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#Fallos ¿Defensa del consumidor?: La propietaria de un supermercado deberá indemnizar a un cliente que, sin causa comprobada, fue expulsado del establecimiento por el personal de seguridad

Partes: Campos Leandro Matías c/ Supermercado Chango Mas (Wal Mart Arg. S.R.L.) s/ daños y perjuicios (ordinario)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de Río Negro

Fecha: 9-mar-2020

Cita: MJ-JU-M-128456-AR | MJJ128456 | MJJ128456

La propietaria de un supermercado debe resarcir el daño causado al consumidor que sin causa debidamente comprobada, fue expulsado del establecimiento por el personal de seguridad. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde condenar a la propietaria de un supermercado a indemnizar el daño padecido por el actor al ser expulsado del lugar sin motivo alguno pues es evidente que si el personal de seguridad, que cumplía funciones en virtud del requerimiento de aquella, procedió a realizar actos que no garantizaron el trato digno al consumidor, al no haberse acreditado que éste hubiera cometido un hurto, bien pudo, ante la situación planteada en ese momento, disponer que el personal policial no actuara como en definitiva lo hizo, mientras que, por el contrario lo consintió y avaló, y de ese modo no cumplió con lo dispuesto en la Ley de Defensa del Consumidor.

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2.-La sociedad propietaria de un supermercado debe considerarse responsable por violación al deber de trato digno hacia el consumidor, pues se acreditó que el actor padeció la situación de ser expulsado del local comercial por parte del personal de seguridad contratado por aquella, siendo detenido, esposado e introducido a un móvil policial en la playa de estacionamiento, a la vista del público asistente al lugar y de los integrantes de su familia, por hechos que nunca fueron demostrados, pese a encontrarse la accionada en situación de poder cumplir con la prueba de la justificación, al menos parcial, de los hechos que se le endilgaban.

Fallo:

Cipolletti, 09 de marzo de 2020.

Reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,Familia y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, doctores Alejandro Cabral y Vedia, Marcelo A. Gutiérrez y E. Emilce Álvarez, para el tratamiento delos autos caratulados «CAMPOS LEANDRO MATÍAS C/ SUPERMERCADO CHANGOMAS (WAL MART ARG. SRL) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)» (Expte. Nº3852-SC-19) (N° de Receptoria A-4CI-734-C2016), elevados por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 3, de esta Circunscripción, deliberaron sobre la temática del fallo adictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conformeal orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

CUESTIONES:

1ra.- ¿Es fundado el recurso?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? VOTACIÓN:

A la primera cuestión el señor Juez doctor Alejandro Cabral y Vedia dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Cámara, en virtud de los recursos de apelación deducidos a fs. 163 y 164 por la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia dictada a fs. 153/162, que hace lugar parcialmente a la demanda incoada, y por la demandada, además, contra los honorarios regulados a la perita considerando altos los mismos, recursos que fueran concedidos libremente y en relación a fs. 165. A fs. 169/169/174 vta., la parte actora expresó agravios, los que no fueron contestados. A fs. 176/180 la parte demandada expresa agravios, los que son contestados mediante escrito de fs. 182/184, pasando autos al Acuerdo a fs. 185.

II. La parte actora en las presentes recurre la sentencia de la Sra.Jueza de grado, agraviándos een primer término en el hecho de que si bien se ha reconocido la existencia de un daño psíquico, se ha englobado dicho daño, traducido en una incapacidad de un 10% parcial y permanente, con el daño moral en una suma exigua total de $ 40.000, y que en rigor, en virtud del dictamen pericial se debió determinar conforme a la doctrina del precedente Hernández, que determina una suma de $ 186.111,60. El segundo de los agravios es relativo al monto concedido en tal concepto, el que considera exiguo, y que debe ser repotenciada al menos después de 6 años de proceso, solicitando sea elevada a la suma de $ 90.000. La parte demandada no contestó el traslado de los agravios.

