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#Fallos Poliladron: Solicitó ayuda a un policía para extraer dinero del cajero electrónico facilitándole la tarjeta y la clave. El agente retiró efectivo y obtuvo un préstamo para sí mismo, transfiriéndolo a una cuenta propia

Partes: R. M. E. s/ recurso de impugnación

Tribunal: Tribunal de Impugnación Penal de Santa Rosa

Sala/Juzgado: B

Fecha: 26-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-130056-AR | MJJ130056 | MJJ130056

Hurto agravado cometido por el agente de policía a quien el damnificado le pidió que extrajera dinero de una cuenta bancaria con la tarjeta que le facilitó, transfiriendo ese dinero a una cuenta propia.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso de impugnación deducido contra la sentencia que condenó al imputado por el delito de hurto simple agravado por ser agente de policía al momento del hecho, porque se encuentran presentes los elementos que tipifican dicha figura en tanto hubo una acción material de apoderamiento por parte del imputado al obtener un préstamo bancario con la tarjeta que el damnificado le facilitó para extraer dinero y luego transferir ese dinero a su propia cuenta bancaria para finalmente extraerlo, siendo dicho apoderamiento ilegítimo porque no fue consentido por el damnificado y fue hecho sobre dinero ajeno, es decir, que el dinero fue puesto bajo su propio dominio y acción inmediata, pudiendo inmediatamente realizar actos dispositivos sobre la cosa.

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2.-La acción de la cual se valió el imputado se encuentra más cerca del apoderamiento material que caracteriza al hurto que del engaño o ardid de la estafa porque el propio damnificado le pidió que sacara dinero de su cuenta bancaria y le entregó a tales fines su tarjeta, lo que colocó al imputado en la situación fáctica (no precedida ni por una actividad que hubiera impulsado para ganarse la confianza, ni por un título jurídico preexistente entre ellos) de estar en posibilidad material de apoderarse del dinero solicitando un crédito a nombre del damnificado, transferir el importe del préstamo a su cuenta personal, y luego sacar el dinero, posibilidad de la que hizo uso, lo cual no fue consentido por el damnificado.

3.-En la estafa es la víctima la que dispone por si misma de su patrimonio en forma perjudicial en virtud de una voluntad viciada por error.

Fallo:

En la ciudad de Santa Rosa Provincia de La Pampa, a los 26 días de agosto del año dos mil veinte, se reúne la Sala «B» del Tribunal de Impugnación Penal integrada por los Jueces María Eugenia Schijvarger (Sustituta) y Fernando Gabriel Rivarola, asistidos por la Secretaría Sustituta María P. Frigerio, a los efectos de resolver el recurso de impugnación interpuesto por el Defensor particular Dr. Boris J. VLASICH en favor del condenado M. E. R. en el legajo no 15909/1 caratulado «R., M. E. s/ Recurso de impugnación» y del que:

RESULTA:

I.- Que el pasado 6 de marzo el Juez de Audiencia de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial, Dr. Andrés A. Olié, en ejercicio de la función unipersonal, condenó a M. E. R. a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional por resultar autor material y penalmente responsable del delito de hurto simple agravado por ser agente policial al momento del hecho (arts. 162 en relación con el art 163 bis del C.P.), con costas (arts. 444 y sig. del C.P.P. – Ley 3192).

Además, le impuso por el plazo de 2 años las siguientes reglas de conducta: «a) fijar domicilio del que no podrá ausentarse sin autorización previa; b) presentarse cada dos meses ante el Ente de Políticas Socializadoras y c) prohibición de todo tipo de contacto con el Sr. Severo F. (artículo 27 bis. C.P.)».

Contra dicha sentencia, conforme fuera agregado al trámite del presente incidente, el Dr. Boris J. VLASICH, presentó recurso de impugnación en favor de M. E. R. en los términos de los arts. 387 inc. 1o y 3o, art. 392 inc. 1o y art. 393 del C.P.P. (Ley 3192) como inobservancia de la aplicación de la ley sustantiva; y deja planteada la nulidad de la sentencia (art. 18 C.N.).

II.- Admitido formalmente el remedio procesal interpuesto ante este Tribunal, y habiéndosele dado al trámite del procedimiento abreviado (art. 403, inc.3 del C.P.P. Ley 3192), ha quedado ésta en condiciones de ser resuelto. Los jueces que integran la Sala B emitirán a continuación su voto en forma conjunta.

CONSIDERANDO:

En primer término, corresponde afirmar que el recurso de impugnación interpuesto por la Defensa resultó admisible formalmente toda vez que, razonablemente fundado, planteó su disconformidad con la parte de la sentencia que es contraria a sus intereses, habilitándolos para ello lo dispuesto en los artículos 387, 389, 392 y 393 del C.P.P. (cfe. Ley 3192).

Otro de los requisitos para la viabilidad de estos recursos, o sea los motivos en los que se fundamentan, se encuentran debidamente explicitados, brindando los mismos, el marco de conocimiento y contralor que este Tribunal revisor debe efectuar, a los efectos de garantizar a las partes del proceso, el derecho que tienen de que la sentencia arribada, sea analizada una vez más en forma integral, a los fines de legitimar plenamente el poder punitivo estatal. Ello conforme lo dispuesto por la Convención Americana de los Derechos Humanos (Art.8:2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Art.14.5), incorporados a nuestra Carta Magna, como ordenamiento legal positivo, con la reforma constitucional de 1994.

En tal sentido, la C.S.J.N. en el Fallo «Casal, Matías y otro» (del 20/09/05), al referirse sobre los alcances de esta segunda instancia o doble conforme, expresó que: «.debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, toda lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas».

La sentencia recurrida tuvo por cierto que el día 23 de julio de 2018, luego de las 17.24 hs., Severo F. solicitó la ayuda de M. E. R. para realizar un retiro de dinero del cajero electrónico de la localidad, por la suma de $ 3.000 o $ 4.000. En dichas circunstancias R., utilizando la tarjeta de débito y las claves que le había facilitado F. realiza una extracción de $ 1.000; obtiene un préstamo electrónico sobre la cuenta de F. por $ 37.000; transfiere luego ese monto a su propia cuenta y, finalmente, realiza tres extracciones que ascienden a la suma de $11.800. La obtención del préstamo electrónico y las operaciones posteriores no contaron con el consentimiento de Severo F., a quien el acusado solo entregó la suma de $ 1.000.

Agravios del recurso Sostiene la defensa 1. que según la prueba producida la descripción del hecho por el cual fue traído a proceso su representado es totalmente distinta a lo que pasó en realidad. Puntualiza que tanto el denunciante como el imputado participaron de un almuerzo juntos, con otras personas; el tiempo y espacio detallan que las circunstancias del hecho fueron distintas, que F. no tiene 73 años sino 56 y que R. le entregó la totalidad de los recibos y fue en dos oportunidades al cajero, por la limitación de extracción diaria que tenía la tarjeta de F. de $1000 por día.

Errónea aplicación de la ley. Vulneración del derecho de defensa.

1. Expone el defensor que el imputado fue traído a juicio por un supuesto hurto agravado por su condición de agente público (arts. 162 y 163 del CP), siendo dicha calificación sostenida por el M.P.F., tanto en la acusación, como en el alegato de apertura y de clausura.

2. El recurrente entiende que, en virtud de los hechos ventilados, la actividad criminal -de existir- debió encuadrarse en el art. 173 inc 15 del CP, la que tal lo explicita en su presentación, es a su juicio una defraudación (estafa) por abuso de confianza.

3.Cita en su recurso el punto 23 de la sentencia que impugna (al que nos remitimos en honor a la brevedad) donde el a quo citó a Donna para darle la razón al fiscal y respecto de lo cual explicita el defensor que en ese supuesto analizado no se dan ninguno de los requerimientos exigidos por el art. 173 inc. 15 del CP. Expresa -el recurrente- que en verdad lo que dice dicho autor es que «los hechos como los ventilados en autos, no pueden tipificarse -por deficiencia en la norma-, en los casos de defraudación agravada, sino que deben caer en la defraudación simple».

