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#Fallos Chance de sobrevida: El Estado Provincial no es responsable de la muerte del paciente que padecía una enfermedad terminal al contar con el equipamiento adecuado en la ambulancia enviada para su asistencia

Partes: Fiscalía de Estado y ot. En J° 251.422/53.667 C. R. y ot. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios p/ recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 23-sep-2020

Cita: MJ-JU-M-128507-AR | MJJ128507 | MJJ128507

Rechazo de la demanda de mala praxis deducida contra el Estado provincial, al no haberse probado la relación de causalidad entre el deficiente equipamiento de la ambulancia enviada y el fallecimiento de quien padecía una enfermedad terminal.

Sumario:

1.-Corresonde revocar la sentencia que condenó al Estado provincial a indemnizar por daño moral a la esposa e hijos de una persona que fallece en un hospital público, por la pérdida de chances de sobrevida, en razón de la deficiente prestación de servicio hospitalario, al no haberse acreditado que el acto esperado -concurrencia de una ambulancia provista de los mínimos condicionamientos para prestar el servicio- hubiera podido otorgar al causante alguna posibilidad de sobrevivir, por más que esa supervivencia fuera de poco tiempo debido a la enfermedad terminal que cursaba.

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2.-El juzgador debe explicar de un modo razonable cuál es el camino lógico que ha seguido para asignar causalmente un determinado perjuicio a una conducta u omisión del demandado, y tratándose de endilgar responsabilidad al Estado al privar de chances de supervivencia por una deficiente prestación del servicio de salud no es posible conjeturar causalidades.

3.-La expresión ‘pérdida de chance’ comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitado una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial.

Fallo:

En Mendoza, a veintitrés días del mes de setiembre del año dos mil veinte, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-03745642-4/1 (010302-53667), caratulada: «FISCALIA DE ESTADO Y OT. EN J° 251.422/53.667 C. R. Y OT. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL»- De conformidad con lo decretado a fojas 59 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DRA. MARÍA TERESA DAY.

ANTECEDENTES:

A fojas 16/23 vta. las recurrentes Fiscalía de Estado y Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza, interponen Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 319/322 de los autos n° 251.422/53.667, caratulados: «C. R. y ot. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Daños y Perjuicios».- A fojas 31 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 32/40 contesta solicitando su rechazo.

A fojas 46/48 vta. se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 53 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 59 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto? SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

I.PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos relevantes para la resolución de la causa son, sintéticamente, los siguientes:

1. A fs. 37/43 los Sres. R. C., N. P., R. A. P., H. A. P., P. N. P. y L. D. P. promueven demanda ordinaria por daños y perjuicios en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza por la suma de $1.050.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, más intereses desde la fecha del deceso de su cónyuge y padre Sr. N. P. acaecido el 19/05/14 y hasta su efectivo pago.

Relatan que ese día N. P. se encontraba en su domicilio de Barrio L. C. Manzana B Casa 8 de La Paz, Mendoza. A las 1.05 horas aproximadamente sufre una descompensación, por lo que su hija Natalia P., vía telefónica, solicita al Hospital Arturo Illía el envío de una ambulancia con urgencia debido a la gravedad del paciente y recibe como respuesta una voz femenina que dice: «La ambulancia ya va al lugar». Transcurridos unos veinte minutos sin que llegara la ambulancia y agravándose el cuadro de descompensación del enfermo, repite la llamada al nosocomio, recibiendo como contestación: «No hay combustible para la ambulancia, ya les mandamos la camioneta de la policía».

Señalan que a los pocos minutos arriba una camioneta policial conducida por un policía de nombre H. Díaz, quien ni siquiera se bajó del móvil. Que ante esta actitud, P. le pide desesperadamente que la ayude, a lo que el policía accede e ingresa a la casa., pero dice categóricamente: «Yo no lo puedo tocar». Por esto, L. D., hijo menor del paciente, toma a su padre en sus brazos y lo arrima hasta el móvil. Al ver que el policía no le abre la puerta del patrullero, sosteniendo a su padre ya muy grave en brazos, sale corriendo en dirección al hospital cargando al enfermo durante 4 o 5 cuadras. Frente a ello, tras una ardua discusión, P.convence al policía quien sale en el móvil dándole alcance. Suben al enfermo en la camioneta a la 01:40 horas.

Indican que el hijo baja al padre y lo traslada hasta la enfermería donde lo deja en una camilla en la sala donde estaban presentes la Dra. N. C., la enfermera G. R. y un chofer de ambulancia de nombre S. D., quienes hacen salir al familiar a la sala de espera. A los 10 minutos aproximadamente la Dra. C. pregunta quÉ enfermedad sufre el paciente, a lo que se responde que sufre de los pulmones. En un brevísimo lapso de aproximadamente un minuto, vuelve la doctora e informa que el paciente ha fallecido. En el libro de novedades, el paciente falleció a las 01:55 horas.

Refieren que el día 18/05/14 a las 22.00 horas al regreso del recorrido, el conductor de la ambulancia, Sr. Alberto Montón, deja constancia en la hoja de ruta diaria: «No se cargó combustible por falta de pago por lo tanto queda fuera de servicio ambulancia Sprinter, por estar sin combustible. En la hoja de ruta diaria del 16/05/14 el conductor Morales deja la novedad de que: «Se recibe y se entrega la unidad con el tanque de combustible sin completar porque está cortada la cuenta del A.C.A. para cargar». Ante esta novedad, el 19/05 se cargó 8 litros de gasoil en efectivo, según el informe del chofer Gurlino.

Precisan que el Sr. N. P. padecía de cáncer de pulmón y en el Hospital ya lo sabían porque había sido atendido en dos oportunidades ante descompensaciones le daban oxígeno con la máscara y lo dejaban internado mientras se recuperaba. Que las médicas del Hospital les sugirieron el alta voluntaria, pues ello le permitiría tener una mejor calidad de vida en el transcurso de su última fase de la enfermedad.Le prometieron que ante cualquier descompensación lo atenderían en forma inmediata.

Que la actitud del Hospital al no tener las ambulancias en condiciones de prestar el servicio en forma inmediata y la del agente de policía de no acceder a llevarlo expresan un abandono de persona, que supone exponerla por desamparo, de modo que no pueda tener acceso al auxilio que necesita. Afirma que no se le prestó atención médica en forma inmediata por negligencia del hospital y del agente de policía.

Señala que en su carácter de hospital público tiene la obligación de prestar el servicio de traslado de personas en tiempo y forma oportuna y no puede liberarse de su responsabilidad aduciendo que no es parte de su actividad principal. En este caso no prestó el servicio en las condiciones adecuadas para cumplir su función y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular.