III. Por su parte, la demandada se agravia por considerar que la sentencia no resulta acorde a derecho, en cuanto a que encuentra responsable civilmente a su parte por el destrato recibido por el actor por parte del personal policial avocado a la seguridad y vigilancia de la tienda el día 27-10-2013, en tanto dicho personal policial se encontraba contratado como servicio de policía adicional en los términos del art. 9, inc. S, de la Ley Orgánica de la Policía de Río Negro. Expresa que la pretensión resarcitoria del actor está basada en el pedido, por parte del policía de servicio, de su retiro del local por haber sido identificado como responsable de un hurto cometido anteriormente en la tienda y que tras su salida del local fue detenido por elpersonal policial que arribó tras haber dado aviso el policía de guardia. Que por dicho episodio la a quo resolvió reconocer su derecho a una indemnización por daño moral y psíquico, invocando, erróneamente, la responsabilidad civil de su parte por ser la propietaria de la tienda garante de la actuación ilegítima de un agente policial, quien actuó en pleno ejercicio defunciones, otorgadas por la ley orgánica que regula su ejercicio.Que la sentenciante no solo yerra en someter el caso de autos a una relación contractual de dependencia entre su parte y el agente policial que es inexistente, sino que repite su yerro en considerar que el accionar del suboficial fue excesivo e ilegítimo. Que la sentencia busca argumentarse en cierta jurisprudencia que cita, entendiendo que la misma no resulta aplicable al hecho de marras, afirmando que el suboficial Luca no ejerció violencia alguna en contra del actor, sin más que la necesaria, autorizada por la ley, para demorar y expulsar del local al actor, hecho que incluso no fue probado en autos, mientras que en el fallo citado por la «a quo», se trata de un caso de uso de armas. Afirma que la prueba testimonial se encuentra llena de contradicciones que no pueden originar la convicción en un sentenciante de que los hechos se dieron como los alega el actor, además lo único que consta es que el actor fue retirado de la tienda por orden del policía y no del gerente o personal de la tienda, y luego, todo lo acontecido después de ello, que alega el actor, no pudo ser probado en autos y no le consta a su parte.Sostiene que la pretendida relación de dependencia de la Policía de Río Negro, personificada en los hechos por el suboficial Luca y Wal Mart Argentina SRL, es inexistente, siendo estrictamente una relación contractual cuyo servicio es proveído por dicha fuerza en el marco de sus funciones legales.

Que tal como fue alegado, aún en el caso de que los daños, moral y psíquico, fueran ciertos y probados, nos encontramos ante el caso de un tercero por el que no debe ni puede responder legalmente su parte, ya que configura una eximente a la obligación de responder civilmente, y que quien podría ser encontrado responsable por los actos de su dependiente es la Policía de Río Negro, por ser el suboficial un miembro de su fuerza que se encontraba en funciones.