4. Cita también el punto 24 de la sentencia, donde el juez utiliza un ejemplo de Buompadre para fundar un contexto de atipicidad del delito de defraudación que -según argumenta- realmente no permite resolver el presente caso, pues -dice – aquí no existe una relación de pareja en donde ambos conocen las claves y tienen una cuenta en co-propiedad. En el ejemplo -continúa- no existe atipicidad porque no existe actividad criminal. La co-titularidad de una cuenta bancaria «genera según disposición del Banco Central, la reciprocidad en la actividad administrativa y bancaria». Por ello sostiene que el caso no es aplicable al imputado y mucho menos para fundar tal resolución condenatoria, resaltando así -desde su posición- una clara falta de motivación del a quo.

5. Considera entonces que, agravada o no, la figura aplicable es la de defraudación y no la de hurto.

6. Se queja además de que el Fiscal no incluyó una figura supletoria en su acusación por el delito de hurto, lo que era de fundamental importancia y fue advertido por su parte, para poder ejercer el mínimo derecho de defensa.

7. Quedó demostrado -afirma- que F. entregó voluntariamente a R.su tarjeta con la clave alfanumérica con la intención de éste le retire dinero de la cuenta, entonces no hay «apoderamiento ilegítimo» de la tarjeta o la clave, por lo que el hecho no encuadra en la figura del hurto, más allá de la discusión en la que se centró el juicio respecto del monto de la extracción y si R. estuvo o no autorizado para realizar la maniobra imputada.

8. Entiende el impugnante que el a quo quiso subsanar el error material de la acusación en cuanto el fiscal no pudo probar la «apropiación ilegítima» del art. 162 del CP «y para mantener la acción punitiva cae en una incongruencia entre los hechos sucedidos y la norma que aplica».

9. Considera que la sentencia es nula por haber aplicado erróneamente la ley al caso, tornándose contradictoria e incongruente, y cita jurisprudencia para abonar su postura respecto a la exigencia y obligación de los magistrados de fundar las sentencias que dicten; concluyendo que deviene en favor del imputado la absolución por los hechos por los cuales se lo trajo a proceso.

Falta de probanzas en el legajo que desechan la participación del encartado en la actividad criminal.

1. Postula el recurrente que de los testimonios reproducidos en el debate se puede concluir: que R. era un buen agente policial, que siempre colaboraba con los ciudadanos de Puelches, que nunca tuvo inconvenientes, que tenía una conducta intachable, y que el Sr. F. le pedía a varias personas que le extrajeran dinero del cajero automático.

2. Agrega que surge de la declaración de Pagella que R. le llevó dinero a su casa para que éste se lo entregara a F. porque no lo encontraba, pero que le dijo que no podía hacerlo porque viajaba a Santa Rosa al otro día.

3. Remarca que de los allanamientos realizados surge que el imputado tenía $15.000 en una alcancía con el nombre de F.

4. Destaca que la Sra. C. y el Sr. M.(dueños del restaurante) presenciaron el acto donde se produjo el encuentro del imputado y F., y luego lo vieron a R. buscándolo para entregarle el dinero en el mismo lugar, y ya F. no se encontraba allí.

5. Agrega la defensa que si bien se pone en discusión que el método para hacerse del dinero es por vía informática, ello no cambia la situación de quien por ejemplo le da la llave de una caja a otra persona para que le retire dinero y luego la acusa de haber retirado más del encomendado. Dice que la figura del hurto requiere apoderamiento ilegítimo tanto sea directamente de la misma cosa hurtada (sacar dinero del bolsillo) o de forma indirecta: apropiarse de una llave clave o tarjeta para luego hacerse del dinero. Insiste en que aquí apoderamiento ilegítimo no hub o, que la tarjeta de F. no fue hurtada ni robada ni la persona fue amenazada para proporcionar sus claves 6. Solicita la nulidad de la sentencia por resultar la misma desde su punto de vista arbitraria y la consecuente absolución del imputado. En caso de no declararse tal absolución, requiere se ordene dictar nueva sentencia con la conformación de otro tribunal; hace reserva de casación y de caso federal y supranacional.

Tratamiento de los agravios Agravios relacionados con la plataforma fáctica Hechos no controvertidos 1. Severo F., el 23 de julio de 2018, le solicitó a M. R., a quien conocía por su función policial en el pueblo, que le extrajera la suma de $ 3.000 o $ 4.000 pesos de su caja de ahorro.

1. En dichas circunstancias R., utilizando la tarjeta de débito y las claves que le había facilitado F. realiza una extracción de $ 1.000; 1. Adicionalmente R. obtiene un préstamo electrónico sobre la cuenta de F. por $ 37.000; transfiere luego ese monto desde la cuenta de F. a su propia cuenta y, finalmente, realiza de esa cuenta propia tres extracciones que ascienden a la suma de $ 11.800.

1.Al salir del cajero R. le da a F. los $ 1000, el ticket del Banco y le restituye la tarjeta de debito, explicándole a F. que como ese era el límite de extracción no podía sacar más dinero.

1. R. era policía y se desempeñaba en esa localidad al momento del hecho.

1. R. no le dio a F. el dinero originado en el préstamo por 37.000 que R. solicito sobre la cuenta de F. y que transfirió desde la cuenta de F. hacia su propia cuenta (utilizando la tarjeta de debito y las claves que F. le había dado)

Cuestiones controvertidas

1. La cuestión controvertida de la plataforma fáctica es que R. sostiene que las operaciones de solicitud de préstamo de $ 37.000 y posterior transferencia que de este importe realizó con la tarjeta de F. desde la cuenta de F. hacia su propia cuenta fueron autorizadas por el propio F., mientas que este último lo niega. F. niega que haya autorizado estas operaciones, reconociendo tan sólo que le pidió a R. la extracción de $ 3.000 o $ 4.000.- 1. Por su parte según sostiene la defensa, R. trato de entregarle el dinero a F.

1. Se escuchó en el juicio la reproducción de los audios del call center al llamarlo a F. para preguntarle si él había sacado el crédito de $ 37.000. Nótese que la operación resultó sospechosa para el Banco ponderando la relación entre los importes del préstamo y los ingresos mensuales del Sr. F. provenientes de la jubilación mínima de $ 8000.

1. De la escucha del audio no sólo surge explicitado que F. no dio la autorización para eso sino que del tono de voz con el que responde puede advertirse lo lejos que está de haber podido consentir eso.Véase a tal fin la reproducción del audio del juicio correspondiente a la testigo Marianella Caiazza (empleada del call center que es la que llama a F.) donde se reproduce a partir del minuto 6:23 la grabación de la conversación efectuada entre la testigo en su calidad de empleada del call center del BLP con el Sr Severio F. A partir del minuto 9:12- 9:28 se advierte que al ser preguntado si fue el Sr F. quien saco el préstamo y posteriormente transfirió dicho importe a otra cuenta, y si F. estaba al tanto de esas operaciones hechas sobre su tarjeta responde claramente «no no no , seguro que no».

2. Las manifestaciones efectuadas por el recurrente en su recurso, sintetizadas en el punto 14 del presente, en el sentido de que la Sra. C. y el Sr. M. (dueños del restaurante) presenciaron el acto donde se produjo el encuentro del imputado y F., y luego lo vieron a R. buscándolo para entregarle el dinero en el mismo lugar, y ya F. no se encontraba allí, no se corresponden con lo que surge de la escucha del testimonio de esos testigos.

1. M. en su deposición dice que R. el día del hecho (Pista 10 minuto 7:00 a 7:18) iba y venía, daba una vuelta por la comisaria porque estaba trabajando, pero en ningún momento de su declaración da cuenta de ver a R. buscando a F., ni tampoco hace alusión alguna a la hipótesis de que R. lo buscaba a F. con la intención de devolverle el dinero.