Indican que la idea objetiva de falta de servicio, por hechos u omisiones, encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del CC y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, que no requiere recurrir al 1113 CC. Las ambulancias no funcionaban y no tienen en la guardia del hospital los tubos necesarios para dar los primeros auxilios, sino que el paciente debe ser internado para asistirlo con oxígeno.

Aducen que la responsabilidad del hospital público como prestador del servicio de salud permite la aplicación de la Ley N° 24240 cuando el paciente es consumidor del servicio, por lo cual es aplicable el art.40 que norma una responsabilidad objetiva y unificada.

Agrega que el hospital tiene la obligación de prestarle al enfermo un servicio médico correcto, que lleva implícita, tácitamente, la obligación de seguridad, que implica la necesidad de proteger a una de las partes de las consecuencias dañosas que pudieran derivársele durante el cumplimiento de la prestación prometida.

Afirma que la responsabilidad es del hospital y del Estado por la falta de prestación del servicio público de salud, aunque no se pueda demostrar la culpa personal de los funcionarios involucrados. No se le dio la asistencia debida en su debido momento. Que la prestación de los servicios de salud tiene jerarquía constitucional y debe ser prestada en condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano.

En cuanto al daño moral reclamado, discrimina de la siguiente manera: para la Sra. R. C., la suma de $250.000; para los Sres, P. N. y L. D. P., $ 200.000 para cada uno y para los Sres. N., R. A. y H. A. P., $ 150.000 para cada uno. Expresa consideraciones en torno al monto peticionado para cada uno de ellos.

Por último, relatan las acciones que tomó la familia, vecinos, parientes y amigos ante la falta de asistencia de la ambulancia: realizando cortes de la Ruta 7, manifestaciones frente al hospital, reclamos ante el Concejo Deliberante de la Municipalidad de La Paz, el Ministro de Salud y un diputado provincial. Denuncian que no ha sido un hecho aislado, sino que el hospital carece de los recursos básicos para atender.

Ofrecen prueba y funda en derecho en los artículos 1112, 1113, 1114 y concordantes del CC y art. 40 Ley 24.240.

2. A fs. 53/56 contesta la Provincia de Mendoza y solicita el rechazo de la demanda. Indica que no puede atribuirse responsabilidad directa al Estado Provincial en relación causal adecuada con el desenlace fatal del paciente.Impugnan el daño moral reclamado en su existencia, extensión y montos.

Afirma que el presupuesto de la relación causal adecuada entre el hecho y el daño es de vital importancia en el caso.

Que en el contexto de la causalidad adecuada que apunta a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el hecho y el daño, en la presente litis, el paciente llega con vida al nosocomio, falleciendo dentro del mismo. Se pregunta si el desenlace fatal se debió exclusivamente a la falta de servicio que debía prestarse mediante la concurrencia de la ambulancia al domicilio del paciente, o a la patología de base de éste, quien se encontraba afectado por un cáncer de pulmón en estado de metástasis generalizada conforme el certificado extendido por la médica que lo recibe.

Que los mismos actores no están muy seguros de ello, pues afirman que el paciente se encontraba en su domicilio para que tuviera una mejor calidad de vida con su familia o en el transcurso de su última fase de enfermedad. Que la posibilidad de fallecimiento como consecuencia de la última fase de la enfermedad era un acontecimiento previsible para su entorno familiar.

Argumenta que, de acuerdo a lo que los demandantes reconocen en su escrito de demanda, la enfermedad que padecía el paciente estaba en su estadio final, ya que presentaba una metástasis generalizada provocando serias dificultades respiratorias.

No desconoce que hubo una falta de prestación respecto del servicio de ambulancia, pero tampoco puede reconocer ni afirmar que el fallecimiento del paciente, dadas las circunstancias que afectaban seriamente su salud, se haya debido en relación de causalidad adecuada a la falta de traslado en ambulancia.

Que el Estado puede hacerse cargo del daño o angustia que sufrieron los familiares al contar con el auxilio inmediato de la ambulancia, porque ese el daño cierto que surge de las circunstancias fácticas de la causa.Pero no corresponde que la responsabilidad se extienda al fallecimiento del paciente, ya que la misma ocurre dentro de un contexto de enfermedad terminal en el que las funciones respiratorias o cardíacas estaban severamente comprometidas, por lo que el paro cardiorespiratorio guardó relación causal adecuada con la patología del paciente.

Afirma que la falta de relación causal adecuada entre el hecho que se atribuye a la demandada y el desenlace fatal (que se produce dada la particular y específica situación del paciente) destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad.

En cuanto al rubro reclamado, frente a la existencia de un hecho que, en forma total o parcial, rompe el nexo causal entre la falta de servicio y el desenlace fatal, deben los reclamos adecuarse exclusivamente al daño que tiene relación causal adecuada con la existencia del hecho atribuido y probado.

Que los montos reclamados no guardan debida relación con la situación que la falta de servicio puede haberles ocasionado a los familiares y que se circunscribe a la angustia de que no pudiera ser trasladado el enfermo al hospital mediante ambulancia, pero no con el fallecimiento del paciente cuya causa eficiente fue la enfermedad terminal que padecía. Señala que son excesivos y no responden a nexo de causalidad adecuada.

3. A fs. 61/64 toma intervención Fiscalía de Estado y solicita el rechazo de la demanda o se reduzca prudencialmente el monto reclamado a parámetros justos, teniendo presente la evidente plus petitio en que se ha incurrido.

Niega que el fallecimiento del Sr. P. se deba a la imposibilidad de traslado desde su domicilio hasta al hospital, que exista responsabilidad del Gobierno atento al estado de salud del enfermo y niega que exista relación de causalidad adecuada.

Señala que la realidad de los hechos es que el Sr. P. era un enfermo terminal que padecía cáncer de pulmón que se encontraba en su última fase, lo que surge de la historia clínica y del certificado de defunción.Que sus parientes y familiares conocían esta circunstancia, según su propio relato, por lo que es claro que consintieron el alta voluntaria.

Que estos pacientes ven su capacidad respiratoria seriamente comprometida por lo que resulta válido preguntar si sus familiares no habían tratado de conseguir un tubo de oxígeno, lo que es común en estos casos. Que esto se pudo gestionar a través de la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) o por el Ministerio de Desarrollo Social, Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, ya que el Sr. P. gozaba de una pensión por invalidez.

Se pregunta por qué los familiares no consiguieron a alguien que los trasladara al hospital, en vez de esperar 20 minutos.

Afirma que no puede invocarse una relación causal adecuada pues la muerte del paciente se debió a una dolencia subyacente. Este hecho ajeno rompe o interrumpe el nexo causal necesario para imputar la responsabilidad. Señala que los familiares debían tomar todo tipo de precauciones necesarias, que debió preverse incluso un traslado urgente al hospital. Que es sabido, en un hospital o centro asistencial, la frecuente demora en las ambulancias.

