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#Doctrina COVID19: cómo la justicia se puede vincular correcta o incorrectamente con la ciencia médica

Autor: Pulvirenti, Orlando

Fecha: 1-feb-2021

Cita: MJ-DOC-15757-AR | MJD15757

Sumario:

I. Introducción. II. Conjunto de hechos y decisión. II.1. El caso del Juzgado CCAyT de la CABA. II.2. El caso de la Justicia Civil y Comercial Federal. II.3. La sentencia cautelar y su proyección general. III. Valoración de la opinión científica. IV. Conclusión sobre la valoración judicial.

Doctrina:

Por Orlando Pulvirenti (*)

I. INTRODUCCIÓN

Tenía en la memoria reciente el fallo pronunciado por la Jueza Andrea Danas, en el cual había denegado la autorización para suministrar suero de pacientes recuperados de Covid19 solicitada por los familiares de una persona internada en grave estado, siguiendo para ello las indicaciones de las autoridades sanitarias; cuando tomo conocimiento del fallo del Dr. Javier Pico Terrero, en el cual acogiendo la petición actoral y la recomendación médica de un profesional de parte, e ignorando la de las propias autoridades de salud actuantes, impuso la realización de una práctica consistente en aplicar dióxido de cloro a quien estaba en estado de salud crítico.

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Me propuse y acerco al lector un ejercicio comparativo. Práctica que sirve para describir, tanto cómo la Justicia puede obrar de una manera muy distinta, aun con un conjunto similar de hechos, bajo la presión propia de las circunstancias acuciantes en donde está en juego la vida de una persona y consecuentemente, los sentimientos, lazos y peticiones de sus familiares; como para reflexionar sobre lo que entiendo una forma correcta de resolver estas situaciones, en momentos en que todo, incluso la ciencia, aparece cuestionada.

Cierto es que el análisis no lo efectúo a la luz de los eventuales resultados que se hayan producido sobre los pacientes, por cuanto lo teñiría de subjetividades. Además, potencialmente podría no resultar ser científicamente correcto, no sólo porque la supervivencia o fallecimiento de la persona tratada puede responder a múltiples factores independientes del medicamento recibido u omitido en tan crítica situación de riesgo; sino porque además, sería intentar evaluar el acierto o desacierto del procedimiento judicial sobre la base de ese hipotético resultado final.

Pero sí es necesario analizar de qué forma la Justicia se aproxima a la opinión científica o cede a las presiones que impone la pasión y la desesperada búsqueda de alternativas -comprensible desde lo humano- por parte de los familiares.En ese delgado y extremo equilibrio, entiendo que es posible distinguir entre un acertado criterio judicial de aquél que no lo es.

II. CONJUNTO DE HECHOS Y DECISIÓN

A los efectos de poder cotejar las situaciones, en ambos casos nos hallamos frente a personas internadas bajo un cuadro causado por el virus Sars – Covid19, cuya salud se encuentra gravemente comprometida y cuyos familiares en la evidente zozobra solicitan la aplicación de tratamientos que, difundidos por los medios y otras fuentes, aparecen como prometedores, a pesar de no tener evidencia científica sobre su eficacia.

II.1. EL CASO DEL JUZGADO CCAYT DE LA CABA

Veamos. En el caso resuelto por la Dra. Danas se presentan los familiares de la persona internada solicitando ante el rechazo del hospital interviniente la aplicación de plasma de convaleciente.

El 5 de julio de 2020 se rechaza la medida solicitada con costas, para así decidir la Jueza estuvo a lo indicado por el Comité de Ética de Investigación y de los profesionales del Hospital Ignacio Pirovano que habían manifestado sus reservas frente a lo que aparecía como un mecanismo experimental.

