosa o secundaria a otra patología, bloqueo nasal por alergias, alteraciones inmunológicos, alteraciones estructurales en la cavidad nasal, como el estrechamiento de los conductos de drenaje dentro de la nariz o la obstrucción nasal por tumores, pólipos o desviación del septum nasal, infecciones dentales que se pueden diseminar a los senos paranasales, reflujo gastroesofágico por efecto irritativo del material refluido actúa directamente sobre la mucosa de los senos, provocando edema y disminución de la capacidad de limpieza de los cilios.» (ídem., esp. fs. 1112, respuesta «13»).

Al consultársele si la hipoestesia que relató el señor G. al doctor J. era producto de la infiltración nerviosa del tumor primario desarrollado sobre una glándula salival del paladar duro, mencionó que es posible (ídem., esp. fs. 1107, respuesta «6»). Luego, agregó que «.es una de las características evolutivas y sintomáticas del tumor que presentaba» y que «.es una de las posibilidades de diseminación del tumor ya sea perineural o intraneural y muchas veces es uno de los primeros síntomas por el cual se puede manifestar este tipo de tumor.» (ídem., esp. fs. 1110vta., respuesta «15» y 1111vta., respuesta «6»).

Por consiguiente, de lo expuesto, entiendo que cabe inferir que si bien como diagnóstico provisorio el efectuado el día 9 de octubre por el doctor J. era uno posible, en vista a los síntomas, no ordenó estudios complementarios como hubiera correspondido, según explicó la experta S., sino que le solicitó volver a los treinta días, lo que el señor G. no hizo. Recién consta que el señor regresó a ver al Dr D. once días después -el 20 de octubre de ese año- y dejó de concurrir al médico hasta el día 18 de mayo de 2010, cuando visitó a la doctora G.En esta ocasión, esta médica vuelve a derivarlo a neurología, por lo que visita nuevamente al doctor J., en mayo también de ese año, quien en la historia clínica se refirió a la exploración clínica del área del V par craneal. Citó que el paciente no tenía antecedentes de trauma y solicitó una Resonancia Magnética Nuclear de encéfalo. El experto F., en referencia a esa atención señaló que el médico planteó opciones diagnósticas entre neuropatía del V par versus lesión troncal (fs. 954/965, esp. fs. 954 vta.). Es decir que el médico J. no tenía un diagnóstico definitivo sino dudas que debía disipar con el estudio que le requirió.

Posteriormente, el 23 de julio de 2010, el señor G. regresó con el médico J., luego de haberse realizado la resonancia magnetica nuclear, la ì cual, según informó el médico especialista que la concretó, no tenía particularidades. Sobre ésta, aclara el dictamen que el estudio correspondio a encefalo y se solicito para ì ì ì descartar patologiaì del V par craneal o lesionì troncal (respuesta al punto 12). En ese encuentro, acorde indica la experta S., «El profesional emite un diagnosì tico basanì dose exclusivamente en las imagì enes, aseverando que es un proceso inflamatorio, por lo que., se mencionoì que el radiolì ogo informoì un estudio y emitio ì un diagnosì tico y el profesional que recibioì el estudio, Dr. J. tipifica al proceso inflamatorio descripto como diagnosì tico de rinosinusopatiaì y deriva al especialista en Otorrinolaringologiaì .» (fs. 1149/1151 vta., esp. fs. 1150).

Esta fue la última consulta realizada con el doctor J. (fs. 1102/1114 vta., esp. fs. 1110 vta., respuesta al punto 10).

De la intervención del Dr J.del día 9 de octubre de 2009, además de no ser perceptible en forma externa el tumor -pues, como se dijo al tratar la responsabilidad del doctor D., recién podía verse el tumor secundario hacia fines del año siguiente-, lo medicó por una posible patología -que acorde el experto F. no era desacertada- y le encomendó regresar a los 30 días, lo que el señor G. no hizo. Recién continuó con las consultas siete meses después, cuando fue a ver a la doctora G. Ese es un obrar imputable al paciente. Por ende, no se puede sancionar al médico por su omisión en hacer un diagnóstico definitivo o continuar con los estudios si ello no fue facilitado por el paciente quien no regresó, como el médico le había indicado.

