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#Fallos El arte de curar: Si bien las cirugías estéticas reparadoras fueron realizadas de acuerdo con el arte de curar, se admite la mala praxis ya que la paciente no fue debidamente informada sobre los riesgos de la intervención

Partes: F. M. T. c/ Clínica el Buen Pastor y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 5-nov-2020

Cita: MJ-JU-M-129029-AR | MJJ129029 | MJJ129029

Si bien se confirma que las cirugías estéticas reparadoras fueron realizadas de acuerdo con el arte de curar, se admite una demanda de mala praxis porque se comprobó que la paciente no fue debidamente informada acerca de los riesgos de la cirugía. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Debe admitirse la demanda por mala praxis, pues aunque cuando no hay reproche en la manera en que los médicos llevaron adelante las intervenciones quirúrgicas, ninguno de los dos consentimientos firmados revela que la actora fue adecuadamente informada de los posibles riesgos de la cirugía; se trata de formularios pre impresos, con espacios en blanco, precisamente en aquellos aspectos que están destinados a la información que debe proporcionarse.

2.-Aun cuando el profesional médico no hubiese incurrido en negligencia o torpeza, puede igualmente generarse la responsabilidad por daños si el médico hubiese actuado sin el consentimiento informado, ello es así por cuanto el concepto de mala praxis incluye no sólo la negligencia en la realización del tratamiento o práctica, sino también en haberla llevado a cabo sin haber anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento.

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3.-Cuesta creer que, en el caso, de haber conocido los riesgos que corría -y que se materializaron- la actora hubiera decidido emprender la cirugía reparadora, de modo tal que, verificada la falta, cabe concluir que se impidió a la paciente optar entre llevar adelante la intervención o abstenerse de hacerlo.

4.-En la cirugía estética reparadora, la obligación es de medios, toda vez que, al igual que ocurre en toda prestación médica, siempre está presente el alea que caracteriza a esta clase de obligaciones; cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables, toda vez que la más inocente operación siempre puede presentar un imponderable que torna inseguro el resultado.

5.-No es razonable poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, haciéndolo responsable, exclusivamente, por el resultado alcanzado, no querido ni esperado, ni menos aún garantizado, por una cirugía estética reparadora, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos «F. M. T. c/Clínica el Buen Pastor y otros s/ daños y perjuicios», expediente n°56.880/2003 la Dra. Benavente dijo:

I.- La sentencia de fs. 767/783 rechazó la excepción de prescripción opuesta por el síndico de la quiebra del Sanatorio Anchorena.

También desestimó la demanda contra N. D. L., con costas a la actora.

Al propio tiempo, hizo lugar parcialmente a la acción contra los restantes demandados. En su mérito, condenó al Sanatorio Anchorena SA; Climo S.A. (Clínica del Buen Pastor); L. M.; R. M. y a la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación a pagar a la actora la suma de $60.000, con más sus intereses y las costas.

II.- En el año 1980, a raíz de un cáncer de mama, F. M. T. fue intervenida quirúrgicamente. Se le practicó una mastectomía radical de la mama derecha. Trece años más tarde, en 1993, por consejo del Dr. B. -médico oncólogo de la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación (DAS)- decidió realizar una cirugía reparadora en la Clínica del Buen Pastor. Allí fue atendida por su director médico y propietario, Dr. R. M. y por los Dres. Daniel Pi Dote y René Brana, quienes consideraron que antes de efectuar la cirugía, debía colocársele un expansor corporal para preparar la zona que habría de recibir la prótesis. Es así que el 15 de julio de 1993, se realizó una incisión mamaria para colocar el bolsillo subcutáneo mediante la colocación de un expansor pectoral.El 30 de septiembre siguiente, se efectuó una nueva incisión, se extrajo el expansor y se colocó la prótesis mamaria 220cc texturizada.