Expresa que la «a quo» yerra en encontrar como fundamento de su fallo condenatorio la existencia de una relación de dependencia entre el policía asignado en esa fecha y su parte, que genere la obligación de responder por los presuntos daños psíquicos y morales sufridos por el actor. Transcribe normas de la ley orgánica de la Policía de Río Negro, y sostiene que el personal policial, aún estando en servicio adicional, continúa siendo un miembro de la fuerza sometido a su régimen jurídico, que comprende su dependencia y subordinación al comando de la fuerza policial, y es claro que la sentenciante realiza un análisis incorrecto de los hechos, pasando por alto que el actor no probó la presunta relación de dependencia, aplicando incorrectamente el marco jurídico. Se agravia también de la imputación realizada por la «a quo» en su sentencia en cuanto a la existencia de un obrar ilegítimo por parte del suboficial Luca al momento de expulsar y demorar al actor. Que dicho hecho e imputación resulta de esencial importancia ya que del mismo deriva la responsabilidad civil presuntamente acreditada en autos.Que del accionar del suboficial se desprenden los perjuicios morales y psíquicos cuyo resarcimiento manda a pagar la «a quo». Expresa que, a su entender, resulta dudoso el criterio de la sentenciante para encontrar acreditados en autos los daños sufridos, pero aún más importante es el hecho de no estar acreditada en autos la responsabilidad por no existir un accionar antijurídico del suboficial, quien se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones, haciendo uso de las facultades otorgadas por la ley, citando diversa normativa, aseverando que encontrándose en ejercicio de sus funciones como policía de la provincia, independientemente del servicio adicional que prestaba, el suboficial Luca debía ejercer su deber como agente policial y se encontraba debidamente facultado por ley para actuar de la manera en que lo hizo, no constando de la prueba producida, que su accionar haya sido violento más allá de la fuerza necesaria para su demora. Afirma que la prueba producida en autos es escasa y consta más que nada en dichos de personas allegadas al actor, cuyo testimonio no puede ser apreciado objetivamente y de documental sobre actuaciones iniciadas por hechos sucedidos fuera del local de su parte. Que los presuntos ataques sufridos en oportunidad de estar detenido no le constan a su parte y en todo caso le exceden, sin dejar de afirmar que no se encuentran acreditados en el expediente. Que corresponde tener en consideración la prueba instrumental que se produjo en la instancia de grado, donde en el expediente penal se tuvo por acreditado que el actor no fue agredido en las instalaciones de su parte y llamativamente la sentenciante lo cita en sus considerandos omitiendo apreciarlo debidamente, siendo el resultado de la causa penal, la absolución y desestimación de la denuncia penal del Sr. Campos en cuanto a la existencia de los hechos alegados, agresión dentro y fuera del local, detención y posterior golpiza en la comisaría.Afirma finalmente que no resulta válido el fundamento invocado por la «a quo» en cuanto a que su parte no prosiguió ni inició acciones penales contra el Sr. Campos, ya que no es política de su empresa tomar una actitud persecutoria contra los clientes que pudieran cometer ilícitos en su tienda, y en general no se realizan denuncias de tal tipo, siendo prioridad de la empresa tomar medidas preventivas únicamente en seguridad de sus bienes como de los clientes que concurren a la tienda.

IV. A fs. 182/184 la parte recurrida contesta el traslado del memorial.

V. Corresponde en primer término analizar la apelación y agravios vertidos por la parte demandada, en tanto que de receptarse los mismos, podría llegar a traer aparejada la revocación de la sentencia y el rechazo de la acción instaurada.

A). El agravio vertido por la accionada, en cuanto a que el suboficial de policía no revestía el carácter de dependiente de ella, más allá de que ello en sí resulta cierto, en tanto el policía que cumple servicios adicionales no deja de serlo y lo hace en virtud de contrataciones que efectúa quien requiere el servicio adicional, no menos verdadero es que lo hace en beneficio principalmente de la requirente (en este caso la demandada), y durante el tiempo que dure el servicio que presta la policía, quien lo hace no actúa por su propia voluntad, sino en virtud del contrato celebrado (servicio de policía adicional) y más allá de cump lir su labor de vigilancia y seguridad, no puede tomar decisiones de forma autónoma como ser la expulsión de una persona del lugar donde realiza el servicio si ello no resulta autorizado por el requirente.Es decir, más allá de las facultades que tenía el suboficial Luca García, mal podría haber tomado la decisión de impedir el acceso u ordenar la salida de un cliente de la tienda de la demandada, sin la anuencia de quien resultaba responsable de la misma, ya que ello de modo alguno se encuentra dentro de sus funciones y potestades. Si el suboficial procedió a retirar al actor de la tienda del demandado, acusándolo de hurto o disturbios o los motivos que fueran, debióacreditarse dicha circunstancia más allá de la complacencia de la demandada en la tarearealizada por quien cumplía funciones de policía adicional.

Por otro lado, el art. 42 de la Constitución Nacional, prevé que «los consumidores y usuariosde bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,seguridad e intereses económicos. y a condiciones de trato equitativo y digno», y ello tambiénse encuentra previsto en el art. 8 bis de la ley 24.240, tras la reforma de la ley 26.361, donde sedispone que «los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno yequitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias». Ello, también fue incorporado en el Código Civil y Comercial, en donde en el art.1097 existe similar disposición.