1. Por su parte M. C. C. (pista 12 minuto 2:55) refirió estar buscando a R. para firmar un papel para la escuela en relación a una actividad de su hijo, le dijeron que R. estaba recorriendo, lo ve en la calle y le pide la firma del papel para el hijo.(minuto 4:00) lo vio en la calle en el parque de Puelches y después no lo vio más ni sabe que pasó. Nunca se enteró del hecho que motivó la investigación penal y el juicio. Es decir que esta testigo tampoco puede dar cuenta de que R. haya tenido la intención de devolver el dinero.

1. Roberto Eduardo Pagella (pista 13) declaró a preguntas de la defensa que (minuto 3:15) que R. fue hasta su casa para dejarle un dinero para que el testigo se lo entregue a F., que eran 15.000 pesos. Era sobre la tardecita pero no recuerda bien la fecha. Y como el testigo tenía que viajar no le agarró el dinero. El testigo declaró que F. se va al campo a aproximadamente 10 km de Puelches.

1. En definitiva, el hecho fue el 23 de julio y desde esa fecha en concreto no hay ninguna acreditación acerca de que la referida intención de devolución del dinero se haya concretado 1. No podemos soslayar que el testigo Pagella se refiere a un importe de 15.000 y no de 37.000 que era el total del importe del préstamo.

1. Tampoco parece verosímil, que R. nunca pudo encontrar a F., desde el día del hecho, en una localidad de las dimensiones de Puelches, siendo que F. vive en un campo a aproximadamente 10 km de la localidad, y que tanto R. como F. se conocían. A mayor abundamiento la experiencia común enseña que en localidades de las dimensiones de Puelches los habitantes se conocen y en particular F. vivió allí la mayor parte de su vida.

1. Sobre el allanamiento, respecto del cual el recurrente destaca que R. tenía 15.000 pesos con un cartel que decía F., en nada suma a la cuestión. Nótese que se trata de menos de la mitad del total del importe (37.000 pesos) que R. se transfirió de la cuenta de F. y tampoco explica la razón por la cual ninguna parte del dinero de F.le fue devuelto por R. Agravios relacionados con el tipo penal aplicable 1. Con respecto a la subsunción típica de estos hechos se discute si corresponde aplicar el tipo penal del hurto agravado por su condición de agente público (arts. 162 y 163 del CP), siendo dicha calificación sostenida por el M.P.F., tanto en la acusación, como en el alegato de apertura y de clausura, o si como postula el recurrente en virtud de los hechos ventilados, la actividad criminal -de existir- debió encuadrarse en el art. 173 inc. 15 del CP (sosteniendo la defensa que esto es una defraudación (estafa) por abuso de confianza).

2. Expresa el Sr Defensor «Dicho en otras palabras, la cuestión a dirimir es ¿si el hecho se encuadra en un hurto o en una defraudacióñ, y la cuestión no es baladí, en el caso de que se trate de un hurto el Ministerio Publico debe acreditar que el imputado se apodero ilegítimamente de la «cosa», en este caso de una tarjeta de débito, y en el otro caso lo que se debe acreditar es el ardid o uso ilegitimo.- Para la defensa esa distinción es fundamental, porque no es lo mismo defenderse de un hurto, en el cual acreditando que la cosa no fue apropiada sin el consentimiento de la víctima (en este caso la victima entrego la tarjeta a R.), y otra cosa -bien distinta, por cierto- es acreditar que no existió el ardid.» 1. Acerca de la inaplicabilidad a la subsunción de los hechos llevados a juicio dentro del inc.15 del art 173, ha sido correcto el análisis del Juez de audiencia, quien da cuenta acabadamente de las razones por las que no puede subsumirse allí. De la lectura del inciso 15 puede verse que nada de lo allí descripto ocurrió en este caso toda vez que no hay tarjeta de débito falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática.

1. Descartada la aplicación del inciso 15, cabe analizar si es viable el encuadre dentro de la previsión general del art 172, en cuanto detalla como medio comisivo al abuso de confianza.

1. Analizando qué es lo que se requiere para que se configure este ardid con el medio comisivo abuso de confianza podemos puntualizar que se ha razonado que «la actividad del agente ha de consistir en inspirar a la victima un sentimiento que le haga depositar en aquel la seguridad de una actuación para la que no requiere adoptar mayores cuidados o diligencia. El error que determine su prestación debe estar fundado en ese sentimiento que el autor ha de saber forjar» Damianovich de Cerredo. Delitos contra la propiedad. Editorial Universidad. El delito de estafa pág. 261.

En sus Notas al Código Penal argentino Tomo II parte especial, (editorial M. Lerner) Laje Anaya- Gavier al tratar el medio comisivo abuso de confianza explica que consiste «en el abuso por parte del autor de su relación con la víctima. .Esta forma defraudatoria supone que el autor intencionalmente se ha granjeado antes la confianza de la víctima para abusar luego de ella El abuso de confianza constituirá ardid solo cuando la confianza sea el resultado intencionalmente te procurado para abusar de ella (Soler) «pág.335» Es así que pueden diferenciar este tipo de ardid especialmente previsto en el art 172 de otras situaciones en donde se producen desapoderamientos (que implican de algún modo cierto quiebre de confianza) cuando existe entre las partes algún vinculo jurídico previo, que hace que la otra parte acceda a la tenencia de determinados bienes no por existir una relación de confianza sino por el vinculo jurídico que los une: aquí ubican a los empleados que se podrían (mientras prestan servicios) apropiar de cosas del empleador o de terceros (personal de oficinas o de un hotel, cajero del banco), tipifican estas conductas como hurtos y no como estafas por abuso de confianza.

«El apoderamiento de formularios de cheques por el empleado de la firma damnificada configura el hurto simple del art 162, y no integra el ardid de la estafa» (CNCrim y Correc Sala II 2.11.79. JA T 1990 p 1059).

«el playero que se apodera de uno de los vehículos que tenia por misión acomodar dentro del garaje comete hurto simple y no defraudación pues no fue a él sino al propietario del establecimiento a quien se le confió l aguarda de aquellos» ( CNCrim y Correc Sala II 28.4.81 JA T 1982 p 154) «La conducta del procesado que por su condición de cajero de una institución bancaria se apodero en distintas ocasiones de sumas de dinero entregadas por clientes de la institución, en pago de deudas crediticias constituye el delito de hurto reiterado y no el de defraudación reiterada» (CNCrim y Correc Sala VII 12.4.82 JA T 1990 p 1059).

«Se configura hurto simple si se utilizó la llave que le fue proporcionada por la misma víctima, burlando su confianza» (CNCRIM y Correc Sala I 17.6.91 JA 1992 II p 266) 1.Otras posturas también admiten que el autor puede aprovecharse de una relación de confianza ya existente y en ese marco aprovecharla para la comisión del delito.

Al respecto enseña Buompadre Jorge E «A la prestación de la víctima, dice Nuñez no la determina ni un artificio ni un engaño particular del autor distinto a la fe depositada en el por aquella, sino que es esta misma fe que lo induce a error sobre la realidad del acto presentado por el autor» «Para esta doctrina.no necesariamente el autor debe crear en la víctima a través de maniobras ardidosas una confianza o seguridad para poder abusar de ella y consumar el fraude, es suficiente con que esa confianza ya exista en la victima y el autor se aproveche de ella para estafar. El error se produce precisamente por el abuso de esa situación previa y que conduce al acto dispositivo con significación económica» pág. 169-170. (la negrilla nos pertenece) 1. Nótese que ya sea bien por la confianza granjeada por el autor (línea doctrinaria expuesta en el punto 39) o bien por el aprovechamiento de la confianza preexistente (sintetizada en el párrafo 40) ambas conducen a que es la propia víctima quien dispone voluntariamente de su patrimonio con una voluntad viciada.