Con posterioridad, la prótesis se desplazó bajo la axila derecha. Para solucionar ese problema, como la Clínica del Buen Pastor y el Dr. M. habían dejado de ser prestadores de la obra social, la paciente fue derivada al Sanatorio Anchorena. Allí fue asistida por el Dr. M. quien indicó una nueva intervención. El 6 de abril de 1994, se practicó la tercera operación -la primera de las dos realizadas por M.- que consistió en una mastoplastia reductora de la mama izquierda para tratar que su tamaño se asemeje al de la prótesis derecha. En esa ocasión M. reutilizó la prótesis colocada, trasladándola desde la axila derecha a la línea media del tórax.

En octubre de 1996, en el Sanatorio Anchorena tuvo lugar la segunda cirugía efectuada por M., por cuanto la prótesis se había desplazado nuevamente hacia la región axilar con una brida en el polo superior y otra en el inferior. La accionante refiere que inmediatamente después de la operación, comenzó a sentir fuertes dolores en el brazo derecho. Un estudio electromiográfico elaborado en el mes de noviembre reveló que padecía una lesión post quirúrgica en el plexo braquial derecho.

Con sustento en el informe del Cuerpo Médico Forense, el colega de grado concluyó que todos los procedimientos médicos e intervenciones realizadas fueron aceptables de acuerdo a los criterios de la ciencia y, por tanto, la conducta de los emplazados no era susceptible de reproche. Sin embargo, los condenó en razón de no haber informado a la actora de manera adecuada sobre los riesgos posibles de las terapéuticas que se llevaron a cabo.

El pronunciamiento fue apelado por la actora.En sus quejas, sostiene que el colega de grado consideró que la intervención quirúrgica realizada -cirugía estética reparadora- es una obligación de medios y no de resultado, a la par que objeta que no examinó una serie de elementos de los que se desprende -a su modo de ver- que existió mala praxis por parte de los profesionales que la asistieron.

La Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación -DAS- y R. M., a su vez, cuestionan la sentencia porque el a quo les atribuyó responsabilidad con fundamento en que incumplieron el deber de información, concediendo a la actora una suma por daño moral -único menoscabo que tuvo por acreditado- con más sus intereses, cuantía que, a todo evento, consideran elevada.

III.- No se encuentra discutido que, en la especie, rige el Código Civil sustituido, pues los hechos que se ventilan tuvieron lugar muchos años antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.

IV.- Existe prácticamente unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia acerca de que la naturaleza de la obligación a cargo de los médicos es, en general, de medios, pero cuando está en juego una cirugía estética, las opiniones están divididas.

De acuerdo con una postura, en ese caso se produce una excepción al principio general que impera en materia de responsabilidad médica y debe considerarse que su obligación es de resultado. De allí, ante el fracaso del tratamiento, el cirujano debe probar su falta de culpa (CNCiv., Sala E, 20-9-1985, La Ley, 1986-A, 469, ED, 117-244; íd. sala F, 24/9/1985, JA, 1986-III-310/1; íd. sala I, 30-3-1990, con disidencia doctor Ojea Quintana, La Ley, 1991-A, 140).

Este criterio suele fundarse en que si el facultativo no prometiese un buen resultado, el paciente no se sometería al acto quirúrgico o tratamiento (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, tº 2, núm. 107, pág.381; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, pág. 352; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm. 1436, pág. 469; CNCiv., Sala G, 15/6/2000, «L., A.E. c. Appiani Sotomayor, Erdulfo», La Ley del 15/12/2000).

Para Greco sostener que los casos de cirugía plástica o estética constituyen una obligación de resultado, de modo que cuando no se logra el éxito esperado queda comprometida -sin más- la responsabilidad del cirujano, es un razonamiento simplista. Es razonable -afirma- admitir que la cirugía terapéutica haga surgir una obligación de medios, ya que sólo se obliga a poner la diligencia que sus conocimientos en su ciencia, arte y experiencia le indiquen como acertados para obtener el fin de mejoramiento de la salud sin asegurar este resultado. Y aun cuando se trata de correcciones simples, la cirugía estética obliga al médico a la consecución del fin, ello no quiere decir, de ninguna manera, que toda operación de cirugía estética haga surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la sola no obtención del propósito perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (conf. CNCiv., Sala G, 19-03-99, el Dial – AE11A7 y JA, del 27-10-99).