Aduce que no puede dejarse de reconocer que en un Hospital no puede quedar una ambulancia sin combustible, pero tampoco puede afirmarse con absoluta certeza que la enfermedad o patología base del paciente no hiciera previsible el desenlace. Señala que las ambulancias no están totalmente equipadas para brindar soluciones a pacientes terminales y que en este caso sólo se habría realizado el transporte hasta el hospital, transporte que cualquiera pudo realizar.

4. A fs. 79 obra auto de admisión de prueba.

Instrumental: pen drive que contiene videos relativos a la causa conforme fs. 72/73.

Testimonial: Hermelinda Lucero (fs. 121), Mario David Ochoa (fs. 124/125), Elsa Sosa (fs. 134), Norma Mabel C. (fs. 149/151), Natalia Noemí Montenegro (fs. 152), G. Viviana R. (fs. 153), Hugo S. D. (fs. 155) y H. Gustavo Diaz (fs. 176/177).

Expedientes en calidad de AEV: Autos N° P-53.057/14 «F.c/ Terranova Burgos Claudia Beatriz y Rosales Walter Omar p/ Violación de los deberes de funcionario público» originarios de la Unidad Fiscal Departamental Santa Rosa-La Paz. Informativa: OSEP (fs. 213/215) y Agencia Nacional de Discapacidad (fs. 222/223).

5. El juez de primera instancia hace lugar parcialmente a la demanda y condena a pagar la suma de $ 2.200.000, conforme el siguiente detalle: Sra. R. C. $ 500.000, Sres. L. D. y P. N. P. $ 400.000 y Sres. N., R. A. y H. A. P. en $ 300.000 a cada uno de ellos.

Razona de la siguiente manera:

La falta de servicio (deficiente prestación del servicio hospitalario) ha quedado acreditada al incurrir el demandado en una clara omisión de los deberes inherentes a una correcta prestación del servicio médico asistencial. No recibieron la adecuada asistencia por parte del Hospital Illia, ya que la ambulancia no tenía combustible. Recién ante un segundo llamado, enviaron en su lugar un móvil policial, que no contaba con las condiciones y elementos propios para una emergencia.

No desconoce que el Sr. P. padecía una enfermedad grave preexistente (cáncer de pulmón) y que la causa de la muerte informada por el Hospital fue paro cardiorespiratorio.Sin embargo, el interrogante que se impone es saber si hubiera tenido alguna chance de sobrevivir en caso que hubiera recibido la atención de emergencia adecuada y sin dilaciones.

Lo que se indemniza cuando se está frente a una falla en el servicio donde se dilatan las prestaciones médicas o se prestan deficientemente, es la pérdida de chance de sobrevida que podría haber tenido el paciente de haberse efectuado en forma oportuna la asistencia para el caso concreto, pero siempre sin perder de vista que la muerte igual pudo haber ocurrido.

En atención a las circunstancias fácticas del caso y personales del paciente que tiene probadas y ante la falta de otro elemento probatorio, la posibilidad de sobrevida como la posibilidad de la muerte, jugaban en iguales condiciones, por lo que cabe una chance del 50%, cuya pérdida es la que corresponde que indemnice la demandada por su accionar ilícito -falta de servicio- y en tal sentido corresponde acoger parcialmente la demanda.

El adecuado nexo causal existió entre la falta de servicio hospitalario y la pérdida de chance de sobrevida y no con la muerte en sí.

El rubro reclamado, daño moral, es procedente, por tratarse de un daño que surge in re-ipsa, dado la existencia del vínculo familiar de los actores con la víctima. Es indudable la afectación espiritual padecida por los mismos ante la muerte de su ser querido.

Apelan todas las partes el decisorio. La parte actora se agravió de la imposición en costas sobre la parte que no prospera la demanda y los demandados sobre la procedencia de la demanda.

5. A fs. 319/322 la Cámara de Apelaciones hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora relativos a la imposición de costas y rechaza el recurso interpuesto por los demandados. Argumenta del siguiente modo:

. Es un hecho no discutido que el día del fallecimiento del Sr. P. el Hospital «Illia» no envió la ambulancia al domicilio de la familia P.por falta de combustible y que en su lugar envió un móvil policial más tarde. Finalmente es trasladado y fallece de un paro cardiorespiratorio cuando ingresa al hospital.

También es un hecho no discutido que el Sr. P. padecía cáncer de pulmón en fase terminal y que estaba en su domicilio con alta domiciliaria voluntaria.

Se ha rendido prueba para acreditar la falta de servicio médico.

No se ha rendido ninguna prueba pericial médica para que dictamine sobre si, dadas estas circunstancias (no enviar una ambulancia) se hubiese evitado el fallecimiento del Sr. P. ese día, permitiendo que viviese un tiempo más.

Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Mendoza, en estos supuestos, la carga de la prueba recae, fundamentalmente, sobre el centro asistencial. Éste es quien debe probar que la falta de envío de una ambulancia no fue la causa de la pérdida de la probabilidad de sobrevida. Cita el fallo «Agüero».

De acuerdo con la doctrina emanada de estos pronunciamientos la carga de la prueba sobre la irrelevancia causal (o el grado de incidencia de la falta del envío de una ambulancia en la muerte del Sr. P., a pesar de su enfermedad terminal), les correspondía a los demandados. Y esta prueba no se produjo en autos.

De tal modo, la sentencia en crisis resulta razonablemente fundada (art. 3 CCyC) ante la falta de prueba de quien estaba en mejores condiciones de hacerlo, cuando atribuye causalmente a la irregular prestación del servicio médico el 50% de las probabilidades de sobrevida del Sr. P., no obstante, su enfermedad terminal.

No viola el principio de congruencia que la Sra. Juez calificara el daño moral reclamado como pérdida de chance de sobrevida y, en consecuencia, redujera el reclamo a la mitad.

En orden a la cuantificación de las consecuencias no patrimoniales, la fijación dada en primera instancia no resulta excesiva si se tiene en cuenta la teoría de los placeres compensatorios (art. 1741 CcyC).

II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA.

1.AGRAVIOS DE LOS RECURRENTES.

Solicita la revocación de la sentencia por considerar que presenta graves vicios de arbitrariedad y viola de modo manifiesto los derechos de propiedad (art. 17 CN) y debido proceso legal (art. 18 CN).- Se agravia por considerar que existe arbitrariedad en el razonamiento al considerar que la carga de la prueba sobre la relación causal entre la alegada falta de servicio y la muerte del Sr. P. recae sobre la demandada. Se queja por haber modificado la carga de la prueba (art. 179 CPC y art. 175 CPCCTM).

Señala que la Cámara razonó de manera arbitraria equiparando la supuesta falta de servicio por el no envío de la una ambulancia con una mala praxis y consideró que la carga de la prueba sobre la relación causal correspondía a la Provincia de Mendoza. Que el fallo es dogmático porque no hace referencia a las circunstancias particulares de la causa ya que impuso a la demandada la producción de una prueba que no estaba a su cargo.