1. Ninguna de las situaciones reseñadas precedentemente ocurrió en el caso que nos ocupa. Ello así toda vez que no se da el escenario en el que R. desplegó una actividad para granjearse la confianza de F. Tampoco hubo una actividad del agente para inspirarle confianza a F. ni tampoco estaban relacionados por algún título jurídico. Ni existía entre F. y R. una relación de confianza, sino que simplemente eran conocidos en la localidad de Puelches.

1. Es clave para despejar este interrogante (entre hurto y estafa) si el autor se ha hecho de la cosa por el camino del desapoderamiento o por el camino del engaño.

1. Es entonces que el hecho donde F. le pide a R.(policía del pueblo) que le saque dinero de la cuenta, y le entrega su tarjeta , lo coloca a R. en la situación fáctica (no precedida ni por una actividad que R. hubiera impulsado para ganarse su confianza, ni por un titulo jurídico preexistente entre ellos) de estar en posibilidad material de apoderarse del dinero solicitando un crédito a nombre de F., transferirse el importe del préstamo a su cuenta personal, y luego sacar el dinero, posibilidad de la que hizo uso el condenado.

1. Por ello consideramos que la acción de la que se valió R. para quedarse con el dinero de F. está más cerca del apoderamiento material que del engaño o ardid.

1. Nótese además que en este caso no sólo no hubo un ardid, sino que al igual que en caso citado el damnificado no consintió la entrega de los bienes ni tampoco fue consciente del desapoderamiento, dándose cuenta de ello por la llamada que recibió del call center del Banco de La Pampa.

Esto es determinante toda vez que en la estafa se da una disposición voluntaria de la víctima.

«La estafa no se diferencia del hurto porque en aquella media un ardid sino porque la victima efectúa la dación perjudicial voluntariamente, aunque engañada, mientras que en el hurto el apoderamiento se ejecuta siempre invito domine (CNCrim y correc Sala I 17.6.91 JA T 1992 p 266) 1. Destacamos en este sentido lo concluido luego de analizar las distintas interpretaciones que se da en doctrina al abuso de confianza, en el párrafo 41, al poner énfasis en que ya sea que se llegue por el camino de granjearse la confianza o por aprovechar la ya existente, lo relevante es que en la estafa es la víctima la que dispone por si misma de su patrimonio en forma perjudicial en virtud de una voluntad viciada por error.

Respecto en un escenario donde existió un ardid en forma conjunta con el desapoderamiento igualmente se subsumió la acción dentro del hurto.Allí se dijo que Corresponde condenar a la imputada por el delito de hurto, y no por el de estafa, toda vez que, si bien la escena montada por la imputada y su cómplice constituyó un verdadero ardid, el mismo no estuvo destinado a inducirla en el error para que voluntariamente dispusiera del patrimonio. Ello por cuanto el ardid tuvo como finalidad directa ganar la confianza de la víctima y así lograr introducir la mano en el bolsillo para desapoderarla, con el pretexto de querer guardar otra cosa, pero la damnificada no consintió la entrega de sus bienes, a tal punto que ni siquiera fue consciente del desapoderamiento en ese momento, sino que recién pudo advertirlo después. Quercia, Azucena Silvia /// Trib. Oral Crim. y Correc. No 11; 20/11/2008; Rubinzal Online; 2880; RC J 9735/11 Requisitos típicos del hurto y su encastre con la plataforma fáctica 1. La defensa plantea que no hubo ardid ni tampoco se discutió eso en juicio porque no se lo acusó por estafa, y que tampoco hay hurto porque no hubo un desapoderamiento ilegitimo de la tarjeta de débito, sino que F. se la dio a R. voluntariamente.

1. Sin embargo, el apoderamiento no se da respecto de la tarjeta de debito sino respecto del dinero acreditado en la cuenta de F.

1. Se encuentran presentes los requisitos típicos del hurto, ello así toda vez que hubo una acción material de apoderamiento (sacar los $ 37.000 de la cuenta de F. transfiriéndolos hacia la cuenta de R.). Dicho apoderamiento (transferencia) es ilegítimo porque no fue consentido por F. y fue hecha por R. sobre dinero de F., es decir dinero ajeno.

1. Se apoderó del dinero, puesto que lo R. lo transfirió desde la cuenta de F. hacia su propia cuenta (luego extrajo parte del dinero por cajero automático).

1. Hubo aquí apoderamiento en el sentido de que R. puso el dinero de F.bajo su propio dominio y acción inmediata (la puso en su cuenta bancaria) una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro, pudiendo inmediatamente realizar actos dispositivos sobre la cosa. Ese dinero salió por la acción de R. de la esfera de custodia de la víctima y paso a la esfera de dominio de R., sin el consentimiento de la víctima.

1. Esto ha quedado acreditado a través de la reproducción de los audios del call center al llamarlo a F. para preguntarle si él había sacado el crédito de $ 37.000. Nótese que la operación resultó sospechosa para el call center ponderando la relación entre los importes del préstamo y los ingresos mensuales del Sr. F. provenientes de la jubilación mínima de $ 8000. De la escucha del audio no sólo surge explicitado que él no dio la autorización para eso sino que del tono de voz con el que responde puede advertirse lo lejos que está de haber podido consentir eso.

1. Por último, con relación al agravio de la defensa reseñado en el párrafo 15 (en el sentido de que si bien se pone en discusión que el método para hacerse del dinero es por vía informática ello no cambia la situación de quien por ejemplo le da la llave de una caja a otra persona para que le retire dinero y luego la acusa de haber retirado más del encomendado) traemos a colación el precedente Cruz Héctor M y otro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional Sala I. (Thompson Reuters Cita ON line 70029473) del cual surge que la propia víctima le había dado la llave del local donde funcionaba su galería de arte al portero del edificio, para que éste pudiera acceder en caso de que se inundara el patio interno.En este escenario se acreditó que el portero ingresó a la galería con esa llave que en un marco de confianza le dio la víctima y sustrajo pinturas y esculturas. Analizado el cuadro fáctico y aun destacando que el hecho implicó una burla a la confianza, se tipificó como hurto :

«El hecho reconstruido es muy sencillo: el Sr. Ricardo C. Oliver, propietario de una galería de arte ubicada en Arroyo 821, advirtió un día que le faltaba una pintura. Como consecuencia de ello, hizo cambiar la cerradura del local y realizó un arqueo de las existencias, verificando así que, en realidad, le faltaban once obras pictóricas y cuatro esculturas, que sumaban un importe total de u$s 32.000. Al mismo tiempo, y ante las medidas adoptadas, una empleada le dijo al damnificado haber advertido que el portero del edificio, Héctor Cruz, a quien le habían dado la llave del negocio porque cuando llovía se inundaba un patio que tenía el comercio, se encontraba en un estado de gran nerviosismo. Es en virtud de ello que Coppa Oliver increpó a Cruz y le dio un plazo para reintegrar los bienes desaparecidos, logrando que éste, al día siguiente, le entregara todas las pinturas, perfectamente embaladas, y una de las esculturas, comprometiéndose a hacer lo mismo con las tres esculturas faltantes. Mas, como el tiempo trascurrió sin que Cruz cumpliese con su promesa, Coppa Oliver efectuó la denuncia ante las autoridades policiales preventoras.

Ahora bien, probado como está que Cruz se apropió ilegalmente de las 3 estatuillas secuestradas, . utilizando para ello la llave que le fue proporcionada por la misma víctima, no cabe sino concluir en que su comportamiento configura el delito de hurto simp le consumado que, por imperio del beneficio de la duda, débese considerar como perpetrado en un único momento (art.162 Ver Texto CPen.).

La culpabilidad concreta de Cruz, concretada en un injusto que trasunta burla a la confianza que en él puso el damnificado, y que le movió a darle una llave del negocio, o sea, a entregarle en buena medida la custodia de sus bienes, a los que debía evitar un posible siniestro por anegamiento del local, y la falta de toda necesidad económica al momento del hecho, me lleva a proponer que se le aplique la pena de un año de prisión.» Nótese como la llave en este caso tampoco le había sido sustraída al dueño de la galería sino que le fue entregada por la víctima al portero voluntariamente. El acto de desapoderamiento se realiza in vito domine, es decir sin intervención del damnificado.