Por ello, es evidente que si el personal de seguridad, que cumplía funciones en virtud del requerimiento de la demandada, procedió a realizar actos que no garantizaron ese trato digno al consumidor en el caso el actor-, no habiéndose acreditado ninguno de los extremos expuestos por el denunciante ante el Juzgado de Paz (esto que se encontrara justificada la expulsión del actor de la tienda de la accionada, como así también el supuesto hurto que habría cometido), es evidente que la demandada debe responder por ello, ya que bien pudo, ante la situación planteada en ese momento, disponer que el personal policial no actuara como en definitiva lo hizo. Pero por el contrario lo consintió y avaló, y de ese modo evidentemente no cumplió conlo dispuesto en las citadas normas.

Al respecto «señala Kemelmajer de Carlucci que «vergonzante» es todo aquello que pueda resultar deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de evitar situaciones que pongan al consumidor en vergüenza, ridículo, absurdo o incomodidad. «Vejatorio» alude a conductas del proveedor representativas de maltratos, persecuciones, perjuicios o padecimientos. «Intimidatorio» refiere a comportamientos que infunden temor» (v. Código Civil y Comercial dela Nación, Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, To. VI, pag.250).

No cabe duda que en el caso, el consumidor hoy actor- no recibió ese trato digno al que refiere la legislación, debiendo padecer la situación de ser expulsado del local comercial de la accionada, por parte del personal de seguridad contratado por ella, siendo detenido, esposado e introducido a un móvil policial en la playa de estacionamiento, a la vista del público asistente al lugar y de los integrantes de su familia, por hechos que nunca fueron demostrados, pese a encontrarse la accionada en situación de poder cumplir con la prueba de la justificación, al menos parcial, de los hechos que se le endilgaban.

Así entonces, era carga de la demandada acreditar que efectuó el acto de exclusión de su tienda fundado en alguna causa justificada, como ser la seguridad del establecimiento o la existenciade un acto anterior que impidiera que el accionante pudiera ingresar y permanecer dentro del local comercial, u otra que resultara objetiva y razonable para forzar la expulsión del actor.Nunca lo hizo, y por ello, entiendo que corresponde sostener el fallo apelado.

Poco importa determinar si efectivamente el policía que realizaba tareas de vigilancia resultaba o no dependiente en ese momento de la sociedad demandada, ya que es ésta quien en definitiva- no garantizó al consumidor que se encontraba dentro de su tienda, ese trato digno que indica la legislación vigente, en tanto el art. 8 bis referido (de la ley 24.240 y actualmente el art. 1097 del CCyC), no se refiere únicamente a los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sino también a todas aquellas personas que en apariencia puedan actuar en nombre y/o representación del proveedor y aquellas personas que puedan tener trato con el consumidor.