Afirma que la Provincia no era quien estaba en mejores condiciones de probar que de haberse enviado una ambulancia en cuanto se llamó, el Sr. P. hubiera sobrevivido, ni era quien debía acreditar que el cáncer de pulmón en fase terminal no fue la enfermedad que causó el deceso, ni cuánto tiempo de vida le quedaba. Que no se está ante una mala praxis médica como erróneamente lo califica la Cámara al citar jurisprudencia que no se vincula con la causa.

No es posible atribuir al Estado responsabilidad en el deceso si se tiene en cuenta que: el Sr. P. padecía cáncer de pulmón con metástasis, padecía diabetes y antecedentes de alcoholismo, su familia había solicitado el alta voluntaria y no habían solicitado una máquina de provisión de oxígeno, pudiendo hacerlo, ya que el Sr. P.era afiliado a una obra social y no se acreditó que la causa de su muerte fuera la falta de traslado.

Afirma que la demora en el arribo del móvil no fue la causa de su deceso, ni se probó cuánto tiempo pudo haber sobrevivido si en caso que no hubiese existido demora y quiénes estaban en mejores condiciones de probar eran los actores.

Refiere que se ha apartado de los requisitos o presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado, que actualmente se encuentran en la Ley 8968, pero que previamente fueron consagrados por le CSJN en diferentes fallos.

Que en estos casos es imprescindible que la víctima acredite el irregular incumplimiento de los deberes legalmente impuestos al Estado y el nexo de causalidad adecuada entre dicho incumplimiento y el daño sufrido. Que la relación de causalidad no se presume.

Refiere que se invirtió la carga de la prueba, incorporando al caso el principio de favor probatotionem para aquellos casos de difícil prueba en beneficio del más débil, violando la garantía de defensa en juicio de la demandada al no comunicar que aplicaría este criterio (art. 1735 CCCN). Que no existe en la causa una prueba de difícil producción para la actora, quien debió producir una pericia médica que justificara que P. hubiera sobrevivido y cuánto tiempo más lo hubiese hecho.

Que los casos en que la SCJM ha aligerado la prueba, la excepción estará dada por las dificultades que se presentan para lograr esa prueba en forma fehaciente en materia de responsabilidad médica, que no es el caso en análisis.

Se agravia por existencia de arbitrariedad en la procedencia del rubro pérdida de chance de sobrevida y en subsidio, denuncia la utilización de pautas de excesiva latitud que no condujeron a un tratamiento serio de la cuestión debatida y arbitrariedad en el monto condenado a pagar.

Que la Cámara ha omitido criterios mínimos de argumentación jurídica para desestimar el recurso de apelación.No ha dado las razones por las cuales debería proceder el rubro pérdida de chance de sobrevida, y tampoco cuÁl era esa chance, en qué porcentaje se perdió. Que el porcentaje tampoco está motivado, y solo ha sido producto de la voluntad del juzgador.

Afirma que no existe en el Código Civil ningún artículo dedicado específicamente a la pérdida de chance como supuesto resarcitorio. Que se encuentre ligada a la probabilidad de un evento favorable, debiendo revestir el carácter de serio y no meramente eventual. Debió haber quedado demostrado de manera fehaciente que existían reales oportunidades de que el Sr. P. continuara con vida durante una probable cantidad de tiempo, que también debe ser cierta y no hipotética o eventual. Que no existe un solo elemento de prueba que justifique de una manera seria que el Sr. P. no habría fallecido de llegar la ambulancia.

Acepta que hubo una demora, pero fue de 25 a 30 minutos a contar desde el primer llamado. Se pregunta cuál hubiera sido el tiempo razonable para atender una situación así. El rubro y su resarcimiento solo podrían proceder si se hubiera acreditado que la demora ocasionó un daño cierto. Es decir, si se hubiera probado que el enfermo terminal tenía un alto grado de probabilidad de ser curado o atendido con éxito y evitado el desenlace fatal de haber arribado la ambulancia antes de los veinte minutos.

Que el citado fallo «Agüero» no es aplicable pues en él se produjo abundante actividad probatoria, lo que no ocurrió en este caso. Que si el Tribunal hubiera considerado que se debían aplicar las cargas probatorias dinámicas debía haber cumplido con los arts. 46 inciso 13) y 166 CPCCTM y art. 1735 CCN para asegurar el derecho de defensa.

Por último, considera que la indemnización a pagar es absolutamente ilógica e injusta, ya que la suma fijada responde a una indemnización por daño moral por muerte.Que avasalla el sentido común la fijación del daño en relación al dólar. Que el monto condenado no guarda relación con antecedentes similares. Solicita que se disminuyan a cifras justas.

2. Contestación del recurrido.

Solicita el rechazo del recurso en tanto la arbitrariedad no ha sido acreditada en la causa.

Afirma que entre los hechos controvertidos de la causa no se cuenta la falta de prestación del servicio asistencial a cargo de la accionada. Que en su responde, la accionada reconoce la omisión en la prestación de servicio de salud, mientras que Fiscalía de Estado lo hace implícitamente por falta de negativa expresa.

Que la recurrente considera que una sentencia que no se apoye en prueba directa de la causa de muerte resulta irrazonable y añora la opinión de un perito que explique por qué la muerte habría seguido de la falta de atención, cosa que constituye una sencilla proyección lógica de las consecuencias que se hallaban ínsitas en dicha omisión. La falta de servicio mostraba adecuación causal con el efecto dañoso.

Aduce que cualquiera que fuera la prueba directa que pudiere faltar en la causa, la omisión de prestación de un servicio esencial permite inferir la ulterior consecuencia dañosa que, por el contrario, una intervención oportuna seguramente habría evitado. Con lo cual, la carga de demostrar la ocurrencia de un hecho extraño a la relación causal grava la actividad probatoria de quien pretende prevalerse de él.

Afirma que, sin que medie prueba alguna del casus, la recurrente considera que la muerte no pudo ser sino efecto de la enfermedad que padecía.

Que la quejosa confunde la índole del daño reparable pues pareciera entender que es la pérdida de chance el daño cuyo resarcimiento se habría condenado en las instancias precedentes.Lo que la sentencia manda a resarcir es el daño moral, configurado por los ilegítimos padecimientos que sufrieron por la falta de prestación oportuna del servicio asistencial a cargo de la accionada que, a su entender, la pérdida de chance de sobrevida funcionalmente considerada, es antes causa del daño reclamado que el daño mismo.

Lo que la recurrente sostiene es que no adeudaba la prestación del servicio omiso, pues cualquiera fuera su conducta (mandara o no mandara el servicio de emergencias) el Sr. P. hubiera muerto igual, empero tal demostración correspondía a la demandada.