1. Si bien resulta entendible la posición de la defensa en el sentido de poner énfasis en que la acción de R. se desvió de lo solicitado y que si en esto hubiera un ardid ello no fue traído a juicio con la acusación, no resulta posible hacer lugar los agravios planteados toda vez que tal como se reseño en los párrafos precedentes aquí la víctima no hizo una disposición patrimonial producto de un engaño sino que el desapoderamiento se realizó in vito domine, y esto es lo que permite diferenciar en este caso el encuadre dentro del hurto y no de la estafa.

Por lo expuesto la Sala B del Tribunal de Impugnación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: No hacer lugar al recurso de impugnación interpuesto por el Sr. Defensor Particular Dr. Boris J. Vlasich a favor de su defendido M. E. R. contra la sentencia Nro. 21/2020 de la Audiencia de Juicio de la I circunscripción, dictada el pasado 6 de marzo de 2020.

SEGUNDO: Notifíquese.Protocolícese y oportunamente archívese el presente.

FALLO No 58/20 -P.A.- SALA «B»: En la ciudad de Santa Rosa Provincia de La Pampa, a los 26 días de agosto del año dos mil veinte, se reúne la Sala «B» del Tribunal de Impugnación Penal integrada por los Jueces María Eugenia Schijvarger (Sustituta) y Fernando Gabriel Rivarola, asistidos por la Secretaría Sustituta María P. Frigerio, a los efectos de resolver el recurso de impugnación interpuesto por el Defensor particular Dr. Boris J. VLASICH en favor del condenado M. E. R. en el legajo no 15909/1 caratulado «R., M. E. s/ Recurso de impugnación» y del que:

RESULTA:

I.- Que el pasado 6 de marzo el Juez de Audiencia de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial, Dr. Andrés A. Olié, en ejercicio de la función unipersonal, condenó a M. E. R. a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional por resultar autor material y penalmente responsable del delito de hurto simple agravado por ser agente policial al momento del hecho (arts. 162 en relación con el art 163 bis del C.P.), con costas (arts. 444 y sig. del C.P.P. – Ley 3192).

Además, le impuso por el plazo de 2 años las siguientes reglas de conducta: «a) fijar domicilio del que no podrá ausentarse sin autorización previa; b) presentarse cada dos meses ante el Ente de Políticas Socializadoras y c) prohibición de todo tipo de contacto con el Sr. Severo F. (artículo 27 bis. C.P.)».

Contra dicha sentencia, conforme fuera agregado al trámite del presente incidente, el Dr. Boris J. VLASICH, presentó recurso de impugnación en favor de M. E. R. en los términos de los arts. 387 inc. 1o y 3o, art. 392 inc. 1o y art. 393 del C.P.P. (Ley 3192) como inobservancia de la aplicación de la ley sustantiva; y deja planteada la nulidad de la sentencia (art.18 C.N.).

II.- Admitido formalmente el remedio procesal interpuesto ante este Tribunal, y habiéndosele dado al trámite del procedimiento abreviado (art. 403, inc. 3 del C.P.P. Ley 3192), ha quedado ésta en condiciones de ser resuelto. Los jueces que integran la Sala B emitirán a continuación su voto en forma conjunta.

CONSIDERANDO:

En primer término, corresponde afirmar que el recurso de impugnación interpuesto por la Defensa resultó admisible formalmente toda vez que, razonablemente fundado, planteó su disconformidad con la parte de la sentencia que es contraria a sus intereses, habilitándolos para ello lo dispuesto en los artículos 387, 389, 392 y 393 del C.P.P. (cfe. Ley 3192).

Otro de los requisitos para la viabilidad de estos recursos, o sea los motivos en los que se fundamentan, se encuentran debidamente explicitados, brindando los mismos, el marco de conocimiento y contralor que este Tribunal revisor debe efectuar, a los efectos de garantizar a las partes del proceso, el derecho que tienen de que la sentencia arribada, sea analizada una vez más en forma integral, a los fines de legitimar plenamente el poder punitivo estatal. Ello conforme lo dispuesto por la Convención Americana de los Derechos Humanos (Art.8:2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Art.14.5), incorporados a nuestra Carta Magna, como ordenamiento legal positivo, con la reforma constitucional de 1994.

En tal sentido, la C.S.J.N. en el Fallo «Casal, Matías y otro» (del 20/09/05), al referirse sobre los alcances de esta segunda instancia o doble conforme, expresó que:».debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, toda lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, solo inevitables por la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas».

La sentencia recurrida tuvo por cierto que el día 23 de julio de 2018, luego de las 17.24 hs., Severo F. solicitó la ayuda de M. E. R. para realizar un retiro de dinero del cajero electrónico de la localidad, por la suma de $ 3.000 o $ 4.000. En dichas circunstancias R., utilizando la tarjeta de débito y las claves que le había facilitado F. realiza una extracción de $ 1.000; obtiene un préstamo electrónico sobre la cuenta de F. por $ 37.000; transfiere luego ese monto a su propia cuenta y, finalmente, realiza tres extracciones que ascienden a la suma de $ 11.800. La obtención del préstamo electrónico y las operaciones posteriores no contaron con el consentimiento de Severo F., a quien el acusado solo entregó la suma de $ 1.000.

Agravios del recurso Sostiene la defensa 1. que según la prueba producida la descripción del hecho por el cual fue traído a proceso su representado es totalmente distinta a lo que pasó en realidad. Puntualiza que tanto el denunciante como el imputado participaron de un almuerzo juntos, con otras personas; el tiempo y espacio detallan que las circunstancias del hecho fueron distintas, que F. no tiene 73 años sino 56 y que R. le entregó la totalidad de los recibos y fue en dos oportunidades al cajero, por la limitación de extracción diaria que tenía la tarjeta de F. de $1000 por día.

Errónea aplicación de la ley. Vulneración del derecho de defensa.

1.Expone el defensor que el imputado fue traído a juicio por un supuesto hurto agravado por su condición de agente público (arts. 162 y 163 del CP), siendo dicha calificación sostenida por el M.P.F., tanto en la acusación, como en el alegato de apertura y de clausura.

2. El recurrente entiende que, en virtud de los hechos ventilados, la actividad criminal -de existir- debió encuadrarse en el art. 173 inc 15 del CP, la que tal lo explicita en su presentación, es a su juicio una defraudación (estafa) por abuso de confianza.

3. Cita en su recurso el punto 23 de la sentencia que impugna (al que nos remitimos en honor a la brevedad) donde el a quo citó a Donna para darle la razón al fiscal y respecto de lo cual explicita el defensor que en ese supuesto analizado no se dan ninguno de los requerimientos exigidos por el art. 173 inc. 15 del CP. Expresa -el recurrente- que en verdad lo que dice dicho autor es que «los hechos como los ventilados en autos, no pueden tipificarse -por deficiencia en la norma-, en los casos de defraudación agravada, sino que deben caer en la defraudación simple».

4. Cita también el punto 24 de la sentencia, donde el juez utiliza un ejemplo de Buompadre para fundar un contexto de atipicidad del delito de defraudación que -según argumenta- realmente no permite resolver el presente caso, pues -dice – aquí no existe una relación de pareja en donde ambos conocen las claves y tienen una cuenta en co-propiedad. En el ejemplo -continúa- no existe atipicidad porque no existe actividad criminal. La co-titularidad de una cuenta bancaria «genera según disposición del Banco Central, la reciprocidad en la actividad administrativa y bancaria». Por ello sostiene que el caso no es aplicable al imputado y mucho menos para fundar tal resolución condenatoria, resaltando así -desde su posición- una clara falta de motivación del a quo.

5.Considera entonces que, agravada o no, la figura aplicable es la de defraudación y no la de hurto.