Personalmente, me inclino por sostener que en la cirugía estética reparadora, la obligación es de medios. En efecto, dicha terapéutica tiene finalidad curativa y debe ser valorada como cualquier otra cirugía (Lorenzetti, Ricardo L., «Responsabilidad civil de los médicos», t. II, p. 509 ss., Rubinzal Culzoni, 2° ed. Ampliada, Santa Fe, 2008), toda vez que, al igual que ocurre en toda prestación médica, siempre está presente el alea que caracteriza a esta clase de obligaciones. Es que, cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables, toda vez que la más inocente operación siempre puede presentar un imponderable que torna inseguro el resultado (conf.Vázquez Ferreyra, Roberto, «Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia», LL, 1995-B-1245; Urrutia, Amilcar R. – Urrutia, Deborah M. – Urrutia, Cesar A. – Urrutia, Gustavo A, Responsabilidad médico-legal de los cirujanos, ed. Macchi, 1995, p. 453 y especialmente pág. 109; Garay, Oscar Ernesto, «Daños médicos y sanatoriales a las personas», en Trigo Represas, F. – Benavente, M., Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales, ed. La Ley, Bs.As., 2014, t. III, p. 607 ss.; Meneghini, Roberto A., «Enjundioso fallo sobre responsabilidad médica», Doctrina judicial, 2000-2-299). Esto significa que, en distintas situaciones, aunque se hubiere prestado una diligencia adecuada, puede sobrevenir igualmente un resultado inesperado. Por eso se dice que la medicina lejos está de ser una ecuación matemática y muchas veces se puede incurrir en error pese a haber obrado correctamente, de acuerdo a las directrices de la ciencia (conf. CNCiv., esta Sala, «Monari, Mario Víctor y otro c/ Alto Palermo SA y otros s/ daños y perjuicios», del 19-5-2016; voto de la Dra. De los Santos y sus citas).

Desde esta perspectiva, no es razonable poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, haciéndolo responsable, exclusivamente, por el resultado alcanzado, no querido ni esperado, ni menos aún garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis. Por tal motivo, en la generalidad de los casos, en la responsabilidad médica el factor de imputación es subjetivo, con sustento en la culpa, entendida como la omisión de las diligencias que son exigibles de acuerdo a la naturaleza de la obligación y que correspondan a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.512 Cód.Civil). De allí, para que se configure la culpa debe probarse que el profesional incurrió en un obrar desatento, negligente o imprudente que, concretamente se traduce en no haber tomado medidas para evitar un daño que aparecía como previsible.

En ese contexto, corresponde analizar el caso a la luz de las pruebas producidas, teniendo en cuenta que, en los juicios de la índole del presente, es reiterada la jurisprudencia que otorga al peritaje médico un rol relevante para la solución, sujeta a valoración según las reglas de la sana crítica (CNCiv., Sala E, 16/03/2020, «B., F. R. c. L., R. C. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.», RCyS2020-V, 90, AR/JUR/1041/2020 y fallos allí citados). Si el dictamen fue llevado a cabo por el Cuerpo Médic o Forense se suma, además, la relevancia que cabe asignar a su intervención, desde que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que avalan la actuación de los funcionarios públicos (CSJN, Fallos: 299:265; entre muchos otros). Y aun cuando es cierto que el juez es soberano al sentenciar, se deben aducir sin embargo razones muy fundadas, de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal.», t. 2, p. 524). Por tanto, sólo cabe apartarse del dictamen cuando se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Arazi, Roland, «La prueba en el proceso civil», p. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

Pues bien.Luego de examinar las pruebas, coincido con el primer juzgador en que no se encuentra probado el factor de atribución -culpaaplicable al caso y, por ende, con relación a las dos intervenciones realizadas, no hay reproche que pueda realizarse al deber de prestación que llevaron a cabo los Dres. M. y M. en sus respectivas intervenciones.