También es lo cierto que la experta S. expresó que si bien, en la primera consulta, el profesional indicoì polivitaminì icos, por apreciar que el cuadro podiaì ser compatible con neuropatiaì , la cual mejora con tratamiento prolongado de vitamina B, dijo que fue una medicación dada en forma empirì ica y sin realizar estudios en busca de diagnosì tico. Especificó que cuando un paciente concurre a consulta, cualquiera sea el motivo, se debe realizar un interrogatorio con antecedentes generales y personales, manifestaciones y sinì tomas, tipo, duracionì , presentacionì , etc. hallazgo de signos positivos y examen medì ico general. Es así que de no poder establecer el diagnosì tico debe indicarse estudios complementarios de complejidad creciente desde laboratorio general, radiografiaì y/o ecografiaì del sector afectado, tomografiaì y/o resonancia magnetì ica y estudios electrofisiologì icos segunì la presuncionì que se desea confirmar o descartar. Detalló incluso que si no se determinó una patologiaì debioì de derivarse nuevamente al Medì ico interviniente en la primer consulta para continuar estudios de diagnosì tico y/o realizar las interconsultas que pudieran ser necesarias para arribar a uno.

Así, con relación a lo expuesto por esta perito, en la primera vez que el doctor J.

trató al señor G.lo reprochable fue que no completó los estudios y que lo medicó en forma empírica, en lo que, por otro lado, no concuerda el dictamen del médico F. que aprecia que el abordaje fue el apropiado (fs. 954/965, esp. fs. 957 vta., puntos «d» y «g»). De todas maneras, como le recomendó regresar a los 30 días, no considero que esa sola intervención -la cual además médicamente fue apropiada acorde el experto referido- haya sido definitiva para calificarla de incorrecta, en tanto no iba a ser la última revisión, en esa primera etapa, que le haría al paciente, si bien, como ya se dijo, el señor G. no volvió como el médico le había requerido.

Además, al igual que se señalara antes con respecto al doctor D., si bien se debe dejar constancia en la Historia Clínica de la información que el paciente brinda (art. 12, ley 26.529), no encuentro que per se sea una omisión que incidiera en un mal diagnóstico, lo que tampoco esa perito dijo (arts. 386, 377, 477, CPCC).

La segunda vez que el médico J. vió al señor G. fue en el mes de mayo de 2010, por derivación de la doctora G., quien lo había visto el 18 de mayo. En esta atención, el médico menciona nuevamente «.hipoestesias, disestesias perinasales no dolorosas y territorio de V par de intensidad fluctuante casi concomitante, examen físico sin particularidades y solicita estudio de Resonancia Magnética de encéfalo con diagnósticos presuntivos de Neuropatía del V par versus lesión troncal.» (fs. 1102/1114vta., esp. fs. 1102 vta.) Realizada ésta, el señor G. regresó a ver al doctor J. el 23 de julio de 2010. En esta ocasión, el estudio no mostró paricularidades en el encéfalo y, en vista a lo informado en el estudio por imágenes el doctor J.explicó que padecía un «.proceso inflamatorio de estructuras aéreas del macizo craneo facil que se interpretó como rinosinosupatía.» (ídem.). De allí que lo derivara al servicio de Otorrinolaringología. Sobre esta intervención del médico J. entiendo que es decisivo el informe del radiólogo.

Justamente, si bien se desarrollará lo referido a la responsabilidad del médico M. al abordar la responsabilidad del Centro por Imágenes, el experto en este tópico, el doctor G., afirmó la errónea intervención médica de quien informó la imagen pues brindó un diagnó stico que aparece como definitivo y debió de haber sido una posibilidad. Expresamente refirió que por ese motivo fue un informe incorrecto (ídem., esp. fs. 784, punto «6.2.1»). Explicó -lo cual se reiterará- que «.tal como está redactado brinda un INFORME DEFINITIVO, no dando lugar a dudas que las imágenes analizadas por el Dr. D. M. se corresponden efectivamente con un proceso inflamatorio y con ninguna otra patología posible» (la mayúscula y el subrayado corresponden al original; ídem., esp. fs. 791, punto «9»).

Por ende, la claridad de lo que explica el experto permite inferir que ese informe es lo que justificó la derivación del médico J. al médico P., con especialidad en Otorrinolaringología. La misma ley 26529, reconoce como derecho del paciente el de efectuar una interconsulta médica, para obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud, el cual, si bien puede partir del propio paciente (art. 2, inc.»g», ley cit.), podría ser aconsejado por el mismo profesional.

Por otro lado, el mismo perito G., al comparar las imágenes de un carcinoma adenoide quístico y una sinusitis seno maxilar informó que las imágenes son similares.

Señaló que «Nótese que la similitud de las imágenes entre un proceso inflamatorio y un carcinoma Adenoide Quístico por medio de la RMN, tanto en secuencia T1 como T2 no permiten afirmar o descartar un diagnóstico a favor o en detrimento del otro» (el resaltado corresponde al original; ídem., esp. fs. 768/769). Añadió que «. presentan las mimas imágenes. Es decir, que el comportamiento de sus protones, en tanto y en cuanto se ven afectados por los impulsos radiomagnéticos emitidos del resonador, brindan una imagen similar en ambas patologías» (el resaltado corresponde la original; ídem., esp. fs. 791, punto «10»).