En el rechazo la Jueza actuante sostuvo que «lo pretendido no era un tratamiento ni un paliativo aprobado por la ciencia médica, por lo que no resultaba exigible, y que la decisión de incluir o no a un paciente en un ensayo clínico estaba reservada exclusivamente al criterio médico y solo podía ser objeto de control judicial si se demostraba su irrazonabilidad, lo que no ocurría en el caso». Y precisamente lo que analizó es si reunían esos recaudos, los que no tiene por no acreditados.

Al tratarse en grado de apelación, el actor pidió se ordenara al Hospital Pirovano la aplicación de plasma de convalecientes de COVID-19 o su inmediato traslado al Hospital Penna a fines de que realizara tal práctica.Para ello sostuvo que para el supuesto de que el Comité de Ética del Hospital Pirovano hubiera rechazado el tratamiento por uso compasivo, la familia no había sido informada ni fue parte en esa decisión y que, en cualquier caso, la no inclusión en ese tipo de tratamiento era irrazonable.

La Cámara sostuvo, al afirmar la decisión de grado, que el uso de plasma de convalecientes para el tratamiento de pacientes de COVID-19 está en etapa de investigación y que según la Ley 3301 (CABA) corresponden a los Comités de Ética de Investigación (CEI) aprobar los protocolos de actuación y estipular la modalidad de reclutamiento de sujetos para la investigación.

Conforme a ello, analizaron que en el caso no se daba, al menos, uno de los requisitos de admisibilidad para ser parte del proceso de investigación en la aplicación experimental del plasma, «(.) esto es presentar ‘No más de 7 días del comienzo de los síntomas (fiebre o tos)’».

En lo sustancial y resumiendo el fallo de alzada señala que ningún elemento aportó el apelante, más allá de su propia opinión, pero no ha dado ninguna justificación científica que avale su petición (1).

II.2. EL CASO DE LA JUSTICIA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL

En el caso resuelto por el Juzgado Civil y Comercial Federal de Feria, el Juez actuante ordena que se arbitren los medios para que la demandada SANATORIO OTAMENDI Y MIROLI SA garantice al paciente, la implementación de los tratamientos prescriptos por su médico tratante, permitiendo el acceso al sanatorio de los familiares y profesional.El mismo consistía en la aplicación de dióxido de cloro.

En su escueto desarrollo, no se cita y es posible colegir que no indagó en ninguna otra opinión que aquella que proveía la certificación expedida por el médico de la familia, cuya autoridad por sí sola, a tenor de la sentencia alcanzaba para el criterio judicial para disponer inaudita parte y sin intervención del Sanatorio actuante, dicha intervención.

Señala en lo que creo un párrafo destacable de los Considerandos: «En consecuencia, es claro que en el actual estado de la causa, la cobertura de los tratamientos indicados no ocasionaría un grave perjuicio para la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora, circunstancia ésta que torna procedente la petición cautelar».

El dato singular que este breve texto sumariza, es que en sus dos extremos las premisas son falsas y lógicamente lo es su conclusión. Es que afirma que la aplicación intentada no «ocasionaría grave perjuicio» a pesar de ser debatido y «evita el agravamiento» lo que tampoco la medicina ha podido afirmar al momento.

Ninguna de ambas cuestiones surge, sino que de la indicación que propone el médico personal que certifica un tratamiento; pero que fuera negado por el propio Sanatorio actuante y tratante del paciente. Es decir, el Juez sustituye con su sentencia la decisión médica de toda una entidad, por la recomendación de un profesional -sin mayor evaluación que su propia certificación- y sin protocolos médicos o pericias adecuadas o siquiera requerir de forma urgente la opinión de una entidad calificada en la materia. Es cierto que el tiempo de decisión es acuciante, pero no lo es menos, que es posible recabar por los medios procesales existentes opiniones relevantes y probas, en plazos también de emergencia.Y eso no ocurre en la decisión.