En efecto, del informe pericial agregado a fs. 544/557 no surge ninguna anomalía o deficiencia de conducta que autorice a inferir que existió culpa profesional ni antes ni durante los actos quirúrgicos cuestionados.

Antes bien, el Dr. G. -profesional del Cuerpo Médico Forense, encargado de elaborar el dictamen- sostuvo que tanto las dos prácticas efectuadas en la Clínica del Buen Pastor -por los Dres. Braña y M., sucesivamente- como la reducción mamaria que se llevó a cabo en el Sanatorio Anchorena por el Dr. M. (1994), fueron efectuadas con procedimientos aceptados por toda la bibliografía nacional e internacional. Es verdad que -como se sostiene en las quejas- el experto no se refirió siquiera a la reutilización de la prótesis, no obstante que la anotación efectuada por M. a fs. 37 del incidente sobre prueba anticipada (expte. n° 110.292/97) sugiere que simplemente la acomodó. Así, allí se indica que el 6-4-94 «desplazamos la prótesis hacia la línea media del tórax».

Pero de ninguna de las pruebas se desprende que dicho procedimiento resulte equivocado o que hubiera tenido incidencia en las disvaliosas contingencias posteriores que menciona F. De modo que el argumento esbozado en los agravios no resulta conducente para desvirtuar las conclusiones del fallo que se asentó -precisamente- en las categóricas conclusiones del dictamen, que no han sido enervadas por ningún otro medio plausible de prueba.

La declaración del Dr. M. (fs. 579 ss.) no modifica, a mi juicio, la suerte de las quejas.El testigo se refirió al mal resultado que tuvieron las intervenciones, expresión que, no obstante su condición de médico, no puede ser entendida como una opinión pericial sobre la culpabilidad de quienes asistieron a la actora aun cuando, a su criterio, hubiera sido conveniente seguir un procedimiento distinto del concretamente implementado, en tanto el escogido se encuentre dentro de los admisibles por la ciencia médica (conf. Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi, «La discrecional de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales», JA 1997-II-429; CNCiv., Sala I, G., M. E. c. IMOS, del 8-3- 2001, LL 2001-E, 651 – DJ2001-3, 105; ídem, «Paredes, Edgardo J.J. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires» (JA 1995-II-380), como se señaló en el dictamen. Por lo demás, el incumplimiento de remitir el parte quirúrgico al que hizo referencia, alude a un problema de índole administrativa entre los facultativos y la obra social -de la cual el declarante fue director y auditor general- de modo que no involucra tampoco el acto médico en sí mismo.

Con relación al déficit neurológico del plexo braquial derecho, el informe médico fue contundente: no se encuentra una relación anatómica directa y posible y probable con el acto quirúrgico efectuado ni con la espondialartrosis que tuvo tratamiento previo y posterior, aun cuando no pueda descartarse de manera indubitable la relación de origen post quirúrgico.En el dictamen se ensaya, incluso, una posible explicación del ligero déficit de movilidad del hombro derecho y se lo atribuye causalmente a la impronta psíquica -sinistrosis- aunada a la brida cicatrizal axial y a la hipotrofia del deltoides por falta de rehabilitación y por su espondilo artrosis cervical.