Aseveró ese dictamen que «las imágenes NO permiten absolutamente de NINGUNA MANERA afirmar una patología sobre la otra o descartar entre sí las mimas» (ídem., esp. fs. 791, punto «11», el resaltado y la mayúscula corresponden al original).

En síntesis, si la enfermedad no es detectable sino hasta que aparecen los síntomas secundarios, si en cada oportunidad que asistió al paciente lo medicó de forma conveniente, a la primera vez que lo atendió le dijo que regresara a verlo y el señor G. no volvió, que recién lo vio al año siguiente, luego de una nueva derivación de la Dra G. y que le hizo una resonancia Nuclear con un resultado que paarecía definitivo y además lo derivó a otro especialista, no aprecio que su intervención haya sido cuestionable.

Con respecto al obrar que en la expresión de agravios el apoderado de este médico le atribuye al paciente, como es el no haberse percatado de una anormalidad dentro de su boca, tal como se señaló anteriormente en este voto, al ser la tumoración del señor G.de crecimiento endofítico o en profundidad, la lesión pudo no haber sido notada por el portador y pasar desapercibida en un examen médico no específico (ídem., esp. fs. 1108, respuesta «17»). Por ello, no es un obrar reprochable al paciente no haberse dado cuenta de algo que no era perceptible en forma externa en esta etapa.

Por consiguiente, postulo revocar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida al médico J. (arts. 512 y conc., 520, 521, 1109, CC; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 477, CPCC).

3. Actuación del doctor P.

La primera vez que el doctor P. atendió al señor G. fue el 29 de julio de 2010. Le diagnosticó sinusitis etmoidal y maxilar derecha y se le indicó tratamiento sintomático.

Se repitió la consulta el 19 de agosto, cuando le encomendó una radiografía.

Luego lo vio el 26 de agosto de 2010, donde le informó sinusitis maxilo-etmoidal derecha; el 11 de noviembre de 2010 y el 25 de Noviembre de 2010. En esta última ocasión se consignó sin mejoría y se le indicó una radiografía (fs. 954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 954vta.).

El perito F. afirmó que «Se desconoce si el 29 de Julio de 2010 presentaba el Sr. Adrián G. una tumoración visible y palpable en la región latero cervical derecha, por detrás de la glándula submaxilar cuando fue atendido por el Dr. C. M. P.» (el resaltado corresponde al original; 954/965, 993, 1001, 1003/1004, esp. fs. 957vta., esp. fs. 958, respuesta «j»).

Si bien es cierto que ello no surge de la historia clínica, la perito S.consideró que «Según evolución de Servicio de Guardia del Hospital Fernández del 08 de diciembre de 2010 el paciente presentaba tumoración papable en región cervical derecha, dura, no móvil de dos meses de evolución, por lo que se estima que en la consulta efectuada con el profesional referido el 25 de noviembre de 2010 la misma se encontraba presente, no existiendo datos para valorar si en la consulta del 26 de agosto la misma ya estaba. No se puede evaluar si el doctor advirtió la existencia de la lesión porque no hay descripción alguna, sólo se menciona sin mejoría en la última consulta y se solicita nuevamente radiografía, como en consulta del 19 de agosto. El tratamiento médico fue con antibióticos y nebulizaciones.» (fs. 1102/1114, 1133/1135vta., 1149/1151vta., esp. fs. 1104vta., respuesta «j»; arts. 386, 477, CPCC).

Por consiguiente, aun cuando se desconoce si el tumor era visible para el 29 de julio, sí era perceptible para el 26 de agosto, sin embargo, el médico no lo descubrió.

En síntesis, estimo que esta circunstancia le impidió al paciente recibir un tratamiento acorde a su verdadera dolencia. Como se aprecia, fue el médico que más veces atendió al señor G., cuando ya el tumor secundario era perceptible y fue además, una fecha próxima en la cual se lo descubrieron en el Hospital Fernández. De todas maneras, también cabe observar que de haberlo descubierto con tiempo, a lo sumo hubiera sido con cinco meses de anticipación al mes de diciembre, cuando en el Hospital Fernández se le hizo la placa que permitió identificar su dolencia.

Es por ello que postulo no hacer lugar al recurso a su respecto y mantener la sentencia atacada (arts. 512 y conc., 520, 521, 1109, CC; 330, 356 inc.1, 377, 386, 477, CPCC).