Asi, ha dicho la jurisprudencia que «que el art. 42 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, establece: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.y acondiciones de trato equitativo y digno». Dicha cláusula, revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables (C.S.J.N., Fallos: 331:819). Por su parte, la Ley 26.361 que reformó la Ley de Defensa del consumidor (24.240) incorporó en el art. 8 bis, como novedad, la noción de «trato digno». Al respecto, nuestro máximo Tribunal Provincial, sostuvo, que lamentada norma legal, se refiere a comportamientos vinculados a la relación de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situación en la que realiza la prestación, y a las conductas postcontractuales; y como la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menos precio o desconsideraciones, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la Ley 24.240, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la Ley 23.592 (S.C.J.B.A., c. 109005 del 6/11/2012). Dichas normativas legales y criterios jurisprudenciales, incidieron y reverdecieronen el actual Cód. Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) cuya vigencia comenzó el 1° de gosto del corriente año, incorporándose una serie de principios generales de protección al consumidor que actúan como una «protección mínima» (Fundamentos del anteproyecto delC.C.C. conforme Decreto PEN 191/2001), regulándose lo atinente a la relación de consumo,contrato de consumo e interpretación y prelación normativa». Así pues, conforme al tal cúmulode probanzas, me permiten concluir que en el contexto de la relación de consumo acreditada yen particular en el tramo postcontractual (art.1° de la Ley 24.240 y ref.), encuentro que actorano ha recibido un trato digno conforme se desprende de las normas citadas «supra» enconsonancia con la conducta desplegada por el personal de servicio de la demandada (arts. 384del CPCC). Es que la persona humana es inviolable, y en cualquier circunstancia tiene derechoal reconocimiento y respecto de su dignidad (art. 51 del CCC), refiriéndose el trato digno alderecho que tiene todo hombre de ser respetado como tal, es decir, como ser humano con todoslos atributos de su humanidad, de ahí que el mal trato, la falta de colaboración de los dependientes de una empresa para con el consumidor o usuario, » configuran una violación a la obligación de trato digo, debiendo, en consecuencia, exigirse con mayor rigor el cumplimiento de los deberes a cargo del polo más fuerte en la relación de consumo. Destacan notables juristas que «El artículo 42 de la Carta Magna al utilizar la expresión «trato equitativo y digno», se refiere a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a lapersona. La dignidad es un principio elemental y de carácter supraestatal» (EKMEKDJIAN,Miguel Ángel «El valor de la dignidad y la teoría del Orden Jerárquico de los derechosIndividuales». Coord. BIDART CAMPOS, Germán, Ediar Bs. As. 1999). En tal orden de ideas y lo que surge del plexo probatorio analizado, no he de compartir con las conclusiones arribadas por la a quo, tanto en la valoración de los hechos de autos, como el encuadre jurídico realizado, en razón que la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, de modo tal, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la Ley24.240 reformada por la Leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales:tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por laLey 23.592. En consecuencia, encontrándose acreditados los hechos fundantes de la demanda de autos, los cuales han producido un menoscabo en la esfera de los derechos de la accionante, propongo revocar la sentencia de grado, acogiendo la demanda promovida.» (conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala I, in re «L., M. G. c. INC S.A. -Supermercados Carrefour y otro s/ daños y perjuicios», del 17/09/2015, AR/JUR/30581/2015).En dicho caso se trataba de una demanda contra un supermercado, donde una mujer, con una prótesis de titanio había ocasionado la activación de una alarma, y personal de seguridad no le dispenso trato digno, con mayor razón corresponde mantener la responsabilidad en el presente caso, donde se dispuso y llevó a cabo la expulsión de un consumidor del local comercial donde no sólo no se hizo sonar alarma alguna sino que además no se acreditó nunca que existieran motivos para la expulsión del accionante y el mal trato que el agente de seguridad del local lebrindó.

Es por todo lo expuesto que considero que debe ser rechazada la apelación y confirmada en lo que ha sido materia de agravios la sentencia de grado.

B) Con relación a la apelación levantada por la parte actora, que lo es respecto de los montos otorgados en concepto de reparación, debemos diferenciar los agravios respecto del quantum otorgado en concepto de daño psíquico e incapacidad y el del daño moral, y un segundo agravio en cuanto al monto otorgado por, como sostiene el apelante, daño consolidado.

Con relación al primero de los agravios, sostuvo que para la determinación del quantum por daño psicológico, debió utilizarse la doctrina de los precedentes «Hernández» y «Pérez Barrientos».

El agravio no se sostiene, en tanto en su demanda nunca se reclamó por una incapacidad psicológica, sino únicamente la suma necesaria para la realización de «al menos 20 sesiones psicológicas»que lo ayuden a superar, o al menos paliar, su delicado trance, reclamando en tal concepto la suma de $ 35.000.

El recurso de apelación ha sido concebido a los fines de que un Tribunal de Alzada, pueda corregir los errores de juicio en que podría haber incurrido el Juez de grado, ya sea de vicios en la aplicación del derecho, en la interpretación de los hechos o en la valoración que efectúe dela prueba. Es decir que el Tribunal de Segunda Instancia, planteado el recurso de apelación, encuentra limitada su actuación a errores in iudicando en que pueda haber incurrido el sentenciante de la Primera Instancia, encontrando la Alzada el límite impuesto por el art. 277del CPCC, en el sentido de que únicamente ha de poder «fallar sobre capítulos» que hayan sido propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia ya sea en la demanda planteada o en sucontestación.