En el supuesto extremo que el paciente hubiese fallecido por causa de enfermedad, aún entonces debiera responder por la falta de cumplimiento de las prestaciones, a menos que hubiera acreditado que a pesar de enviarle la ambulancia y aplicarle todos los protocolos médicos de urgencia, el paciente igualmente habría fallecido.

Que lo que debía demostrarse era que, en cualquier caso, el Sr. P. había de morir, aún prestando toda la asistencia. Ello podría haberse demostrado con una pericial, a cargo de la demandada.

Aún para la hipótesis no demostrada de que la muerte se hubiera producido por causa de la enfermedad preexistente, tenía derecho a la tempestiva atención terapéutica, que incluso en tal hipótesis habría acrecentado sus posibilidades de supervivencia. Es decir que la chance de sobrevida existió aún cuando no constituya el daño resarcible.

Que el recurrente no explica por qué no resultaría de aplicación el fallo «Agüero Marini». Que nunca se le ha exigido a la contraria la prueba de un hecho negativo, pues lo que se le exige es probar que la muerte se produjo exclusivamente por el cáncer, que no tiene nada de diabólico.

Afirma que no ha mediado inversión de incumbencia probatoria ajena a cada pretensión. Que la sentencia jamás menciona el art.1735 CCCN, ordenado exclusivamente a facilitar la prueba de la culpa médica en los procesos por mala praxis, y no de la relación causal, ni menciona ninguna inversión de las pautas del código procesal ni la temida doctrina de las cargas probatorias dinámicas Que aunque la sentencia de Cámara no haga mérito de ello, resulta de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor que prevé un régimen probatorio específico en el art. 53. Tampoco es procedente el acuse de incongruencia pues la «pérdida de chance» no constituye el daño a indemnizar, por lo que la calificación jurídica que haya cumplido la Cámara en torno a las consecuencias que se siguieron d el actuar ilegítimo de la demandada mal pueden constituir un exceso en el ejercicio de su competencia.

Que el nexo causal en los casos de daños ocasionados por falta de servicio, adopta modulaciones particulares, tal como ocurre con el reo fallecido en una riña carcelaria, donde el Estado resulta responsable aún sin que pueda atribuírsele el resultado, en forma directa, a su omisión, por falta de cumplimiento de su deber de seguridad. El cálculo que se exige para establecer el nexo causal, en materia de falta de servicio, es retrospectivo, de modo que si la prestación del servicio podía preverse la evitación o disminución del daño, debe atribuirse causalmente su producción -en todo o en parte- a la omisión en la prestación del mismo. Afirma que en esta materia se aplica el criterio de la causalidad adecuada.

III. SOLUCION DEL CASO.

1.Principios liminares que rigen el Recurso Extraordinario Provincial.

Como es sabido, la doctrina de la arbitrariedad, receptada desde antiguo por este Cuerpo, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L. 145 398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, es insuceptible de la tacha de arbitrariedad.

2. Derecho transitorio.

En cuanto a la normativa aplicable, debe precisarse que la Ley Provincial Nº 8968 (B. O. 11/05/17) que actualmente rige la responsabilidad patrimonial del Estado en la Provincia de Mendoza por los daños causados por sus actividades específicas de Poder Público, no resulta aplicable a la presente causa por cuanto el hecho que da origen a la pretensión indemnizatoria se configuró con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley provincial. Motivo por el cual se debe analizar la cuestión conforme las reglas de atribución de responsabilidad vigentes al momento del hecho (19/05/14), es decir, el Código Civil Velezano.

En este sentido, se ha afirmado que «la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que los hechos dañosos acaecidos antes del 1 de agosto de 2015 se rigen por el Código Civil. Esta regla rige todos los presupuestos de la responsabilidad civil como relación creditoria: la antijuridicidad; los factores de atribución; la relación causal y el daño. No obstante ello, el art.7 CCyCN impone su aplicación a las consecuencias del hecho dañoso, por lo cual, las pautas de cuantificación del daño, debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o la extensión, sea fijándolo en dinero o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia» (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», Segunda parte, Rubinzal Culzoni, 1° ed., Santa Fe, 2016, págs. 232, 234 y ss.) (conf. «Livellara…» del 08/05/17).

3. La cuestión a resolver.

Bajo estas premisas, la cuestión a resolver consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia de Cámara que, confirmando la de la instancia anterior, condena al Gobierno de Mendoza a indemnizar por daño moral a la esposa e hijos de una persona que fallece en un hospital público, por la pérdida de chances de sobrevida, en razón de la falta de servicio (deficiente prestación de servicio hospitalario), dadas las siguientes circunstancias que han quedado definitivamente acreditadas en la causa:

. El paciente sufría de cáncer de pulmón en fase terminal.

. A las 01.05 horas del día 19/05/14 sufre una descompensación, motivo por el cual su hija llama al Hospital Arturo Illia del Departamento de La Paz a los fines de requerir el envío de una ambulancia.

. La ambulancia que se encontraba en el Hospital no tenía combustible, motivo por el cual el personal de la entidad hospitalaria solicita el envío de un móvil policial.

. El móvil policial acude al domicilio, pero es el hijo del paciente quien camina varias cuadras con su padre en alza hacia el hospital hasta que finalmente es alcanzado por el móvil, medio en el cual arriba el paciente.

. A los pocos minutos de ser ingresado al Hospital, el paciente muere. En el certificado de defunción se ha indicado como causa de muerte:»a) Paro cardiorespiratorio . b) Debido (o como consecuencia de) Ca. de pulmón. c) Debido (o consecuencia de) Metástasis generalizada.» . No se ha rendido prueba pericial, aunque sí se han prestado declaraciones testimoniales de los agentes estatales y de los profesionales intervinientes en la atención médica del Sr. P. (médica, enfermera, chofer encargado de la ambulancia y policía que acudió a la casa).

4. Algunas consideraciones jurídicas preliminares.

La cuestión traída a resolver se vincula con la responsabilidad del Estado de reparar los daños que produce a los particulares. En este sentido, nuestra Corte Federal, en reiterados precedentes, ha señalado que la responsabilidad del Estado puede ser comprometida por acción u omisión y que la misma a su vez, puede derivar de una actividad legítima o ilegitima, siendo sus características peculiares el que sea «directa» y «objetiva».

Además, para que exista responsabilidad del Estado por su actividad ilícita, resulta necesario acreditar: a) existencia de un daño actual y cierto, b) el factor de atribución o falta de servicio, c) relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el daño, d) posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado (Fallos 312:1656, 328:2546, 330:563, 334:376, entre muchos otros). Requisitos que han sido recogidos por la Ley 8968 antes citada.

5. Los presupuestos de la responsabilidad del Estado.Su configuración en el caso concreto.

Antes de ingresar en la consideración de las cuestiones planteadas, considero indispensable señalar que en el estudio y análisis de los agravios seguiré el criterio de la Corte Federal, específicamente referido a que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver C.S.J.N., «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225).