6. Se queja además de que el Fiscal no incluyó una figura supletoria en su acusación por el delito de hurto, lo que era de fundamental importancia y fue advertido por su parte, para poder ejercer el mínimo derecho de defensa.

7. Quedó demostrado -afirma- que F. entregó voluntariamente a R. su tarjeta con la clave alfanumérica con la intención de éste le retire dinero de la cuenta, entonces no hay «apoderamiento ilegítimo» de la tarjeta o la clave, por lo que el hecho no encuadra en la figura del hurto, más allá de la discusión en la que se centró el juicio respecto del monto de la extracción y si R. estuvo o no autorizado para realizar la maniobra imputada.

8. Entiende el impugnante que el a quo quiso subsanar el error material de la acusación en cuanto el fiscal no pudo probar la «apropiación ilegítima» del art. 162 del CP «y para mantener la acción punitiva cae en una incongruencia entre los hechos sucedidos y la norma que aplica».

9. Considera que la sentencia es nula por haber aplicado erróneamente la ley al caso, tornándose contradictoria e incongruente, y cita jurisprudencia pa ra abonar su postura respecto a la exigencia y obligación de los magistrados de fundar las sentencias que dicten; concluyendo que deviene en favor del imputado la absolución por los hechos por los cuales se lo trajo a proceso.

Falta de probanzas en el legajo que desechan la participación del encartado en la actividad criminal.

1. Postula el recurrente que de los testimonios reproducidos en el debate se puede concluir: que R. era un buen agente policial, que siempre colaboraba con los ciudadanos de Puelches, que nunca tuvo inconvenientes, que tenía una conducta intachable, y que el Sr. F. le pedía a varias personas que le extrajeran dinero del cajero automático.

2. Agrega que surge de la declaración de Pagella que R.le llevó dinero a su casa para que éste se lo entregara a F. porque no lo encontraba, pero que le dijo que no podía hacerlo porque viajaba a Santa Rosa al otro día.

3. Remarca que de los allanamientos realizados surge que el imputado tenía $15.000 en una alcancía con el nombre de F.

4. Destaca que la Sra. C. y el Sr. M. (dueños del restaurante) presenciaron el acto donde se produjo el encuentro del imputado y F., y luego lo vieron a R. buscándolo para entregarle el dinero en el mismo lugar, y ya F. no se encontraba allí.

5. Agrega la defensa que si bien se pone en discusión que el método para hacerse del dinero es por vía informática, ello no cambia la situación de quien por ejemplo le da la llave de una caja a otra persona para que le retire dinero y luego la acusa de haber retirado más del encomendado. Dice que la figura del hurto requiere apoderamiento ilegítimo tanto sea directamente de la misma cosa hurtada (sacar dinero del bolsillo) o de forma indirecta: apropiarse de una llave clave o tarjeta para luego hacerse del dinero. Insiste en que aquí apoderamiento ilegítimo no hubo, que la tarjeta de F. no fue hurtada ni robada ni la persona fue amenazada para proporcionar sus claves 6. Solicita la nulidad de la sentencia por resultar la misma desde su punto de vista arbitraria y la consecuente absolución del imputado. En caso de no declararse tal absolución, requiere se ordene dictar nueva sentencia con la conformación de otro tribunal; hace reserva de casación y de caso federal y supranacional.

Tratamiento de los agravios Agravios relacionados con la plataforma fáctica Hechos no controvertidos 1. Severo F., el 23 de julio de 2018, le solicitó a M. R., a quien conocía por su función policial en el pueblo, que le extrajera la suma de $ 3.000 o $ 4.000 pesos de su caja de ahorro.

1.En dichas circunstancias R., utilizando la tarjeta de débito y las claves que le había facilitado F. realiza una extracción de $ 1.000; 1. Adicionalmente R. obtiene un préstamo electrónico sobre la cuenta de F. por $ 37.000; transfiere luego ese monto desde la cuenta de F. a su propia cuenta y, finalmente, realiza de esa cuenta propia tres extracciones que ascienden a la suma de $ 11.800.

1. Al salir del cajero R. le da a F. los $ 1000, el ticket del Banco y le restituye la tarjeta de debito, explicándole a F. que como ese era el límite de extracción no podía sacar más dinero.

1. R. era policía y se desempeñaba en esa localidad al momento del hecho.

1. R. no le dio a F. el dinero originado en el préstamo por 37.000 que R. solicito sobre la cuenta de F. y que transfirió desde la cuenta de F. hacia su propia cuenta (utilizando la tarjeta de debito y las claves que F. le había dado), Cuestiones controvertidas 1. La cuestión controvertida de la plataforma fáctica es que R. sostiene que las operaciones de solicitud de préstamo de $ 37.000 y posterior transferencia que de este importe realizó con la tarjeta de F. desde la cuenta de F. hacia su propia cuenta fueron autorizadas por el propio F., mientas que este último lo niega. F. niega que haya autorizado estas operaciones, reconociendo tan sólo que le pidió a R. la extracción de $ 3.000 o $ 4.000.- 1. Por su parte según sostiene la defensa, R. trato de entregarle el dinero a F.

1. Se escuchó en el juicio la reproducción de los audios del call center al llamarlo a F. para preguntarle si él había sacado el crédito de $ 37.000. Nótese que la operación resultó sospechosa para el Banco ponderando la relación entre los importes del préstamo y los ingresos mensuales del Sr. F. provenientes de la jubilación mínima de $ 8000.

1.De la escucha del audio no sólo surge explicitado que F. no dio la autorización para eso sino que del tono de voz con el que responde puede advertirse lo lejos que está de haber podido consentir eso. Véase a tal fin la reproducción del audio del juicio correspondiente a la testigo Marianella Caiazza (empleada del call center que es la que llama a F.) donde se reproduce a partir del minuto 6:23 la grabación de la conversación efectuada entre la testigo en su calidad de empleada del call center del BLP con el Sr Severio F. A partir del minuto 9:12- 9:28 se advierte que al ser preguntado si fue el Sr F. quien saco el préstamo y posteriormente transfirió dicho importe a otra cuenta, y si F. estaba al tanto de esas operaciones hechas sobre su tarjeta responde claramente «no no no , seguro que no».

2. Las manifestaciones efectuadas por el recurrente en su recurso, sintetizadas en el punto 14 del presente, en el sentido de que la Sra. C. y el Sr. M. (dueños del restaurante) presenciaron el acto donde se produjo el encuentro del imputado y F., y luego lo vieron a R. buscándolo para entregarle el dinero en el mismo lugar, y ya F. no se encontraba allí, no se corresponden con lo que surge de la escucha del testimonio de esos testigos.

1. M. en su deposición dice que R. el día del hecho (Pista 10 minuto 7:00 a 7:18) iba y venía, daba una vuelta por la comisaria porque estaba trabajando, pero en ningún momento de su declaración da cuenta de ver a R. buscando a F., ni tampoco hace alusión alguna a la hipótesis de que R. lo buscaba a F. con la intención de devolverle el dinero.

1. Por su parte M. C. C. (pista 12 minuto 2:55) refirió estar buscando a R. para firmar un papel para la escuela en relación a una actividad de su hijo, le dijeron que R.estaba recorriendo, lo ve en la calle y le pide la firma del papel para el hijo. (minuto 4:00) lo vio en la calle en el parque de Puelches y después no lo vio más ni sabe que pasó. Nunca se enteró del hecho que motivó la investigación penal y el juicio. Es decir que esta testigo tampoco puede dar cuenta de que R. haya tenido la intención de devolver el dinero.

1. Roberto Eduardo Pagella (pista 13) declaró a preguntas de la defensa que (minuto 3:15) que R. fue hasta su casa para dejarle un dinero para que el testigo se lo entregue a F., que eran 15.000 pesos. Era sobre la tardecita pero no recuerda bien la fecha. Y como el testigo tenía que viajar no le agarró el dinero. El testigo declaró que F. se va al campo a aproximadamente 10 km de Puelches.