X- Responsabilidad de la «Clínica Loiácono» -«Mediconex S.A.»- y la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» «Mediconex S.A.», sociedad explotadora de la «Clínica Loiacono», destaca que la conducta asumida por el paciente, al no consultar en tiempo y forma adecuada, como así también no informar a los profesionales su signo-sintomatología, condicionó el pronóstico y evolución de la enfermedad. Refirió que, cuando realizó la consulta por la hipoestesia, el tumor ya estaba infiltrado en los tejidos y la dilación resultó fatal.

Reitera que no hubo error en el diagnóstico equiparable a la culpa médica y negó la responsabilidad atribuida. Por los fundamentos antes vertidos en cuanto a la responsabilidad que en este voto se atribuye a cada uno de los intervinientes, al mantenerse la responsabilidad del doctor P., también implica mantener lo decidido en cuanto a la Clínica Loiacono en la cual este profesional se desempeñaba El análisis de la responsabilidad endilgada se hará a la luz de la responsabilidad objetiva y del deber de seguridad que deriva de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias (arts. 5 y 40 de la norma citada). Si bien los servicios que prestan los profesionales liberales quedan excluidos del alcance de esta disposición, no así la Clínica, la sociedad tirular de la misma ni la Obra Social.

He de recordar que la obligación de seguridad, en el ámbito del derecho del consumo, está contenida en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.El primero refiere que los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, «a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos».

Nuestro Máximo Tribunal federal interpretó que implica consagrar una verdadera obligación constitucional de seguridad en cabeza de los proveedores de bienes y servicios (CSJN., Fallos, 330:563; 331:819; 333:203, etc.).

Por ello, en tanto en la red de prestación de servicios está integrado por el médico quien brinda la prestación, la Clínica y la Obra social, existe entre ellos una responsabilidad solidaria, la que se efectiviza cuando ello se presta en forma defectuosa.

Además, la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» es un Agente integrante del Sistema Nacional de Seguro de Salud.

La ley 23.661 la cual crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, se diseñó expresamente con los alcances de un seguro social, a fin de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.

En su mismo art. 1 se prevé que «.el seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud donde la autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones, en consonancia con los dictados de una democracia social moderna».

Como parte de este Servicio de Salud, se encuentran las entidades sin fines de lucro con este destino (conf.ley 24754), las obras sociales (ley 23.660) y las empresas de medicina prepaga -ya sean sociedades comerciales, cooperativas, mutuales, asociaciones civiles o fundaciones cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados para ello, sea por contratación individual o corporativa (ley 26682). Esta circunstancia no la exime tampoco de responsabilidad.

En síntesis, en tanto este voto propone mantener lo decidido en cuanto a la condena del doctor P., no es procedente el recurso de apelación articulado en cuanto a la responsabilidad atribuida a la Clínica Loiácono y por ende a «Medicon ex S.A.» y la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» (arts. 520, 521 y conc., CC; 1, 2, 5, 40 y conc., ley 24.240).

XI- Responsabilidad del «Centro Médico de Imágenes Anatómicas S.A.» Caben observar los agravios vertidos en cuanto a la condena al «Centro Médico de Imágenes Anatómicas S.A.», por la intervención del médico M., quien si bien no fue demandado, el día 25 de junio de 2010, practicó la Resonancia Magnética Nuclear, indicada por el Neurólogo J.

En cuanto a este estudio, el perito médico especialista en diagnóstico por imágenes, doctor J. A. G., describió que «.la Resonancia Magnética Nuclear aporta al estudio de Diagnóstico por Imágenes un procedimiento carente de emisión de radiación ionizante, de alta sensibilidad mas no de una especificidad acorde. Que aclarando este último punto, la sensibilidad consiste en la posibilidad de detección temprana, es decir, en pequeños volúmenes, de cualquier patología, mientras que la especificidad remite a la posibilidad de brindar un diagnóstico exacto correspondiente a esa imagen.Que a mayor abundamiento, respecto de esto último, es dable aclarar que la especialidad de Diagnóstico por Imágenes brinda -como bien dice su nombre- diagnósticos, pero con la salvedad que son PRESUNTIVOS y de aproximación, debiendo siempre insertarse dentro de una lista de diagnósticos DIFERENCIALES» (la mayúscula y el resaltado corresponden al original; fs. 768/794, 864/867, esp. fs. 792, puntos «12», «13» y «14»).

En este caso, el experto manifestó que «.consistió en una Resonancia Magnética Nuclear de encéfalo con uso de gadolinio» (ídem., esp. fs. 786, punto «8.2.10»).