Precisamente, en coincidencia con el informe pericial, el testigo Martinod explicó que las lesiones al plexo braquial en todo paciente sometido a intervención quirúrgica obedece con frecuencia a la hiperextensión prolongada del brazo durante el acto y aclaró que no es frecuente que se produzca por la presión de la prótesis por cuanto no toma contacto directo con el plexo braquial (conf. 381, resp. preg. decimosexta). De todos modos, al contestar los puntos de pericia, el Dr. G. respondió que al momento de la revisación, F. no presentaba lesión en la zona mencionada, sólo comprobó el déficit de movilidad anteriormente señalado.

De lo expuesto se deduce que, con relación a los distintos actos médicos como obligación principal, no se ha demostrado pericialmente el incumplimiento por parte de los facultativos por el que deban responder. Por ende, falla el presupuesto para hacer responsables a las clínicas y a la obra social demandadas, sellando de este modo la solución adversa a las quejas de la actora.

V.- Distinta es la solución con relación al restante tópico sobre el que versan los agravios de las demandadas. En efecto, contrariamente a lo que sostiene la obra social, la obligación de requerir el consentimiento libremente prestado y previamente informado no es una cuestión menor, sino que se trata de un imperativo elemental que deben observar los facultativos en resguardo de la autodeterminación del paciente.

El consentimiento informado es una manifestación del principio de autonomía. Como tal, abreva en los derechos fundamentales, cuyo sustento no es otro que la dignidad de la persona humana y encarnan los valores básicos en que se asienta el ordenamiento jurídico entero y representan la parte más sustantiva del derecho constitucional (conf.Diez Picazo, Luis M., «Sistema de Derechos Fundamentales», 2 ed. Thomson Civitas, Navarra, 2005, p. 36 ss.; Lizarraga Bonelli, Emilio, «La información y la obtención del consentimiento en la nueva ley 41/2002, básica, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica», en Autonomía del paciente, información e historia clínica, coord. González Salinas- Lizarraga Bonelli, 1° ed. Thomson Civitas, Madrid 2004, p. 225 ss.). Sin duda, la información y el consentimiento previos, constituyen presupuestos y elementos determinantes de la lex artis ad hoc para llevar adelante la actividad médico curativa. Se procura que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada terapéutica y -si lo desea- tenga la opción, incluso, de contrastar con otros facultativos el pronóstico o los pasos a seguir para la curación o mejoría de su dolencia. En los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, el deber de informar sobre los riesgos se vuelve más riguroso porque al no estar en juego su vida, el paciente puede meditar con mayor tranquilidad si se somete o desiste de la práctica propuesta por los facultativos.

En cuanto a la responsabilidad por daños, se ha sostenido que aún cuando el profesional no hubiese incurrido en negligencia o torpeza, puede igualmente generarse si el médico hubiese actuado sin el consentimiento informado. Ello es así por cuanto el concepto de mala praxis incluye no sólo la negligencia en la realización del tratamiento o práctica, sino también en haberla llevado a cabo sin haber anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento (Corte Suprema de Justicia de Mendoza del 31-3-2008, LL Gran Cuyo 2008 (junio), pág. 460; Trigo Represas, Félix A., «Reparación de daños por mala praxis médica», ed. Hammurabi, 2° ed.Actualizada, Hammurabi, 2008, p.93; ed. Calvo Costa, Carlos A., «Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial», p. 371 ss., 1° ed. Hammurabi, Bs.As. 2007). El déficit de información causa -así- una pérdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en función a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a la intervención (TS español, Fecha: 16-01-2012 Nº de Recurso: 2243/2008 Nº de Resolución: 948/2011). En ese caso, es decir, cuando falta dicho consentimiento informado, no cabe sino concluir que ha sido el facultativo quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la práctica y no el paciente (conf. Calvo Costa, op. cit., p. 373 ss.).