En cuanto a la denominada «falta en servicio», se encuadra en el factor de atribución y supone el compromiso del deber de reparar. Se configura cuando se prueba una violación o anormalidad en la prestación regular del servicio público, imputable al órgano u organización administrativa pero sin importar la subjetividad del mismo, es decir, si quiso o no cometer dicho acto. Como se señalara en la causa «Zacarías», «no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva» (CSJN, Fallos 321:1124).

Aclaro que ni los hechos configurativos, ni la calificación de ellos como falta de servicio han sido discutidos en las instancias anteriores por Fiscalia de Estado ni por el Gobierno de la Provincia de Mendoza. Por todo lo cual, más allá que pueda compartirse o no la conclusión a la que han arribado, no corresponde ingresar en su análisis.

En cuanto al daño, la sentencia de primera instancia ha precisado que cuando se dilatan las prestaciones médicas o se prestan deficientemente, lo que se indemniza es la pérdida de chance de sobrevida que podría haber tenido el paciente de haberse efectuado en forma oportuna la asistencia para el caso concreto, pero siempre sin perder de vista que la muerte, igual pudo haber ocurrido. La sentencia de Cámara se ha referido al mismo sólo para afirmar que no viola el principio de congruencia que la Sra.Juez calificara el daño moral reclamado como pérdida de chance de sobrevida y, en consecuencia, redujera el reclamo a la mitad.

En este sentido, este Tribunal tiene dicho que: «puede definirse como la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria. La expresión «pérdida de chance» comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitado una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial. Para tornarse resarcible la pérdida de chance debe conformar un daño cierto, lo que significa no ser meramente hipotético o conjetural, sino real y efectivo; en otras palabras, que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo» (TRIGO REPRESAS, Félix A. y Lopez Mesa, Marcelo, «Tratado de la Responsabilidad Civil», Tomo I, Ed. La Ley, 1° Ed., 2004, Buenos Aires, pág. 465) («Moscheti…» del 25/06/2014; «L.S.T…» del 22/02/16).

En el ámbito de la responsabilidad médica es, quizás, donde la figura de la pérdida de chance ha obtenido mayor desarrollo. En el conocido precedente «Marchena….» (LS 323-193) se afirmó la existencia de este llamado «daño intermedio». Se señaló que, en ocasiones, la culpa médica (por omisión, o por comisión) está en relación causal con un daño que no es la muerte ni la invalidez en sí misma, sino con las chances ciertas de prolongar una vida útil. Este daño «i ntermedio» exige los mismos presupuestos que el daño que provoca la muerte, la invalidez, etc. por eso, debe quedar claro que la teoría de las chances de curación no puede constituir un subterfugio para reparar daños sin causalidad adecuada.Este criterio ha sido adoptado por esta Sala en varios pronunciamientos (v.gr. «Palluchini» (LS 402-202), «Juárez» (12/10/2005, LS 357-229, publicado en J.M. 70-40 y Actualidad Jurídica de Mendoza 2005-1832), «Balderrama», (LS 423-210), «Reta Herrera» del 16/3/17, entre varios) En cuanto al requisito referido a la imputación jurídica al Estado, no adolece de mayor dificultad teniendo presente que la falta de servicio se atribuye a un Hospital Público.

Ahora bien, en cuanto al requisito referido al nexo causal, considero que asiste razón al censurante cuando se agravia del tratamiento que han dado las instancias precedentes a este presupuesto de la responsabilidad.

Sobre el punto, como presupuesto de responsabilidad estatal, para que exista deber de reparar, debe probarse la existencia de un vínculo causal, que debe mediar entre el daño y la acción u omisión de un órgano o sujeto estatal.

Al respecto, ha dicho este Tribunal que: «nuestro derecho receptó -y continúa haciéndolo- la teoría de la causa adecuada para determinar jurídicamente la imputación de consecuencias (cfr. arts. 508, 521, 901, 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, etc. del C.C. y 1726 del CCyCN). De acuerdo a esta teoría, para determinar cuál de todas las condiciones que colaboraron con el resultado dañoso es la que debe considerarse desde el punto de vista jurídico la «causa» del daño, debe apelarse a las reglas de la experiencia diaria, es decir a lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas» («Agua y Saneamiento Mendoza.» del 13/10/2017; con cita de: SAGARNA, Fernando, La relación de causalidad ¿es prescindible como presupuesto de la responsabilidad civil?; en «Derecho Civil», libro homenaje al Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Bs.As., 2001, p.1264).

Su análisis, exige la elaboración de un juicio objetivo retrospectivo de probabilidad, a fin de determinar, apelando a las reglas de la experiencia diaria, lo que acostumbra suceder conforme el curso normal y ordinario de las cosas.(PIZARRO, RAMÓN, VALLESPINOS, CARLOS; Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T°3; Hammurabi, Bs. As., 1999, p.94 y sgtes.).

Nuestra Corte Suprema, en reiterados precedentes se ha referido sobre este requisito «ineludible» cuando se trata de responsabilidad del Estado. Asimismo, destaco que ha utilizado una terminología no siempre uniforme para calificar las condiciones que debe asumir este nexo causal para dar lugar al resarcimiento. Así, se ha referido a este presupuesto afirmando que debía ser ‘adecuado’, en otros expresó que debía ser ‘directo e inmediato’ o ‘relevante’. (PERRINO, Pablo E., «La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio», El Derecho – Diario, Tomo 185, 781. Fecha: 23-01-2000. Cita Digital: ED-DCCLXIV-171).

Ahora bien, se ha dicho que:: «Si se afirma que el deber de responder deriva de una inacción que merece reproche por haberse omitido ejecutar la conducta debida, será menester establecer si, de haberse realizado la acción, se hubiera evitado el perjuicio -en todo o en parte-, si la falta de actuación causó directamente el daño o si coadyuvó a su producción o lo aumentó.» (PERRINO, Pablo E. «La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia». Publicado en: LA LEY 24/08/2011 , 1 • LA LEY 2011-E , 715 Cita Online: AR/DOC/1812/2011).

Entonces, puede afirmarse que hay relación causal adecuada «…cuando la conducta esperada era previsiblemente idónea para evitar el daño. No, en cambio, cuando sólo tornaba conjetural impedirlo…La relación de causalidad con el daño debe ser evaluada en forma análoga que en las acciones, pero aquí se tiene en cuenta el acto esperado y debido» (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, «Responsabilidad estatal por omisión frente a víctimas de violencia familiar». Publicado en: LA LEY 10/09/2014 , 6 • LA LEY 2014-E , 276 Cita Online: AR/DOC/3011/2014) (Puede compulsarse las consideraciones efectuadas en este mismo sentido en «Norton», LS 267-496).