Respondió afirmativamente al consultársele si el informe de RMN, realizado el 25 de junio de 2010, era incorrecto (ídem., esp. fs. 784, punto «6.2.1»).

Aseguró que «.no es posible realizar diagnóstico definitivo de ninguna patología simplemente mediante imágenes en ninguna zona. Por tal motivo es deber del médico imagenólogo solicitar los estudios complementarios que lleven al diagnóstico completo y correcto de la lesión» (ídem., esp. fs. 786, punto «8.2.9»).

Al preguntársele por la relación que existe entre un proceso inflamatorio y un tumor, se remitió a su anexo donde constan las fotografías comparativas de un carcinoma adenoide quístico y una sinusitis seno maxilar. Señaló que «Nótese que la similitud de las imágenes entre un proceso inflamatorio y un carcinoma Adenoide Quístico por medio de la RMN, tanto en secuencia T1 como T2 no permiten afirmar o descartar un diagnóstico a favor o en detrimento del otro» (el resaltado corresponde al original; ídem., esp. fs. 768/769). Añadió que «.presentan las mismas imágenes. Es decir, que el comportamiento de sus protones, en tanto y en cuanto se ven afectados por los impulsos radiomagnéticos emitidos del resonador, brindan una imagen similar en ambas patologías» (el resaltado corresponde la original; ídem., esp. fs.791, punto «10»).

Con relación al estudio realizado al señor G., expuso que «.tal como está redactado brinda un INFORME DEFINITIVO, no dando lugar a dudas que las imágenes analizadas por el Dr. D. M. se corresponden efectivamente con un proceso inflamatorio y con ningún otra patología posible» (la mayúscula y el subrayado corresponden al original; ídem., esp. fs. 791, punto «9»).

Aseveró que «las imágenes NO permiten absolutamente de NINGUNA MANERA afirmar una patología sobre la otra o descartar entre sí las mimas» (el resaltado y la mayúscula corresponden al original; ídem., esp. fs. 791, punto «11»).

Indicó que «.el hallazgo de una imagen de características patológicas, si bien pudiera llegar a ser casual dentro de un estudio correspondiente a una zona que no sería la afectada en principio por la misma, dada la antigüedad de los síntomas (ver punto 4 de estos considerandos), no exime la obligación de complementar y ampliar la zona originaria de estudio, o por lo menos, sugerirla en el informe» (ídem., esp. fs. 792, punto «15»).

Al respecto, refirió que «.si bien no existe una norma que diga ‘usar condicionales en los informes’.es de correcta práctica, y así se enseña en las carreras de especialistas de Diagnósticos por Imágenes, de las que este perito ha sido docente, la perfecta redacción del informe NUNCA puede remitirse a un DIAGNÓSTICO ABSOLUTO Y ESPECÍFICO, y que el ÚNICO método capaz de proporcionar dicha información es el ESTUDIO HISTOPATOLÓGICO» (el resaltado y la mayúscula corresponden al original; ídem., esp. fs. 792/793, punto «16»).

Por lo tanto, concluyó que el estudio correspondiente al señor G.es incorrecto «.y que si bien parte de imágenes compatibles con el diagnóstico aportado, su sola afirmación absoluta, su falta de criterio médico para ampliar de la zona de estudio tomando en consideración los antecedentes y estudios previos del paciente, su equívoca redacción y su falta de sugerencia de solicitar otros estudios de alta complejidad y/o de investigación histopatológica, han determinado que las conductas terapéuticas se alineen tras un diagnóstico radicalmente erróneo» (ídem., esp. fs. 793, punto «17»). Agregó que «.siendo que el diagnóstico vertido (léase proceso inflamatorio) resultó diametralmente opuesto a la verdadera patología que padecía el paciente, también fueron diametralmente opuestas y nefastas las consecuencias del mismo» (ídem., esp. fs. 794, punto «19»).

Sostuvo que «Tal conclusión en el informe de la Resonancia bajo análisis sólo puede ser interpretado en un único sentido: la ÚNICA, SOLA Y EXCLUSIVA presencia de un proceso inflamatorio EN AUSENCIA ABSOLUTA de cualquier patología» (la mayúscula y el subrayado corresponden al original; ídem., esp. fs. 864vta.).

Aclaró que «.no todo proceso inflamatorio lleva a un cáncer, ni todo cáncer se origina en un proceso inflamatorio.» Por ello, refutó que todo tumor maligno inflame (el resaltado corresponde al original; ídem., esp. fs. 866 y vta.).

La contundencia de la pericia y la explicación que brinda sobre cómo fue el informe del diagnóstico por imágenes y de cómo debió de haber sido, es clara la responsabilidad del médico informante, doctor M., quien si bien no fue demandado, es lo que habilita a mantener la condena contra el Centro para el cual el trabajaba.

