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#Doctrina El delito de producción, fabricación, extracción y preparación de estupefacientes

Autor: Roust, Raúl A.

Fecha: 1-feb-2021

Cita: MJ-DOC-15759-AR | MJD15759

Doctrina:

Por Raúl A. Roust (*)

El presente artículo tiene por finalidad realizar un análisis respecto de las figuras previstas en el art. 5 inc. b) de la ley 23.737, el cual establece que: «Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que sin autorización o con destino ilegítimo: b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes».

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En primer lugar, conforme surge de la propia letra de la ley, dentro de este inciso, se pueden encontrar cuatro acciones típicas: «producir», «fabricar», «extraer» y «preparar».

«Con esta disposición (y además con la del inc. a), se pretende dar cobertura a todo lo que signifique obtener o conservar -siempre sin autorización o con destino ilegítimo- vegetales, materias primas o elementos con los que se produzcan estupefacientes o que tengan por destino su elaboración (inc. a) y la producción, fabricación, extracción o preparación, en las mismas condiciones, de los estupefacientes mismos (inc. b)» (1).

En ese norte, «producir» consiste en crear cosas [o servicios] con valor económico, conforme se desprende de la Real Academia Española «RAE» (https://www.rae.es). Ahora bien, en cuanto a la conjunción «producir estupefacientes», en lo que la normativa en trato comprende, dicho vocablo se emplea para aludir a aquellas especies que, al ser sembradas y cultivadas, tienen cualidades estupefacientes propias, por cuanto no existe en ellas una necesidad de elaboración o de transformación. Ejemplo de ello, es lo que sucede con la coca, el opio o la marihuana.

A su vez, «fabricar» según la Real Academia Española, consiste en producir un objeto en serie, generalmente por medios mecánicos.Fabricar, así, se entiende como elaborar (https://www.rae.es). Pues bien, en lo que atañe a «fabricar estupefacientes», se considera que dicha actividad supone todos los procedimientos -distintos a los de la producción- que permitan, de esa manera, obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación tanto para obtener estupefacientes como para transformar unos en otros (Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nueva York en 1961/03/30, art. 1, inc. n).

Es decir, esta actividad tiene por objeto la transformación del estupefaciente; resultado ese que no solamente se logra por medios mecánicos, sino también por vías físicas y/o químicas, a partir de las cuales se puedan generar sustancias o «principios activos básicos que lleguen a ser, por su especificación, otras drogas incluidas en el Poder Ejecutivo Nacional en las listas a las que se refiere el art. 77 del Código Penal».

«Son los casos de la cocaína, la morfina, heroína, codeína y láudano de Sydenhan, etc, como también el kif y el haschisch que se obtienen de la coca, del opio y del cannabis», «También puede llegarse íntegramente a la fabricación por medios sintéticos como son los sucedaños de la morfina» (2).

En este orden de ideas, es dable destacar que la adecuación típica es la escogida por los distintos tribunales para los casos en que se investigan las denominadas «cocinas» – principalmente – de cocaína.La fabricación supone en este caso, una acción distinta de aquélla inicial más simple consistente en la separación de las hojas de coca del arbusto respectivo y se ubica en un estadio superior, sucesivo o más complejo en el proceso de obtención de la droga lista para su colocación en el mercado de consumo.

En cuanto a los laboratorios clandestinos de esta especie, dicen Falcone – Capparelli que ‘En los laboratorios clandestinos la elaboración de cocaína pasa por obtener primero pasta base de coca, pasando las hojas con kerosene y macerando luego la mezcla seca en ácido sulfúrico diluido. Para convertir esa base en cocaína se requiere purificarla mediante lavados con éter, ácido clorhídrico y acetona (3)».

La fabricación de estupefacientes esencialmente se vincula con la idea de elaborar una sustancia que indefectiblemente tiene que tener como fin último ser incorporada al circuito del comercio. Recordemos que el tráfico de estupefacientes se caracteriza por la existencia de una cadena larga y compleja que nace con la siembra y cultivo del estupefaciente, y continúa en muchos casos con su fabricación.

Esta conducta, al igual que las restantes descriptas por el art. 5° de la ley 23.737 que son aquí objeto de análisis -con excepción de las correspondientes a sus dos últimos párrafos introducidos por las leyes 24.424 y 26.052 -, son consideradas como actividades relacionadas con el narcotráfico, por lo que todas requieren del denominado ‘dolo de tráfico’ determinado por la finalidad directa, indirecta o subsecuente de hacer ingresar la droga a un circuito de comercio ilegal.