Ahora bien:¿qué tratamiento han dado las instancias anteriores a esta cuestión, que resulta un presupuesto inexorable para la procedencia de la responsabilidad? La sentencia de primera instancia no ha tratado en forma explícita la cuestión referida a las constancias de la causa, limitándose a señalar que entiende que ese adecuado nexo causal ha existido entre la falta de servicio hospitalario y la pérdida de chance de sobrevida. Por su parte, la Cámara parte de afirmar que no se ha rendido ninguna prueba pericial médica para que dictamine sobre si, dadas estas circunstancias (no enviar una ambulancia), se hubiese evitado el fallecimiento del Sr. P., permitiendo que viviese un tiempo más. A continuación, ha aseverado que, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la carga de la prueba recae -fundamentalmente- sobre el centro asistencial.

Entiendo que el razonamiento efectuado no resulta acertado en este aspecto, en virtud de las consideraciones que expondré a continuación.

En primer lugar, cabe precisar que, la carga de la prueba de los presupuestos configurativos de responsabilidad recae, al menos en su fase primigenia, sobre la actora. Asumirá pues la carga procesal de demostrar la presencia de un nexo causal que conecte adecuadamente el daño jurídico cierto y probado con una actuación u omisión imputable a un órgano del Estado.

Por su parte, el juzgador debe explicar de un modo razonable cuál es el camino lógico que ha seguido para asignar causalmente un determinado perjuicio a una conducta u omisión del demandado. Tratándose de endilgar responsabilidad al Estado al privar de chances de supervivencia por una deficiente prestación del servicio de salud no es posible conjeturar causalidades. Una respuesta razonada a la cuestión no permite derivar su existencia de intuiciones, convencimientos personales o razonamientos que permanecen silenciados obstando a un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Tampoco resulta suficiente la existencia de datos fácticos que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos (Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 29/4/94, ponente: Sr.González Poveda, LA LEY, (España) 1994-3, 693 (16200-R), citado por LÓPEZ MESA, Marcelo en «El mito de la causalidad adecuada». Publicado en: LA LEY 28/02/2008 , 1 • LA LEY 2008-B , 861 Cita Online: AR/DOC/353/2008). Así entonces, la causalidad adecuada debe superar el nivel de lo conjetural.

Ahora bien, la doctrina ha puesto de resalto el peculiaridad del objeto de prueba en estos casos: «.En definitiva, se trata de demostrar que si el ilícito no hubiese tenido lugar, el sujeto habría tenido una oportunidad que, por el contrario, ha perdido: por ello, el juez debe formular algo así como un «pronóstico a posteriori», reconstruyendo la situación que se habría producido en ausencia del ilícito. Tendrá entonces que probar que la chance (por ejemplo, la oportunidad de continuar viviendo) existía realmente, por la sencilla razón de que no se puede establecer la pérdida de algo que en cualquier caso no se hubiera producido. Tendrá que probarse que dicha pérdida se ha producido como efecto directo del comportamiento ilícito. En otras palabras: no es suficiente predecir que la chance era meramente posible en abstracto, sino que es preciso demostrar que existía como cuestión de hecho; en definitiva: se debe demostrar que, si el hecho ilícito no se hubiera producido, ésta sí se habría verificado.» (TARUFFO, Michele. Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio) , 13. Cita Online: AR/DOC/4850/2010).

En el caso traído a resolver, lo que debió acreditarse es si el acto esperado, el acto debido, de haberse cumplido, podría haber evitado la producción del daño. Esto es, si hubiera concurrido una ambulancia prevista de los mínimos condicionamientos para prestar el servicio, ello hubiera podido otorgar al Sr. P. alguna posibilidad de sobrevivir, por más que esa supervivencia fuera de poco tiempo debido a la enfermedad terminal que cursaba.En este aspecto, recuerdo que cuando se trata de cuestiones complejas o técnicas, el juez puede apoyarse en la prueba pericial o datos estadísticos para determinar los cursos causales (Puede compulsarse: LÓPEZ MESA, ob. cit.; TARUFFO, ob. cit.).

En la sentencia en crisis, se ha omitido consignar cuál es el razonamiento lógico que se ha seguido para concluir en la procedencia de la acción, no se ha precisado cuál es la prueba que se ha tenido en cuenta o en base a qué indicios el juzgador ha logrado formar convicción con respecto a la existencia del nexo causal.

Así las cosas, cabe analizar cuáles han sido las pruebas que han arrimado las partes al proceso a fin de determinar si en tal contexto, puede válida y razonablemente inferirse la configuración del nexo causal, aún cuando tal desarrollo hubiera sido omitido en el decisorio en crisis.

En la causa, se rindió la testimonial de la Dra. Cortes, médica que atendió al paciente, quien manifestó que: «…el paciente ingresa vivo, en estado de agonía porque padecía cáncer pulmonar con metástasis generalizada, en estadio terminal. Que anteriormente el Sr. P. había estado internado, pero los familiares habían pedido el alta voluntaria, para que fuera a morir en paz rodeado de su familia. Que cuando ingresan con el paciente se le realiza el tratamiento de urgencia acorde a su gravedad, que se le conecta el oxigeno, que se lo conecta al desfibrilador, y se lo canaliza, asimismo se le controla todos los parametros y el paciente estaba con una presión de 40 de máximo pulsos inaudibles e indetectables, estaba agonizando lo que ellos llamamos los últimos gaspin, estertores de la agonía próximos al paro cardiorespiratorio, que el Sr. P. no responde al tratamiento realizado, y fallece a la una y cincuenta y cinco minutos del 19 de mayo de 2014…». Se la interroga en orden a si considera que un móvil policial es el medio adecuado para trasladar a un paciente en las condiciones que se encontraba el Sr.P., a lo que responde: «en esta situación de emergencia, cualquier auto lo podía traer porque estaba agonizando». Afirma que alcanzaron a colocarle suero y que es lo primero que se hizo. Preguntada para que diga «si según la enfermedad y el estadio de la misma, padecida por el señor P., la supuesta falta de combustible, hubiera modificado el trágico final de la vida del mismo» responde que no: «no lo hubiera modificado, estaba agonizando en su casa».

A la quinta repregunta, para que según su ciencia y experiencia hubiera recomendado la permanencia en la internación del Sr. P., responde que si hubiera recomendado que lo dejaran internado, que no se puede ir en contra de la voluntad del paciente y de sus familiares, que cuando piden el alta voluntaria hay que dársela. Asimismo, la enfermera G. Bibiana R., quien prestó declaración testimonial a fs. 45 afirma que al paciente se le suministró suero y oxígeno.