Para lograr claridad en la fundamentación de este voto, es el error de este diagnóstico que llevó al diagnóstico realizado por el doctor J. y a la derivación al Otorrinolaringologo.

Por consiguiente, estimo que el recurso no es de recibo en este aspecto (arts.

520, 521, CC; 1, 2 y conc., ley 24.240).

XII- La indemnización 1.Valor vida La primer sentenciante fijó la suma de $1.300.000 para la señora F. y de $1.000.000 para cada uno de sus hijos.

El «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» y el doctor J. lo cuestionan por estimar que son desproporcionados.

La actora y la Defensora de Menores e Incapaces lo consideran insuficiente y peticionan se eleve.

La «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» alegó que no existe un fundamento para entender que el señor G. hubiera sido capaz de lograr la productividad económica aludida en la decisión realizando sus tareas de peón -categoría operario- y percibiendo para el mes de diciembre de 2010 un salario neto de $ 1.895. Más aun, teniendo en cuenta el estado avanzado de la enfermedad maligna que presentaba.

El doctor D. y «Seguros Médicos S.A.» debaten su procedencia y el excesivo importe. Aducen que sólo podría hablarse en términos de una eventual pérdida de chance de supervivencia -conforme realizó el reclamo en la demanda-, pero no podría atribuírsele la enfermedad (cáncer) que en definitiva afectó al paciente. Sostienen que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en cuanto a que lo indemnizable no es una suerte de valor intrínseco adjudicable a la existencia del ser desaparecido, sino la pérdida patrimonial que pueden experimentar los sobrevivientes a raíz del fallecimiento de aquél, lo que en este caso -según alegan- no se cristalizó. Sin embargo, estos argumentos no corresponde se respondan en tanto, acorde lo propuesto en este voto, no habría responsabilidad de este recurrente.

Por su parte, el doctor P. debate el excesivo quantum fijado en tanto supera los límites de toda razonabilidad, toda vez que se duplicó y más el monto peticionado en la demanda, lo que no fue fundado.

Cabe referir que, conforme se explicó anteriormente, el señor G.no falleció a causa de las atenciones brindadas por los profesionales médicos, sino que por el tipo de patología -infrecuente y de difícil detección-, no se habría podido evitar su deceso.

Conforme dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «La vida humana no tiene un valor económico per se, sino en atención a lo que produce o pueda producir y la supresión de aquélla, además de las consecuencias de índole afectiva, ocasiona otras de orden patrimonial, y lo que se mide con signos económicos son las consecuencias que sobre los patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes» (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en causa P. 38. XLIII; REX, in re «Ponce, Abel Astilve y otros c/ E.F.A. s/ daños y perjuicios», sent. del 21/10/2008, Fallos: 331, 227).

En ese mismo sentido, cabe referir que «La vida humana. no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante, la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el artículo 2312 del Código Civil como objeto material o inmaterial susceptible de valor. Sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir» (SCBA, Ac. 35428, sent. del 14-V-1991, publicado en «Jurisprudencia Argentina» 1992-III-335, «DJBA» 142, 115, en «Acuerdos y Sentencias» 1991-I-697; Ac. 41216, sent. del 21-V-1991, «Acuerdos y Sentencias» 1991-I-739; C 50522, sent. del 26-X-1993, publicado en «DJBA» 146, 25 ).

Por lo tanto, no procede la indemnización por este concepto, en tanto el fallecimiento del señor G. iba a producirse igualmente.El error del diagnóstico y, por consiguiente, su incidencia en la falta de un tratamiento prematuro que hubiera podido recibir, estuvo dado en no detectar antes la enfermedad, lo que le hubiese dado más tiempo de sobrevida.

En consecuencia, propicio a mis colegas hacer lugar al agravio de los demandados, revocar la sentencia en crisis en este aspecto y rechazar la reparación por este concepto.

2. Pérdida de chance Cabe referir que la accionante, en su demanda, reclamó por valor vida o, en caso de entender que no corresponde por este concepto, por pérdida de chance (fs. 1 a 51, esp. fs. 48vta.), por lo que fue requerido en su oportunidad y este reclamo ha integrado la Litis (arts. 330, 356 inc. 1, CPCC).

La expresión pérdida de una chance abarca a todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja» (SCBA, C 117926, sent. del 11-II-2015; C 101593, sent. del 14-IV-2010; Ac 91262, sent. del 23-V-2007).