Por cierto, la relevancia del consentimiento informado para generar responsabilidad galénica se define por la relación de causalidad que es el factor aglutinante o elemento vital, que hace que el daño y la culpa se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar (conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad – «Theoríe du cheminement ou de l’empreinte continue du mal», LL 1991-E, p. 1379 ss.; Bueres, Alberto J. «Responsabilidad civil de los médicos», Hammurabi, 1994, T. I, p. 297; Prevot, Juan Manuel, «¿Qué es la causa médica?», en DJ 2005- 3, p. 446 ss.; Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, «Q., M. c. P., J. y otra s/ daños y perjuicios», del 2-10-2015, La Ley Online). Sin la suficiente rela ción de causalidad entre el hecho de no haber prestado el consentimiento -o haberlo hecho sin suficiente información- y el perjuicio, no haría sino enmascarar los daños punitivos que -obviamente- exceden los límites de la responsabilidad civil resarcitoria, toda vez que responden conceptualmente a una finalidad absolutamente ajena a la órbita en que se desenvuelve la actividad médica (conf.Asúa González, Clara, «Responsabilidad civil médica», en Tratado de la responsabilidad civil, Coord. Fernando Reglero Campos, 3 ed. Thomson- Aranzadi, Navarra, 2007, p. 1190).

La relación causal debe buscarse, entonces, entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado, y no de forma directa entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica (conf. Galán Cortés, Julio C., «Responsabilidad civil médica», Civitas, Madrid, 2011, p. 662/663; Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, «Q., M. c. P., J. y otra s/ daños y perjuicios», del 2-10-2015, cit.). En ese caso, cuadra reparar la chance perdida del paciente que, de haber sabido los riesgos que corría, pudo haber decidido no someterse a la intervención.

VI.- A la luz del marco conceptual reseñado, cuadra examinar las quejas.

Las demandadas sostienen, en primer lugar, que el colega de grado realizó una interpretación retroactiva de la ley 26.529.

En numerosos precedentes la Corte Suprema ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional. No sólo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de éste para la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo (Fallos: 332:1963 ; 335:799 ). Estableció que dicha disposición otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos:316:479; 324:5 ). Recordó, a su vez, que nuestro sistema jurídico recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343 ).

Por otra parte, más allá de la fecha en que comenzó a regir la ley N° 26.529, el respeto por la autonomía del paciente reconoce su fuente en distintos instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo y art. 17, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y Preámbulo y art. 12, Declaración Universal de los Derechos del Hombre). Seguramente así debieron entenderlo los emplazados porque, aunque en forma insuficiente y defectuosa, hicieron firmar a la actora los formularios pre impresos que se encuentran agregados al incidente sobre prueba anticipada.

No pasa inadvertido que en la época en que se realizaron las intervenciones quirúrgicas, en el ámbito local se encontraba vigente la ley 17.132, que sólo exigía la forma escrita en el caso de operaciones mutilantes (art.19 inc. 3°). De allí, la prestación de la información para obtener el consentimiento del paciente, puede ser acreditada por cualquier medio de prueba.

Por lo demás, sin perjuicio de señalar la controversia suscitada sobre quién tiene la carga de probar la información y el consentimiento previos (conf. Highton-Wierzba, «La relación médico-paciente: el consentimiento informado», p. 141 concs.), me inclino por sostener que es el profesional quien está en condiciones más favorables para conseguir la evidencia (conf. SSTS español, sent. del 28 de diciembre de 1998, RJ 1998, 10164; ídem, del 7 de marzo de 2000, RJ 2000, p.1508; ídem, del 7 de marzo de 2004, RJ 2004, 2608). De lo contrario, se obligaría al paciente a producir prueba negativa, esto es, que no fue correctamente informado sobre los riesgos que importaba la práctica en cuestión.

Tal como señaló el primer juzgador, en el caso, ninguno de los dos consentimientos firmados en la Clínica del Buen Pastor (ver fs. 234 y 249 del incidente de prueba anticipada) revela que la actora fue adecuadamente informada de los posibles riesgos de la cirugía. Se trata de formularios pre impresos, con espacios en blanco, precisamente en aquellos aspectos que están destinados a la información que debe proporcionarse.