Así entonces, se advierte claramente que el accionante, quien nunca solicitó una indemnización en concepto de incapacidad por daño psíquico, pretende ahora, volviendo sobre sus pasos, argumentar que la Jueza debió otorgarle una suma en tal concepto a través de la utilización delas fórmulas previstas en «Hernández» y «Pérez Barrientos». Es decir, en su escrito de inicio no planteo lo que aquí intenta hacer valer para obtener un resultado favorable a su apelación, en tanto su reclamo se limitó a obtener una suma a los fines de afrontar un tratamiento psicológico, y no en concepto de incapacidad psicológica.

Nunca se le planteó a la Jueza un reclamo por incapacidad psicológica, sino únicamente el monto que se requeriría para la realización de una terapia psicológica.

Por ello, la jurisprudencia ha sostenido que «el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra limitado a tratar sólo aquello que fue materia de conocimiento en Primera Instancia, toda vez que el principio de congruencia constituye la columna vertebral del dispositivismo del proceso, en la medida en que liga al juez a laspretensiones que se debaten en aquél» (CNCiv., Sala F, 15-2-99, in re «Alem, Pascual R. c/ Quevedo, Carlos A. y otro»,AR/JUR/3916/1999), como también que resulta «inadmisible la introducción en la alzada de materias no propuestas en Primera Instancia, en virtud del principio de congruencia, que entronca directamente con la garantía constitucional de defensa en juicio de la contraparte»(CNFedCivCom., Sala II, 10-8-00, in re «Aconcagua Cía. De Seguros SA c/ Cap. y/o Prop. y/oArm. Buque Great Concert», L.L. 2001-B-650) en tanto que «la Cámara de apelaciones no puede pronunciarse sobre cuestiones que no fueron articuladas previamente ante el juez deprimera instancia» (CNFedCont-adm., Sala III, in re «Dirección Nac. de Vialidad c/ ÁrbolesGrandes S. A.», del 07/03/2000 » AR/JUR/2388/2000).

Y todo ello resulta así en tanto las cuestiones que resultan ser materia de apelación, necesariamente deben ser sometidas en forma previa al tratamiento por el Juez de grado, ya que la actuación en la Alzada no presupone un nuevo juicio, sino únicamente la revisión de lo decidido en la instancia de grado a los fines de decidir si la decisión adoptada resulta ajustada a derecho en base a las peticiones formuladas y las pruebas producidas. «Si bien el recurso de pelación abre la jurisdicción de la alzada a los efectos de resolver la justicia de las resoluciones impugnadas, incluyendo los agravios por vicios de procedimiento, de ninguna manera posibilita decidir en grado de apelación con prescindencia o más allá de las cuestiones planteadas ante el juez de primer grado» (SCMendoza, Sala I, 24-4-01, Rep.L.L. año 2001,1807, n° 57, y LL Gran Cuyo, 2001-643).

De procederse como lo pretende el apelante se violaría el principio de congruencia que «impone al Tribunal a sujetarse a las pretensiones y defensas planteadas por las partes en los escritos constitutivos del proceso y la firmeza de los actos que se van sucediendo dentro deéste impiden volver a discutir cuestiones que ya quedaron firmes» (conf.STJ Río Negro, in re «Carballo», Sent. 139/14), en tanto el principio de congruencia, «es el que determina que a los jueces les está vedado apartarse de los términos de la relación procesal, resolviendo en base a cuestiones no planteadas en los escritos de demanda y contestación» (STJ Río Negro, in re «Banco Patagonia SA s/ queja en «Carrasco, José Luis c/ Banco de Río Negro y otro s/reclamo», sent. 157 del 10/6/2003).

Por ello estimo corresponde el rechazo del agravio en tal sentido.