1. En definitiva, el hecho fue el 23 de julio y desde esa fecha en concreto no hay ninguna acreditación acerca de que la referida intención de devolución del dinero se haya concretado 1. No podemos soslayar que el testigo Pagella se refiere a un importe de 15.000 y no de 37.000 que era el total del importe del préstamo.

1. Tampoco parece verosímil, que R. nunca pudo encontrar a F., desde el día del hecho, en una localidad de las dimensiones de Puelches, siendo que F. vive en un campo a aproximadamente 10 km de la localidad, y que tanto R. como F. se conocían. A mayor abundamiento la experiencia común enseña que en localidades de las dimensiones de Puelches los habitantes se conocen y en particular F. vivió allí la mayor parte de su vida.

1. Sobre el allanamiento, respecto del cual el recurrente destaca que R. tenía 15.000 pesos con un cartel que decía F., en nada suma a la cuestión. Nótese que se trata de menos de la mitad del total del importe (37.000 pesos) que R. se transfirió de la cuenta de F.y tampoco explica la razón por la cual ninguna parte del dinero de F. le fue devuelto por R. Agravios relacionados con el tipo penal aplicable 1. Con respecto a la subsunción típica de estos hechos se discute si corresponde aplicar el tipo penal del hurto agravado por su condición de agente público (arts. 162 y 163 del CP), siendo dicha calificación sostenida por el M.P.F., tanto en la acusación, como en el alegato de apertura y de clausura, o si como postula el recurrente en virtud de los hechos ventilados, la actividad criminal -de existir- debió encuadrarse en el art. 173 inc. 15 del CP (sosteniendo la defensa que esto es una defraudación (estafa) por abuso de confianza).

2. Expresa el Sr Defensor «Dicho en otras palabras, la cuestión a dirimir es ¿si el hecho se encuadra en un hurto o en una defraudacióñ, y la cuestión no es baladí, en el caso de que se trate de un hurto el Ministerio Publico debe acreditar que el imputado se apodero ilegítimamente de la «cosa», en este caso de una tarjeta de débito, y en el otro caso lo que se debe acreditar es el ardid o uso ilegitimo.- Para la defensa esa distinción es fundamental, porque no es lo mismo defenderse de un hurto, en el cual acreditando que la cosa no fue apropiada sin el consentimiento de la víctima (en este caso la victima entrego la tarjeta a R.), y otra cosa -bien distinta, por cierto- es acreditar que no existió el ardid.» 1. Acerca de la inaplicabilidad a la subsunción de los hechos llevados a juicio dentro del inc.15 del art 173, ha sido correcto el análisis del Juez de audiencia, quien da cuenta acabadamente de las razones por las que no puede subsumirse allí. De la lectura del inciso 15 puede verse que nada de lo allí descripto ocurrió en este caso toda vez que no hay tarjeta de débito falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática.

1. Descartada la aplicación del inciso 15, cabe analizar si es viable el encuadre dentro de la previsión general del art 172, en cuanto detalla como medio comisivo al abuso de confianza.

1. Analizando qué es lo que se requiere para que se configure este ardid con el medio comisivo abuso de confianza podemos puntualizar que se ha razonado que «la actividad del agente ha de consistir en inspirar a la victima un sentimiento que le haga depositar en aquel la seguridad de una actuación para la que no requiere adoptar mayores cuidados o diligencia. El error que determine su prestación debe estar fundado en ese sentimiento que el autor ha de saber forjar» Damianovich de Cerredo. Delitos contra la propiedad. Editorial Universidad. El delito de estafa pág. 261.

En sus Notas al Código Penal argentino Tomo II parte especial, (editorial M. Lerner) Laje Anaya- Gavier al tratar el medio comisivo abuso de confianza explica que consiste «en el abuso por parte del autor de su relación con la víctima. .Esta forma defraudatoria supone que el autor intencionalmente se ha granjeado antes la confianza de la víctima para abusar luego de ella El abuso de confianza constituirá ardid solo cuando la confianza sea el resultado intencionalmente te procurado para abusar de ella (Soler) «pág.335» Es así que pueden diferenciar este tipo de ardid especialmente previsto en el art 172 de otras situaciones en donde se producen desapoderamientos (que implican de algún modo cierto quiebre de confianza) cuando existe entre las partes algún vinculo jurídico previo, que hace que la otra parte acceda a la tenencia de determinados bienes no por existir una relación de confianza sino por el vinculo jurídico que los une: aquí ubican a los empleados que se podrían (mientras prestan servicios) apropiar de cosas del empleador o de terceros (personal de oficinas o de un hotel, cajero del banco), tipifican estas conductas como hurtos y no como estafas por abuso de confianza.

«El apoderamiento de formularios de cheques por el empleado de la firma damnificada configura el hurto simple del art 162, y no integra el ardid de la estafa» (CNCrim y Correc Sala II 2.11.79. JA T 1990 p 1059).

«el playero que se apodera de uno de los vehículos que tenia por misión acomodar dentro del garaje comete hurto simple y no defraudación pues no fue a él sino al propietario del establecimiento a quien se le confió l aguarda de aquellos» ( CNCrim y Correc Sala II 28.4.81 JA T 1982 p 154) «La conducta del procesado que por su condición de cajero de una institución bancaria se apodero en distintas ocasiones de sumas de dinero entregadas por clientes de la institución, en pago de deudas crediticias constituye el delito de hurto reiterado y no el de defraudación reiterada» (CNCrim y Correc Sala VII 12.4.82 JA T 1990 p 1059).

«Se configura hurto simple si se utilizó la llave que le fue proporcionada por la misma víctima, burlando su confianza» (CNCRIM y Correc Sala I 17.6.91 JA 1992 II p 266) 1.Otras posturas también admiten que el autor puede aprovecharse de una relación de confianza ya existente y en ese marco aprovecharla para la comisión del delito.

Al respecto enseña Buompadre Jorge E «A la prestación de la víctima, dice Nuñez no la determina ni un artificio ni un engaño particular del autor distinto a la fe depositada en el por aquella, sino que es esta misma fe que lo induce a error sobre la realidad del acto presentado por el autor» «Para esta doctrina.no necesariamente el autor debe crear en la víctima a través de maniobras ardidosas una confianza o seguridad para poder abusar de ella y consumar el fraude, es suficiente con que esa confianza ya exista en la victima y el autor se aproveche de ella para estafar. El error se produce precisamente por el abuso de esa situación previa y que conduce al acto dispositivo con significación económica» pág. 169-170. (la negrilla nos pertenece) 1. Nótese que ya sea bien por la confianza granjeada por el autor (línea doctrinaria expuesta en el punto 39) o bien por el aprovechamiento de la confianza preexistente (sintetizada en el párrafo 40) ambas conducen a que es la propia víctima quien dispone voluntariamente de su patrimonio con una voluntad viciada.

1. Ninguna de las situaciones reseñadas precedentemente ocurrió en el caso que nos ocupa. Ello así toda vez que no se da el escenario en el que R. desplegó una actividad para granjearse la confianza de F. Tampoco hubo una actividad del agente para inspirarle confianza a F. ni tampoco estaban relacionados por algún título jurídico. Ni existía entre F. y R. una relación de confianza, sino que simplemente eran conocidos en la localidad de Puelches.

1. Es clave para despejar este interrogante (entre hurto y estafa) si el autor se ha hecho de la cosa por el camino del desapoderamiento o por el camino del engaño.

1. Es entonces que el hecho donde F. le pide a R.(policía del pueblo) que le saque dinero de la cuenta, y le entrega su tarjeta , lo coloca a R. en la situación fáctica (no precedida ni por una actividad que R. hubiera impulsado para ganarse su confianza, ni por un titulo jurídico preexistente entre ellos) de estar en posibilidad material de apoderarse del dinero solicitando un crédito a nombre de F., transferirse el importe del préstamo a su cuenta personal, y luego sacar el dinero, posibilidad de la que hizo uso el condenado.