En el Sanatorio Anchorena, por su parte, sólo se suscribió el formulario sin fecha -agregado a fs. 31 del incidente n° 110292/97- de modo que no es posible vincularlo con alguna de las dos intervenciones. Tampoco se probó por ningún otro medio que se hubiera proporcionado a la paciente la información adecuada, incluso verbalmente, para permitirle reflexionar y decidir si se embarcaba en la intervención.

Por cierto, las quejas de DAS en cuanto a la posibilidad de controlar la prestación del consentimiento por parte del paciente, tampoco resultan admisibles. Al respecto, dice Jaramillo que junto al «deber céntrico o primario del médico», consistente en la atención sanitaria encaminada a satisfacer el interés terapéutico, de conformidad con la lex artis, existen deberes secundarios de conducta a cargo del galeno, coadyuvantes del compromiso primario asumido por el facultativo, entre los que se encuentra el deber de información (Jaramillo Jaramillo, Carlos I., Responsabilidad civil médica, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, 2010, p. 205 y ss.). Es que, los médicos, las clínicas y las empresas de medicina prepaga asumen diversas obligaciones para con sus pacientes, entre las cuales cabe computar la obligación principal, que consiste en prestar atención médica al paciente de conformidad con las reglas del arte de curar.Asimismo, las clínicas, las entidades de medicina prepaga y las obras sociales garantizan que el paciente no será dañado en el marco de la relación de consumo, más allá del ámbito específico de la obligación principal (art. 5° de la ley 24.240 Finalmente, también aseguran el deber de información.

Dichos deberes no han sido cumplidos en la especie. Cuesta creer que, en el caso, de haber conocido los riesgos que corría -y que se materializaron- la actora hubiera decidido emprender la cirugía reparadora, de modo tal que, verificada la falta, cabe concluir que se impidió a la actora optar entre llevar adelante la intervención o abstenerse de hacerlo. De allí es que considero probada la relación causal a que hice anteriormente referencia.

VII.- Con relación a las distintas partidas que componen la cuenta indemnizatoria, la actora se agravió porque no se fijó una suma por el daño físico -del 3%- y psíquico -del 5%- peritados por el Cuerpo Médico Forense. Sin embargo, no rebate mínimamente las conclusiones del fallo, en cuanto concluye que ninguna de ellas guarda relación causal con el único incumplimiento comprobado, esto es, la falta de consentimiento informado, en la medida que coexisten con los fallidos actos médicos, episodios de gran magnitud e incidencia vital, como las pérdidas causadas por la muerte de un hijo y del cónyuge de la actora. Por tanto, postulo en este punto declarar la deserción de la apelación (art. 265 y 266 CPCCN En cuanto al daño moral, desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, «Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos», JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág.651), toda vez que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil», Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., «Derecho de Obligaciones», La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.). No queda reducido al clásico «Premium doloris» (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -«lato sensu»-, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», en Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA, 1986- III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, «El concepto de daño moral», JA, 1985-I- 727 a 732). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 «in fine»).

Específicamente, en el caso de la lesión de derechos personalísimos, la jurisprudencia ha señalado de manera constante que cabe presumir la existencia del daño moral frente a la sola violación del derecho (CNCiv. Sala A, «L., M. D. c. B., R. A.», del 12/03/2010, La Ley Online AR/JUR/6090/2010; ídem, sala D, «Panizzi, Miguel Ángel c. Banco de la Provincia de Buenos Aires», La Ley Online AR/JUR/11354/2006, entre otros precedentes).

Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en forma reiterada que aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, de algún modo, de reemplazar el valor que ha desaparecido.Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. Y aun cuando el dinero no cumple una función valorativa exacta, pues el dolor no puede medirse o tasarse, se trata de resarcir dentro de lo humanamen te posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/04/2011, «Baeza, Silvia O. c. Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Por lo expuesto, considero que la suma admitida en la sentencia es escasa y postulo elevarla a la de PESOS CIEN MIL ($100.000), que permitirá a la accionante contar con recursos para acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (conf. Iribarne, Héctor P., «De los daños a la persona», ed. Ediar, p.s 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir), «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado», ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss).