Así, «.lo reparable es tanto el beneficio esperado, como la perspectiva pérdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en lo que de ordinario sucede. Podemos entonces identificar el daño padecido. No se trata de la pérdida de futuros ingresos sino del cercenamiento de la razonable probabilidad de contar con ellos en el futuro» (SCBA, «Larralde de López, Alicia y otros c. Ferrosur S.A. y otros», 05/03/2003, publicado en La Ley, AR/JUR/5606/2003).

En el presente caso, corresponde la reparación por la pérdida de chance que trajo aparejada para la señora F. y sus hijos la imposibilidad de recibir ayuda económica del señor G. por más tiempo, en caso de haberse detectado la enfermedad cinco meses antes.Se aclara que se indica este tiempo en tanto fue cuando el señor G. volvió a las consultas médicas y, de haberse informado correctamente la Resonancia Magnética Nuclear por el doctor M., se hubieran continuado los estudios y hubiera podido tener el paciente otra alternativa de tratamiento.

El señor G. tenía 34 años de edad al momento de su deceso y era empleado del señor Antonio Vila (fs. 696). Además, la testigo Lara Anabela Longhi refirió que trabajaba en una calesita de Almagro de lunes a lunes (fs. 741/743, esp. fs. 742vta., respuesta «4»).

En consecuencia, propongo al Acuerdo reducir el monto establecido y fijar la suma de $300.000 (pesos trescientos mil) para cada uno de los actores por pérdida de chance, con más sus intereses (arts. 165, 386, CPCC).

3. Daño moral La juez a quo estableció la suma de $900.000 para la señora F. y de $700.000 para cada uno de los hijos.

El «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» y los doctores P. y J. critican el monto de condena por desproporcionado.

La actora y la Defensora de Menores e Incapaces lo discuten por exiguo y requieren se eleve.

La «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» alega que carece de fundamento científico y fáctico.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre su rol es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactoria, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres.Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina, al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el perjuicio moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.

Los indicios o presunciones hominis surgen a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del evento que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de presunciones hóminis evidenciarlo.

A su vez, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del detrimento, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa n° 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Por consiguiente, el haber presenciado la angustia del señor G. debido la incertidumbre de no tener un diagnóstico certero durante esos cinco meses -en tanto su fallecimiento, por el tipo de patología, era inevitable-, incidió en el ánimo y tranquilidad espiritual de la señora F. y A. C., A. A. y C. P. G.Cabe aclarar que el tipo de dolencia que padeció el señor G., con los detalles de una intervención quirúrgica sumamente invasiva, en su rostro, con la incógnita para la familia de haber podido hacer algo más para su recuperación o para intentar transitar su padecimiento con la mayor dignidad y el menor dolor posible, incide particularmente en el ánimo de los reclamantes, por lo que estimo que la suma justipreciada debe intentar compensar esa alteración en el ánimo, durante esos meses, desde que se pudo haber continuado con los estudios de no haber sido determinante el informe del médico M. hasta su fallecimiento.

En consecuencia, propongo disminuir la suma otorgada a $700.000 (pesos setecientos mil) para la señora F. y $400.000 (pesos cuatrocientos mil) para cada uno de los hijos, con más sus intereses (arts. 1078 CC; 1741, CCCN; 165, 377, 386, 477, CPCC).

XIII- Intereses La primer sentenciante estableció que deberán calcularse al 8% anual desde la fecha del fallecimiento hasta la sentencia y desde allí hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios», del 20 de abril de 2009.

El «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.» alega que se aplicó incorrectamente sobre valores dictados a la fecha del pronunciamiento.

La accionante sostiene que resulta exigua y requiere se aplique una tasa, desde la fecha de fallecimiento y hasta el efectivo pago, que no implique un perjuicio y permita la reparación integral, plena y real. Cita como ejemplo la doble tasa activa.

Por su parte, la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público» opina que resulta arbitraria la decisión de otorgar un 8% de interés anual a la suma de dinero otorgada a valores actuales.

El doctor P.requiere se fijen desde el traslado de la demanda hasta el efectivo pago.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. sobre daños y perjuicios», dejó sin efecto la fijada en los plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c.

Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios» del 2 de agosto de 1993 y «Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios» del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en éste, por lo cual a partir de su ocurrencia nace la mora ex lege (conf. art. 1067 C. Civil). Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho – que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación.La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios», no permiten diferenciar c on respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de «Samudio», es necesario que se den ciertos presupuestos:la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas y en vista al alcance del recurso de los actores, propongo al acuerdo modificar la sentencia en este punto y fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios») desde la fecha del fallecimiento del señor G. -en tanto no hay crítica de la actora sobre este aspecto- y hasta el momento del efectivo pago.