Cabe mencionar que, en dos casos referidos al uso del mismo producto, dos Juzgados previo cotejo a las autoridades médicas en una dirección similar a la seguida por la Dra. Danas, negaron la aplicación del mismo. Es así que, en Ushuaia, el Juzgado Civil y Comercial N° 1 de esa ciudad, a cargo del juez Sebastián Osado Viruel, negó el pedido para que una persona internada en la Clínica San Jorge con diagnóstico de coronavirus positivo y complicaciones por patologías preexistentes, fuera tratado por ese medio. Ello lo decidió luego de solicitar opinión a los galenos y señalar que la Anmat prohíbe «el uso, la comercialización y la distribución en todo el territorio nacional de ese producto».

En igual sentido la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Leonardo Aranibar, rechazó el amparo contra el hospital San Bernardo, sosteniéndose en la opinión del Comité Científico asesor del Colegio Médico de la Provincia de Salta.

II. 3. LA SENTENCIA CAUTELAR Y SU PROYECCIÓN GENERAL

Sinceramente en este punto del análisis es evidente la tentación a reflexionar sobre la manera en que se procesan y dictan medidas cautelares en nuestro país; pero el tamaño de su desarrollo, los debates que refieren al tema, son tantos y tan extensos, que lejos de aportar alguna luz, posiblemente confundan al lector. Por ende, me quedaré sí con un aspecto que es la proyección que toda sentencia tiene sobre el mundo en el que opera.

En ese sentido, sin pretender generalizar, el criterio del segundo decisorio que aquí suena a todas luces contrario a la razón, abunda en numerosas cautelares.La urgencia y el humo de buen derecho (el de la salud en el caso), que por cierto suelen aparecer en muchas circunstancias de la vida y con múltiples temas, en modo algún permiten excluir el análisis de razonabilidad respecto de lo peticionado por la parte y desentenderse del eventual resultado que produce sobre la comunidad.

En el caso, el Juez con su decisión, que en lo individual hasta podría entenderse como un acto complaciente y piadoso para con quienes aparecen como desesperados en búsqueda de una solución; atenta y coloca en situación de debilidad al sistema de Salud Pública en su conjunto. Es que este no solo realiza inversiones en investigaciones profundas y científicas para determinar la mejor manera de solucionar un problema que se ha revelado grave y universal, sino que además lleva adelante campañas de difusión respecto de los medios que estima adecuados para la prevención y tratamiento de la enfermedad.

En este contexto autorizar una propuesta de uso de un producto que no tiene acreditada ningún tipo de eficiencia, multiplica las dudas y las replica inexorablemente en un mundo de redes sociales, donde la información y la desinformación, circulan por el mismo medio y a igual velocidad. Para mayor contra sentido, precisamente el químico que se autoriza es aquél que promoviera una conductora de medio periodístico en un canal de amplia cobertura nacional (2) y que en virtud de atribuirse un supuesto hecho luctuoso es investigado por el propio Poder Judicial por su eventual contenido delictual (3).

La sentencia en el peculiar estado de cosas que acabo de reseñar, precisamente puede ser equívocamente tomada por la población en general, dada además su difusión en medios de comunicación y redes, como una fuente de autoridad que precisamente refuerce un mensaje de origen equivocado.

III. VALORACIÓN DE LA OPINIÓN CIENTÍFICA

Pero el contraste entre las decisiones también pone en crisis el rol de la judicatura y su tradicional posicionamiento como perito de peritos.Elegir cuál es la información correcta por parte del Juez, es ya desde hace mucho tiempo un problema creciente (4). Tal como señalara la propia jurisprudencia en los Estados Unidos, y se desarrolla en distintos trabajos científicos jurídicos, se convierte en un tema de trascendencia distinguir la buena de la mala ciencia y establecer ante eventuales disidencias cuál postura adoptar.