En ellas el legislador ha pretendido abarcar todas las fases o secuencias de ese tráfico ilícito, atendiendo a la naturaleza de los diversos tóxicos -sean éstos estupefacientes, psicotrópicos o drogas de diseño o de síntesis- y evitando lagunas de punibilidad; de allí la presencia de tipos penales alternativos, complementarios o subsidiarios, como de comportamientos situados en un estadio anterior a la consumación propiamente dicha (cfr.FALCONE, Roberto; CAPPARELLI, Facundo; Tráfico de estupefacientes y derecho penal, Ad-Hoc, Bs.As., 2002, p.135).

En consecuencia, fabrica el que, por cualquier procedimiento distinto a la producción, obtiene estupefaciente, quedando incluidos en esta acción los procesos de refinación y transformación en unos y otros.

El delito es permanente, y dura todo el tiempo que se extiende el procedimiento de obtención, refinación y transformación. Una vez concluido el estupefaciente, el proceso queda terminado y como consecuencia, concluido el hecho de fabricar (Justo Laje Anaya, «Narcotráfico y derecho penal argentino», pág. 95-96, Marcos Lerner Edito Córdoba, Ed. 1992).

Por su parte, «extraer» según la Real Academia Española, consiste en obtener uno de los componentes de un cuerpo, por la acción de disolventes u otros medios (https://www.rae.es). En otras palabras, extraer estupefacientes, importa un proceso de separación, puesto que se separa al estupefaciente de la especie en la que se encuentra contenido.

Asimismo, «preparar» según la RAE consiste en hacer las operaciones necesarias para obtener un producto (https://www.rae.es). En la hipótesis de preparación de estupefacientes, lo que entra en juego son las operaciones de distinta naturaleza que el autor despliega, de manera necesaria, para obtener los estupefacientes a partir de una/s materia/s prima/s.

Esas operaciones, responden a procedimientos de purificación de la/s materia/s prima/s, o bien, a la transformación de ella/s en otros productos.

Por preparar, entonces, se entiende la elaboración de una mezcla de sustancias sólidas o líquidas que contengan estupefacientes, es decir, la combinación de sustancias que genera un «preparado» (Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961, art. 1 inc. s)

Además, vale destacar que, desde una acepción farmacéutica, la expresión «preparar» significa extraer la fuerza del principio activo de las medicinas hasta reducirlas al grado conveniente para la curación (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, XXI ed.1992, Espasa Calpe S.A.).

En relación a este verbo típico, es oportuno señalar que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán, provincia homónima, mediante sentencia de fecha 17/10/2006, sostuvo sobre la base de la incautación en poder de «C.» de elementos destinados a la preparación de estupefacientes; en el caso: «sustancia viscosa, amarillenta, lechosa, un tanto espesa, con grumos» en pleno proceso de transformación y de tres envoltorios conteniendo clorhidrato de cocaína en estado de ser consumido (uno compacto tipo tiza y dos fraccionados en bolsitas de plástico) que debía imputarse al encausado la figura contenida en el inciso «b», del art. 5, ley 23737, en su modalidad «preparación de estupefacientes».

Al fundar la calificación jurídica el tribunal sostuvo, en lo sustancial: «Que en la especie, la hipótesis de preparación se ajusta a la conducta desplegada por el imputado, toda vez que ‘preparar’ es hacer las operaciones necesarias para obtener la droga y está señalando aquí al conjunto de operaciones destinadas a la obtención de estupefacientes a partir de la materia prima, su purificación y la transformación de unos productos en otros, que es, justamente, en lo que consistía el accionar juzgado».

Para así concluir, por un lado, que se encontraba plenamente acreditado el hallazgo en el domicilio de C. de los elementos referidos y, además, que el imputado operaba con la pasta base de cocaína incautada, siendo que, a dicha sustancia, conforme se pudo determinar por vía pericial, se le habían incluido los solventes y precursores necesarios para obtener, luego de un proceso de secado, clorhidrato de cocaína.

Sentado lo anterior, debe considerarse que los estupefacientes que se producen son los que se obtienen de la planta adormidera, del arbusto de la coca y de la planta de cannabis, esto es, el opio, la hoja de coca, la cannabis y la resina de cannabis. Mientras, el resto de las sustancias estupefacientes y psicotrópicos sólo se obtienen por fabricación (Código Penal de la Nación.Comentado y Anotado. Andrés José D’Alessio. Director. Mario A. Divitto. Coordinador. 2da Edición Actualizada y Ampliada. Tomo III. Leyes Especiales Comentadas. La Ley).