1. Por ello consideramos que la acción de la que se valió R. para quedarse con el dinero de F. está más cerca del apoderamiento material que del engaño o ardid.

1. Nótese además que en este caso no sólo no hubo un ardid, sino que al igual que en caso citado el damnificado no consintió la entrega de los bienes ni tampoco fue consciente del desapoderamiento, dándose cuenta de ello por la llamada que recibió del call center del Banco de La Pampa.

Esto es determinante toda vez que en la estafa se da una disposición voluntaria de la víctima.

«La estafa no se diferencia del hurto porque en aquella media un ardid sino porque la victima efectúa la dación perjudicial voluntariamente, aunque engañada, mientras que en el hurto el apoderamiento se ejecuta siempre invito domine (CNCrim y correc Sala I 17.6.91 JA T 1992 p 266) 1. Destacamos en este sentido lo concluido luego de analizar las distintas interpretaciones que se da en doctrina al abuso de confianza, en el párrafo 41, al poner énfasis en que ya sea que se llegue por el camino de granjearse la confianza o por aprovechar la ya existente, lo relevante es que en la estafa es la víctima la que dispone por si misma de su patrimonio en forma perjudicial en virtud de una voluntad viciada por error.

Respecto en un escenario donde existió un ardid en forma conjunta con el desapoderamiento igualmente se subsumió la acción dentro del hurto.Allí se dijo que Corresponde condenar a la imputada por el delito de hurto, y no por el de estafa, toda vez que, si bien la escena montada por la imputada y su cómplice constituyó un verdadero ardid, el mismo no estuvo destinado a inducirla en el error para que voluntariamente dispusiera del patrimonio. Ello por cuanto el ardid tuvo como finalidad directa ganar la confianza de la víctima y así lograr introducir la mano en el bolsillo para desapoderarla, con el pretexto de querer guardar otra cosa, pero la damnificada no consintió la entrega de sus bienes, a tal punto que ni siquiera fue consciente del desapoderamiento en ese momento, sino que recién pudo advertirlo después.

Requisitos típicos del hurto y su encastre con la plataforma fáctica

1. La defensa plantea que no hubo ardid ni tampoco se discutió eso en juicio porque no se lo acusó por estafa, y que tampoco hay hurto porque no hubo un desapoderamiento ilegitimo de la tarjeta de débito, sino que F. se la dio a R. voluntariamente.

1. Sin embargo, el apoderamiento no se da respecto de la tarjeta de debito sino respecto del dinero acreditado en la cuenta de F.

1. Se encuentran presentes los requisitos típicos del hurto, ello así toda vez que hubo una acción material de apoderamiento (sacar los $ 37.000 de la cuenta de F. transfiriéndolos hacia la cuenta de R.). Dicho apoderamiento (transferencia) es ilegítimo porque no fue consentido por F. y fue hecha por R. sobre dinero de F., es decir dinero ajeno.

1. Se apoderó del dinero, puesto que lo R. lo transfirió desde la cuenta de F. hacia su propia cuenta (luego extrajo parte del dinero por cajero automático).

1. Hubo aquí apoderamiento en el sentido de que R. puso el dinero de F. bajo su propio dominio y acción inmediata (la puso en su cuenta bancaria) una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro, pudiendo inmediatamente realizar actos dispositivos sobre la cosa. Ese dinero salió por la acción de R.de la esfera de custodia de la víctima y paso a la esfera de dominio de R., sin el consentimiento de la víctima.

1. Esto ha quedado acreditado a través de la reproducción de los audios del call center al llamarlo a F. para preguntarle si él había sacado el crédito de $ 37.000. Nótese que la operación resultó sospechosa para el call center ponderando la relación entre los importes del préstamo y los ingresos mensuales del Sr. F. provenientes de la jubilación mínima de $ 8000. De la escucha del audio no sólo surge explicitado que él no dio la autorización para eso sino que del tono de voz con el que responde puede advertirse lo lejos que está de haber podido consentir eso.

1. Por último, con relación al agravio de la defensa reseñado en el párrafo 15 (en el sentido de que si bien se pone en discusión que el método para hacerse del dinero es por vía informática ello no cambia la situación de quien por ejemplo le da la llave de una caja a otra persona para que le retire dinero y luego la acusa de haber retirado más del encomendado) traemos a colación el precedente Cruz Héctor M y otro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional Sala I. (Thompson Reuters Cita ON line 70029473) del cual surge que la propia víctima le había dado la llave del local donde funcionaba su galería de arte al portero del edificio, para que éste pudiera acceder en caso de que se inundara el patio interno. En este escenario se acreditó que el portero ingresó a la galería con esa llave que en un marco de confianza le dio la víctima y sustrajo pinturas y esculturas. Analizado el cuadro fáctico y aun destacando que el hecho implicó una burla a la confianza, se tipificó como hurto :

«El hecho reconstruido es muy sencillo: el Sr. Ricardo C.Oliver, propietario de una galería de arte ubicada en Arroyo 821, advirtió un día que le faltaba una pintura. Como consecuencia de ello, hizo cambiar la cerradura del local y realizó un arqueo de las existencias, verificando así que, en realidad, le faltaban once obras pictóricas y cuatro esculturas, que sumaban un importe total de u$s 32.000. Al mismo tiempo, y ante las medidas adoptadas, una empleada le dijo al damnificado haber advertido que el portero del edificio, Héctor Cruz, a quien le habían dado la llave del negocio porque cuando llovía se inundaba un patio que tenía el comercio, se encontraba en un estado de gran nerviosismo. Es en virtud de ello que Coppa Oliver increpó a Cruz y le dio un plazo para reintegrar los bienes desaparecidos, logrando que éste, al día siguiente, le entregara todas las pinturas, perfectamente embaladas, y una de las esculturas, comprometiéndose a hacer lo mismo con las tres esculturas faltantes. Mas, como el tiempo trascurrió sin que Cruz cumpliese con su promesa, Coppa Oliver efectuó la denuncia ante las autoridades policiales preventoras.

Ahora bien, probado como está que Cruz se apropió ilegalmente de las 3 estatuillas secuestradas, . utilizando para ello la llave que le fue proporcionada por la misma víctima, no cabe sino concluir en que su comportamiento configura el delito de hurto simple consumado que, por imperio del beneficio de la duda, débese considerar como perpetrado en un único momento (art.162 Ver Texto CPen.).

La culpabilidad concreta de Cruz, concretada en un injusto que trasunta burla a la confianza que en él puso el damnificado, y que le movió a darle una llave del negocio, o sea, a entregarle en buena medida la custodia de sus bienes, a los que debía evitar un posible siniestro por anegamiento del local, y la falta de toda necesidad económica al momento del hecho, me lleva a proponer que se le aplique la pena de un año de prisión.» Nótese como la llave en este caso tampoco le había sido sustraída al dueño de la galería sino que le fue entregada por la víctima al portero voluntariamente. El acto de desapoderamiento se realiza in vito domine, es decir sin intervención del damnificado.

1. Si bien resulta entendible la posición de la defensa en el sentido de poner énfasis en que la acción de R. se desvió de lo solicitado y que si en esto hubiera un ardid ello no fue traído a juicio con la acusación, no resulta posible hacer lugar los agravios planteados toda vez que tal como se reseño en los párrafos precedentes aquí la víctima no hizo una disposición patrimonial producto de un engaño sino que el desapoderamiento se realizó in vito domine, y esto es lo que permite diferenciar en este caso el encuadre dentro del hurto y no de la estafa.

Por lo expuesto la Sala B del Tribunal de Impugnación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: No hacer lugar al recurso de impugnación interpuesto por el Sr. Defensor Particular Dr. Boris J. Vlasich a favor de su defendido M. E. R. contra la sentencia Nro. 21/2020 de la Audiencia de Juicio de la I circunscripción, dictada el pasado 6 de marzo de 2020.

SEGUNDO: Notifíquese. Protocolícese y oportunamente archívese el presente.

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