En autos «Daubert v. Merrel Dow Pharmaceutical, Inc.» (5) tal como refiere Vigo, se indican criterios de orientación del juez en relación a la exclusión o admisión de pruebas científicas, que reproducimos por considerar una guía aceptable de ponderación de la misma. Ello al sugerir se evalúe por parte del Tribunal actuante al momento de asignar valor a información de fuente especializada «: a) la controlabilidad y falsabilidad de la teoría que está en la base de la prueba científica; b) el porcentaje de error que conlleva la técnica empleada; c) el control sobre la teoría o técnica empleada por parte de otros expertos o científicos; y d) el respaldo que le presta la comunidad científica a la teoría o técnica empleada».

Aquí la prudencia de la Dra. Danas y colegas citados, radicó en chequear la solicitud de parte en su viabilidad, factibilidad, procedencia y razonabilidad científica, con el Comité de Ética y sujetar el decisorio a sus recomendaciones.En el supuesto contrario, el evidente error surge al ceñirse a la opinión emitida en un certificado médico, sin demasiadas precisiones, ni indagación sobre los antecedentes curriculares, méritos o estudios que justifiquen la autoridad del mismo y consecuentemente, la seriedad de su tesitura terapéutica.

Ahora bien, en las complicadas situaciones cotidianas que se presentan a los equipos médicos con un virus de irrupción reciente, que exige estudios permanentes, que aún no son conclusivos y del cual se aprende y se corrige día a día, son los comités de bioética hospitalarios, que siempre deberían ser referencia en las prácticas médicas, un centro obligado de las decisiones.

Es que al no encontrarse en el frente de batalla, el comité puede elaborar respuestas desde una mejor perspectiva en el que colabora la composición heterogénea e interdisciplinaria, obteniendo decisiones fundadas en diversidad de juicios de valor.

Bajo esa mirada bioética adquiere especial atención la urgente necesidad de encontrar un remedio o una vacuna o ambas cosas para este nuevo virus e, inclusive, la necesidad de realizar investigaciones que generen evidencia para mantener, promover y mejorar la atención de la salud, la toma de decisiones y la definición de políticas en salud para el tratamiento y mitigación de la pandemia, tal como lo explicitan los fundamentos de la resolución que ha emitido el Ministerio de Salud, Resolución 908/2020 del 12 de mayo de 2020 en la que se fijan Pautas éticas y operativas para la evaluación ética (6).

Y todo ello convive con situaciones diarias en las que se juega en las pequeñas decisiones, acertadas o desacertadas, la vida, cura o muerte de personas.

IV.CONCLUSIÓN SOBRE LA VALORACIÓN JUDICIAL

Los particulares tiempos que nos tocan vivir, propios de un cambio de era que posiblemente no se ha visto desde la transición de la Edad Media al Renacimiento, por cierto, en el medio de la pandemia de Peste Negra, y que conmueven las bases mismas del pensamiento y la creencia de ciertas certezas, que se revelan vulneradas, pueden generar muchas dudas.

Pero es precisamente en ese marco, donde aspectos filosóficos que siempre han estado presentes al lado de la Justicia cobran mayor valor. Tanto los pensadores griegos, luego consolidado en el Derecho Romano, pero también presente en el pensamiento judío y ulteriormente cristiano, asignaban enorme importancia al momento de la decisión judicial a la prudencia.

La prudencia en tanto virtud requerida a los magistrados, aparece como un sano criterio de pensamiento práctico que, en tiempo de incertidumbre, asigna un especial valor a sopesar con la razón argumentos, pro y contras. La equidad y la justicia, aparecen como valores que auxilian en ese proceso decisorio (7).

Es que la prudencia no suele llevarse bien con el sometimiento a las pasiones. La teoría de la virtud judicial supone así un ejercicio de la proporción o término medio entre extremos, y la virtud central en el terreno práctico es precisamente la posibilidad de sumar todos los valores en una solución que resulte adecuada, razonable y justa (8).