En conclusión, se ha dicho que «si el método gramatical fuera el aceptado por el legislador, resultaría que el texto legal. sería redundante», y la acción de fabricar estaría de más «porque fabricar es un modo de producir» (4).

En cambio, jurídicamente, no deben ser inteligidos como términos equivalentes o sinónimos, aunque en el lenguaje natural lo sean. En razón de ello, tiene dicho Laje Anaya que se trata d e conceptos de derecho y no de hecho, y que la tarea interpretativa no es gramatical, como en cambio la abordan algunos autores, entre otros, Abel Cornejo.

Según aquel autor estos conceptos vienen desde la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, aprobada por ley de la Nación, lo que impone acudir a ella para una interpretación auténtica y respetuosa del principio de legalidad material. Como enseña Laje Anaya, las plantas y semillas no se producen, sino que se siembran, cultivan o guardan; se producen los estupefacientes, pero aún no todos ellos pueden ser objeto de la acción de producir.

En esa dirección, puede sostener que los psicotrópicos sólo pueden fabricarse, no así producirse. Tan es así, que el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 no contempla entre los términos que emplea el de producción sino sólo el de fabricación, que define en su art. 1°, inc. «i».

El art. 1°, inc. «t», Convención única de 1961, establece que por producción «se entiende la separación del opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la resina de cannabis, de las plantas de que se obtienen», por lo que los estupefacientes así obtenidos se encuentran aún en estado natural. En cambio, entiende por fabricación (art. 1°, inc.«n») «todos los procedimientos, distintos de la producción, que permiten obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros».

En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, en rigor, cabe señalar que este tipo penal no requiere ningún tipo subjetivo especial para su configuración.

No obstante, lo cierto es que parte de la doctrina, exige que la conducta sea llevada a cabo mediante dolo directo. Eso, significaría que el sujeto activo debería tener pleno conocimiento de que lo que está produciendo, fabricando, extrayendo, preparando, son estupefacientes y así y todo tener la intención de proseguir con ello.

Igualmente, hay quienes interpretan que las conductas contenidas en el tipo penal admitan la posibilidad de que sean llevadas a cabo con dolo eventual; lo que sucedería si el sujeto activo, aun teniendo dudas acerca de si lo que está produciendo, fabricando, extrayendo, preparando se trata de estupefacientes.

En cuanto a su consumación, este tipo de delito, por sus características, se consuma apenas se inicia el proceso de producción, fabricación, extracción o preparación del/los estupefaciente/s.

De eso, entonces, se colige que este tipo penal, admite la tentativa; puesto que para que el delito se consuma no es necesario obtener el producto -estupefaciente/s- en sí, sino que, por el contrario, basta con que se desplieguen los actos propios y tendientes a los procedimientos para dicha obtención, ya en su fase inicial.

Eso así, además, porque se trata de un delito de carácter permanente, por lo que la perpetración del mismo se mantiene a lo largo de todo el tiempo que duren los procesos aludidos, mediante los que se pretende producir, fabricar, extraer o preparar el/los estupefaciente/s.

En adición a ello, de manera pacífica la jurisprudencia sostiene que este articulado, constituye un tipo penal de peligro y dentro de éste grupo, de carácter abstracto. Eso, dado que la conducta se supone peligrosa, por cuanto genera un riesgo potencial sobre el bien jurídico objeto de la tutela, en lo que respecta la salud pública.

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(1) ASTURIAS, Miguel Á.: «Estupefacientes, Tráfico, Suministro y Uso Indebido», Ed. Hammurabi, 2019, pág.135.

(2) D’ALESSIO, José: «Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Tomo II 2da Edición Actualizada y Ampliada», Editorial La Ley, 2014, pág. 1033.

(3) FALCONE-CAPARELLLI: «Tráfico de Estupefacientes y Derecho Penal», Ed. Ad-Hoc, Primera Edición, 2002, pág.118,

(4) LAJE ANAYA, Justo: «Narcotráfico y Derecho Penal argentino», Marcos Lerner, Córdoba, 1992, pág. 94, cita 171.

(*) Abogado. Secretario del Juzgado Federal de Campana.

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