XIV- Oponibilidad a los actores de los límites establecidos en la póliza La juez a quo rechazó la limitación de la cobertura invocadas por las citadas en garantía.

«Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.» cuestiona esta decisión en tanto no hubo controversia al respecto del asegurado y de la actora, por lo que sostiene que se violó el principio de congruencia.

Asimismo, «Seguros Médicos S.A.» critica que se lo condene por encima de la cobertura contratada por su asegurado.

Cabe señalar la señora F.no lo requirió en su demanda (fs. 1 a 51vta).

En definitiva, en tanto este reclamo no fue realizado en su oportunidad, les asiste razón a los recurrentes, por lo que propongo al Acuerdo revocar la sentencia en crisis en este aspecto y decretar la oponibilidad a los actores de los límites establecidos en la póliza de «»Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.», en virtud de que se propone que la acción prospere respecto de la «Mediconex S.A.» y se rechace con relación al doctor D.

XV- El doctor D. afirma que debe establecerse cuánto de la indemnización correspondería pagar a cada uno de los demandados en función de la incidencia causal que pudo haber tenido su actuación en el desenlace final de los acontecimientos y en cuánto pudo contribuir a evitarlos. En tanto se propicia el rechazo de la acción contra este codemandado, este agravio se torna abstracto.

XVI- Costas Otra de las críticas esbozadas por el «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.», los doctores P. y D. -junto con su aseguradora- es la atribución de las costas.

Deviene la regla que esa imposición se asienta en la derrota sobre lo resuelto.

Como dijo la Corte de la Nación «El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella.» (CSJN, «Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio», V. 98. L. RHE, sent. del 20/10/2015).

Por consiguiente, en tanto este voto propicia modificar lo decidido en cuanto a la responsabilidad atribuida a los codemandados D. y J.y mantener la atribución de responsabilidad al «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.», a la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público», a «Mediconex S.A.» con extensión a la aseguradora y al doctor P., éstos cargaran con las costas de ambas instancias en su calidad de esencialmente vencidos (art. 68, CPCC).

XVII- Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis colegas de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución de responsabilidad por los daños y perjuicios que reclama la señora N. F. y sus hijos A. C. G., A. A. G. F. y C. P. G., en cuanto se deja sin efecto la responsabilidad atribuida a los médicos Damian D. y G. J., a cuyo respecto se rechaza la demanda; 2) Confirmar la responsabilidad del «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.», del doctor P. y la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público», «Mediconex S.A» y su aseguradora «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.»; 3) Rechazar la indemnización por valor vida y fijar la suma de $300.000 (pesos trescientos mil) para la señora F. y cada uno de sus hijos en concepto de pérdida de chance; 4) Disminuir el monto otorgado por daño moral al de $700.000 (pesos setecientos mil) para la señora F. y de $400.000 (pesos cuatrocientos mil) para cada uno de sus hijos; 5) Fijar los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios») desde la fecha del fallecimiento del señor G. y hasta el momento del efectivo pago; 6) Decretar la oponibilidad a los actores de los límites establecidos en la póliza de seguros; 7) Costas de ambas instancias a los demandados condenados en su calidad de esencialmente vencidos (art.68 del Código Procesal); 8) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

El Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta. Ante mí. JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.).

Buenos Aires, 20 de noviembre de 2020.- Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución de responsabilidad por los daños y perjuicios que reclama la señora N. F. y sus hijos A. C. G., A. A. G. F. y C. P. G., en cuanto se deja sin efecto la responsabilidad atribuida a los médicos Damian D. y G. J., a cuyo respecto se rechaza la demanda; 2) Confirmar la responsabilidad del «Centro de Imágenes Anatómicas S.A.», del doctor P. y la «Obra Social del Personal del Espectáculo Público», «Mediconex S.A» y su aseguradora «Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.»; 3) Rechazar la indemnización por valor vida y fijar la suma de $300.000 (pesos trescientos mil) para la señora F. y cada uno de sus hijos en concepto de pérdida de chance; 4) Disminuir el monto otorgado por daño moral al de $700.000 (pesos setecientos mil) para la señora F. y de $400.000 (pesos cuatrocientos mil) para cada uno de sus hijos; 5) Fijar los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario «Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios») desde la fecha del fallecimiento del señor G. y hasta el momento del efectivo pago; 6) Decretar la oponibilidad a los actores de los límites establecidos en la póliza de seguros; 7) Costas de ambas instancias a los demandados condenados en su calidad de esencialmente vencidos (art.68 del Código Procesal); 8) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

El Dr. Ameal no firma la presente por hallarse recusado.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art.

1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase.

SILVIA P. BERMEJO

OSVALDO O. ALVAREZ

JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.).

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