Antes bien, bajo el influjo de esta última es posible caer en decisiones que hasta bien intencionadas en su finalidad, resultan desastrosas en su implementación y resultado. Es cierto que la sentencia del Juzgado Federal posiblemente fue más complaciente con la petición de la familia que la del Juzgado de la CABA: ¿Fue más piadosa? Alguien puede llegar a sostenerlo.Pero del mero cotejo de hechos y prueba, dista en mucho de haber sido razonable y medida.

Y no se trata tan solo del caso individual, sino de otra nota que tiene la jurisprudencia y sobre la que algunas veces -aunque no lamentablemente demasiadas- la propia CSJN se ha expedido, que es la evaluación de la proyección que pudiera tener la sentencia sobre terceros y casos generales.

En efecto, al sustituir el criterio médico, el Juzgado Federal Civil y Comercial acordó un valor al tratamiento con dióxido de cloro que no solo no avala la ciencia, sino que además se estima causante de fallecimientos por su consumo irresponsable. Es decir, la propia difusión de esa sentencia, pudo tener el disvalor de convencer a muchas otras personas genuinamente preocupadas por obtener el mejor tratamiento médico posible para sí o para sus seres queridos, de que esa aplicación es un mecanismo adecuado para paliar la enfermedad.

Tampoco desconozco que nos encontramos frente a una sociedad que rápidamente adhiere a teorías conspirativas -acrecentadas por redes sociales- y que luego desdecir esos criterios supone pensar que alguien con alguna intención igualmente desconocida, alienta su prohibición. Lo prohibido, tienta. El daño ya está hecho, no en el caso solamente sino a la credibilidad científica en su conjunto.

En el fondo aparece otra cuestión no menor, que es la tendencia de integrantes de la Magistratura a pensar que el Derecho es de por sí capaz de brindar soluciones y sustituir criterios en las decisiones a adoptar que, deben provenir de otras ciencias que son, como en el caso, atinentes al problema que se aborda.

Entender que el tratamiento médico aplicable puede ser resuelto por un profesional de la abogacía designado en rol judicial, haciendo tabla rasa de las recomendaciones fundadas de los Comité de Bioética (sea por su desconocimiento o por proceder sin siquiera consultarlos o hacerlo con otra fuente científica confiable) resulta no sólo un error epistemológico grave, sino posiblemente por sus consecuencias, un injusto en términos axiológicos.———-

(1) https://ijudicial.gob.ar/2020/covid-19-rechazan-el-recurso-de-un-abogado-que-pidio-administren-plasma-.

(2) Viviana Canosa rectificó su postura tras haber ingerido dióxido de cloro: «No me enganché con nada», La Nación, 07/08/2020.

(3) Dióxido de cloro: antecedentes, fallos, el caso Viviana Canosa y las muertes, Ámbito Financiero, 13/01/2021.

(4) VIGO, Rodolfo: Los «Hechos» en el paradigma legalista y en el paradigma constitucionalista, Revista PTN, diciembre 2017, pp. 127-133.

(5) 509 U.S. 579 (1993).

(6) Abordajes Disciplinares sobre el Covid19, Rosario, UNR, 2020, pp. 308-309. https://rephip.unr.edu.ar/bitstream/handle/2133/18773/ABORDAJES%20DISCIPLINARES%20SO BRE%20EL%20COVID-19%20-%20aüNR.pdf.

(7) Puede verse sobre la relación entre prudencia y justicia, un excelente trabajo de Lariguet Guillermo, Prudencia, dilemas morales y respuestas correctas, XI Jornadas de Comunicación de Investigación en Filosofía, 1-3 de diciembre de 2011, Dto. de Filosofía FHUC-UNL y del mismo autor, «Verdad, Lenguaje y Acción, Problemas filosóficos en torno al conocimiento y la sabiduría», p. 202 – 209.

(8) Ver LARIGUET, Guillermo: «Virtudes, Ética Profesional y Derecho. Una introducción filosófica». Buenos Aires/Montevideo: B de F Editores, 2012, pp. 41-42.

(*) Abogado y Escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.

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