VIII.- La actora postula que los réditos se fijen desde el momento del incumplimiento y no desde la notificación de la demanda, como se dispuso en el primer pronunciamiento. En este punto, coincido con la recurrente en que los intereses deben ser calculados desde el hecho fuente. Al respecto, se presenta en la especie una situación especial, debido a que el daño fue causado por incumplimientos sucesivos atribuibles a los profesionales y sanatorios, pero que impactan en la responsabilidad de la misma obra social que cubrió las prestaciones tanto en la clínica del Buen Pastor como en el Sanatorio Anchorena.

Por tanto, dicha codemandada deberá responder por los réditos devengados a partir de la primera intervención, el 15 de julio de 1993 y hasta el efectivo pago, junto con el Dr. M. En cambio, el codemandado M.y el Sanatorio Anchorena, deberán hacerse cargo de los intereses a partir del incumplimiento, que tuvo lugar el 6 de abril de 1994.

IX.- Con relación a las costas causadas por el rechazo de la demanda contra la médica anestesista, tampoco las quejas de la demandante serán acogidas.

Es sabido que las costas no tienen el carácter de «pena» que le atribuían las leyes de partidas, sino que se trata de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante (CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80,1638; 323:3115 , entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, «Códigos Procesales.», pág.58, com.art.68; Chiovenda, Principii, tº I, pág.901; Loutayf Ranea, «Condena en costas en el proceso civil», p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal), pues puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley (conf. Gozaíni, Osvaldo A. «Costas Procesales», pág. 78), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general.

En efecto, en el escrito de inicio se demandó a la Dra. Leban, sin especificar ningún acto médico susceptible de ser enrostrado a dicha profesional. Más aún, todos los mencionados con relación a la obligación principal incumplida, fueron atribuidos a los restantes codemandados y, en lo atinente al consentimiento para las cirugías, las conductas reprochadas siempre estuvieron vinculadas con quienes llevaron adelante las cirugías.Ello demuestra que al enderezar la demanda, la actora citó innecesariamente a juicio a la médica anestesista, obligándola a incurrir en gastos y costos que no tiene por qué asumir.

Por tanto, postulo en este punto, desestimar las quejas y confirmar la sentencia.

Por análogas razones propicio desestimar el pedido de distribución de las costas que propone la obra social demandada, toda vez que en los juicios de la naturaleza del presente, éstas tienen también carácter indemnizatorio, de modo que corresponde imponerlas al que resulta sustancialmente vencido, aunque la pretensión no prospere en su totalidad (CNCiv., esta Sala, mi voto en autos «Tenreyro, Christian Hernán c/ Nueva Chevallier S.A. y ot. s/daños y perjuicios» del 20-02-2018, entre muchos otros).

X.- En síntesis. Postulo confirmar la sentencia de fs. 767/783 en lo principal que decide, modificándola únicamente en el modo de computar los intereses, los que deberán liquidarse en la forma expuesta en el considerando VIII).

De compartirse, las costas de Alzada deberán imponerse a las demandadas toda vez que no existe mérito para apartarse del criterio objetivo de la derrota que en la materia establece el art. 68 CPCCN.

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía nº37 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide. Ante mí, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino). Conste.

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, noviembre de 2020.-

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de fs. 767/783 en lo principal que decide, modificándola únicamente en el modo de computar los intereses, los que deberán liquidarse en la forma expuesta en el considerando VIII. 2) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCCN). 3) Una vez regulados los honorarios de primera instancia, se hará lo propio con los de Alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

MARIA ISABEL BENAVENTE

GABRIELA A. ITURBIDE

ADRIAN PABLO RICORDI

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