En el caso, no solo no se advierte la rendición de pericial médica, sino que no se ha arrimado prueba alguna (ni el recurrente así lo ha precisado) ni indicio que permita tener la relación causal por acreditada con la convicción en un grado suficiente de probabilidad que la torne verosímil. Entiéndase bien que no se está exigiendo prueba concluyente, pero sí se reclama la existencia de elementos de convicción que permitan inferir válidamente la real concreción de la posibilidad de revertir el cuadro con una asistencia en tiempo y forma.

Ante ello, resulta absolutamente insuficiente afirmar que ante la inexistencia de prueba pericial en tal sentido, toda la carga probatoria de un presupuesto de la responsabilidad está a cargo de la demandada.No considero que en estas circunstancias sea procedente invertir el onus probandi en perjuicio del demandado.

Por su parte, tal aserto tampoco se deriva de la doctrina que emana del fallo «Agüero Marini». En ese antecedente no se puso toda la carga probatoria a cargo de los demandados sino que se consideró que el fallo de Cámara era arbitrario al exigir «mayor actividad probatoria» a los accionantes respecto de la relación causal entre la atención recibida y la pérdida de chance. Cabe destacar que en tal causa, se rindió prueba pericial y un informe del Cuerpo Médico Forense.

No desconozco que en esta materia, se ha reclamado la aplicación de las teorías de las pruebas leviores y de cargas dinámicas de la prueba, en virtud de las cuales deberá distribuirse el esfuerzo probatorio en función de la posición favorecida en que pueda encontrarse una de las partes en relación a la otra. En este sentido y con particular referencia a la materia en cuestión, se ha destacado: «…que en determinados supuestos suscita la acreditación de la falta de servicio por omisión y el nexo causal, puede ser necesaria la utilización de criterios o técnicas que aligeren su carga probatoria para la víctima. Ejemplo de ello es la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, la cual «importa un desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos». (PERRINO, ob.Cit.).

Sin embargo, tal teoría no logra conmover el razonamiento efectuado en tanto no se advierte ninguna dificultad en producir la prueba, ni tampoco ha sido puesta de manifiesto por el accionante.

En cuanto a la aplicación de la normativa consumeril, es cierto que en materia de consumo, esta Sala ha aligerado la carga de la prueba que pesa sobre el actor en casos en que la misma pueda resultar demasiado gravosa, pero esa dificultad no se observa en el caso en estudio. Por otra parte, considero que la aplicación de esta normativa tuitiva no puede ser llevada al extremo de suplir la carencia probatoria de la relación de causalidad (ello, sin perjuicio de entender que en el caso la cuestión se regula por parámetros de responsabilidad estatal, no por aplicación de normas de consumo).

Por otra parte, esta Sala ya ha afirmado que la modificación introducida al art. 53 de la LDC no implica que la misma libere al consumidor de acreditar los extremos en que basa su pretensión sino que: «.La disposición sienta como eje central del desarrollo del proceso el principio de cooperación, de cuya consecuencia deviene la carga de aportar al proceso los elementos de prueba que se detenten, sin que ello implique una directa inversión del principio de la carga de la prueba y/o una aplicación en forma absoluta de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que libere sin más de tener que acreditar sus dichos al consumidor. En efecto, el principio de colaboración procesal no pretende anular o restarle valor a las reglas de la carga de la prueba, sino sólo impedir que un litigante se beneficie en razón de la actividad desleal del otro, consistente en el aprovechamiento de la desventaja en la capacidad de acreditar un hecho y escatimar información al proceso (y por tanto al juez) que se encontraba en su dominio (cfr.QUAGLIA, Marcelo C., La carga de la prueba en el ámbito de las relaciones de consumo, DCCyE 2013 (octubre) , 85). («Velazquez» del 13/09/17).

En conclusión, considero arbitraria la conclusión de la Cámara en cuanto atribuye responsabilidad estatal, cuando no se ha acreditado, al menos en forma indiciaria, uno de los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente el deber de responder del Estado: el nexo de causalidad conforme las consideraciones vertidas ut supra.

En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde revocar la sentencia recurrida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y DAY, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior corresponde admitir el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto a fs. 16/23 vta. de autos. En consecuencia, deberá revocarse la sentencia dictada por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 319/322 de los autos n° 251.422/53.667, caratulados: «C. R. y ot. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Daños y Perjuicios», haciendo lugar a los recursos de apelación interpuestos por Fiscalía de Estado y la Provincia de Mendoza y disponer, en definitiva, el rechazo de la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y DAY, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO J.LLORENTE, DIJO:

Atento a la índole de las cuestiones discutidas en la causa, y teniendo presente el modo en que finalmente se resuelve la cuestión, especialmente la causa del rechazo de la acción, propondré a mis colegas de Sala que, de un modo excepcional, las costas en todas las instancias sean impuestas en el orden causado.

Para propugnar esta solución, tengo especialmente en cuenta que los actores han actuado sobre la base de una convicción fundada y razonable para ejercer su pretensión ante los tribunales de justicia, a lo que se adiciona que la procedencia de la demanda ha sido objeto de diferentes conclusiones en las diversas instancias jurisdiccionales.

La teoría de la derrota es insuficiente para justificar la imposición de costas frente a quien, con su demanda, persigue una razonada conclusión a los fines de determinar la posible responsabilidad del accionar estatal, frente a un hecho de tal magnitud como el acontecido en la presente causa teniendo en cuenta las angustiantes circunstancias en que sucedieron.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GOMEZ y DAY, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de setiembre de 2.020.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:

I. Hacer lugar al Recurso Extraordinario Provincial interpuesto a fs. 16/23 vta. de autos. En consecuencia, deberá revocarse la sentencia dictada por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 319/322 de los autos n° 251.422/53.667, caratulados: «C. R. y ot. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Daños y Perjuicios», la que queda redactada de la siguiente manera:

«1) Acoger los recursos de apelación interpuestos a fs. 254 por la Provincia de Mendoza y a fs. 256 por Fiscalía de Estado en contra de la sentencia de fs.243/251, la que queda redactada de la siguiente manera:

«»I.- Rechazar la demanda interpuesta a fs. 37/43.»» «»II.- Imponer las costas en el orden causado»».

«»III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a los Dres. Belisario CUERVO y Tomás CUERVO, en conjunto, en la suma de pesos. ($ .) y al Dr. Luis Daniel CUERVO, en la suma de pesos .($ .) (arts. 2, 3, 4 y 31 LA).

«2) Sobreseer el recurso de apelación interpuesto por la actora.» «3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado » «4) Regular honorarios profesionales por la actuación en la Alzada al Dr. Luis Daniel CUERVO, en la suma de pesos.($ .) (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 LA).» II. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado.

III. Regular los honorarios de esta instancia de la siguiente manera: al Dr. Federico PITHOD, en la suma de pesos.($ .) y al Dr. Luis Daniel CUERVO, en la suma de pesos.($.) (arts. 2, 3, 4, 15 y 31 LA).

Notifíquese.

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DRA. MARÍA TERESA DAY

Ministro

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