La segunda parte del primero de los agravios, es la referente a lo que considera escaso en cuanto a la suma en concepto de daño moral otorgado, esto es la suma de $ 40.000, que engloba a su criterio- arbitrariamente el daño psíquico y el daño moral, considerando que debe ser repotenciada a la suma de $ 90.000.

A los fines de la determinación del monto finalmente otorgado por tal concepto, la magistrada sostuvo que «atendiendo a las circunstancias (art.165 CPCyC) y a aquellas afecciones que han torcido la normalidad de la vida del actor, de su desenvolvimiento diario, y desde que carga en el plano de su espiritualidad, con una sensación disvaliosa derivados de la obvia conmoción que el confuso episodio padecido le ha irrogado, frente a su entorno familiar; que de otro modo hubiera transitado sin ellas; empero sin dejar de sopesar las demás circunstancias que pudieron haber influido en esa merma espiritual, ajenos al alcance de la responsabilidad que aquí se decreta; tornan viable la reparación por el monto pretendido y valorado en el momento del inicio de estas actuaciones».

Es decir que la Magistrada ha sopesado diversas circunstancias que surgen de la causa, y por las cuales entendió que las conclusiones arribadas por la perito psicóloga, no eran consecuencia únicamente de los hechos vividos y que se le pueden imputar a la accionada.

Así, la «a quo» expuso que consideraba que la base fáctica de la pretensión se encontraba «suficientemente probada, aunque no de modo completo, si no circunscripto al agravio recibido de modo verbal, y por la situación vivida, sin que exista prueba alguna de haber también sido víctima de violencia física por parte del agente García, dentro del local al menos», valorando diversas testimoniales (de la pareja por entonces del actor y la de su padre), donde constaba que había sido tratado de ladrón y que había sido expulsado de la tienda de la accionada, lo quepor otro lado se veía corroborado por la denuncia formulada por el agente de seguridad.

No puede dejar de considerarse que tal como surge de la causa penal, donde declarara entreotros- el padre del actor, a quien según éste también había sido golpeado y empujado, se extraeque el declarante sostuvo que «en el momento de la detención mi hijo estaba con su hija, en ese momento no estaba golpeado, le pusieron las esposas y se lo llevaron en un patrullero» (v. fs.116 del expte.Penal). Y traigo ello a colación, para determinar, tal como lo hiciera la Magistrada de grado, que el actor no habría sufrido golpes antes de ser llevado a la comisaría,y si luego los sufrió cuestión que la Jueza de grado dijo no estaba acreditado- otro debería ser el reclamo, en tanto la aquí accionante no puede ser responsabilizada por ello.

Sin embargo, debemos tener en consideración el tiempo transcurrido desde el momento de los hechos y el dictado de la sentencia, y la evidente afectación espiritual padecida por el actor tal como se desprende de la pericia psicológica- apareciendo entonces como exiguo el monto otorgado en concepto de daño moral, si tenemos en consideración no sólo que la accionada nunca intentó acreditar los hechos que se le imputaron al actor, sino que tampoco cumplió con los diversos requerimientos para que acompañara las supuestas filmaciones existentes que creditarían el supuesto robo, y tampoco la del día del suceso en cuestión, apareciendo entonces ilegítima la conducta del guardia de seguridad y los agravios que se vertieron sobre el accionante, más la conducta reprochable de no haber tratado con dignidad al consumidor y aberlo agraviado verbal y físicamente.

Por ello considero ajustada la pretensión del apelante, en cuanto a que el monto debe ser aumentado, apareciendo como acorde a los hechos el monto pretendido de $ 90.000, por lo que en tales términos se hace lugar al agravio.

Respecto del segundo de los agravios, esto es que la «a quo» haya otorgado una suma dineraria en concepto de daño psicológico y moral, debe decirse que ello no resulta correcto. La Magistrada nunca tomó la decisión de consolidar dichos daños, en tanto como ya dijimos supra- la parte actora nunca reclamó en las presentes daño psicológico, sino que el reclamo formulado, lo fue respecto de los gastos para tratamiento psicológico, lo que fue considerado y otorgado en base a lo dictaminado por la perito psicóloga- en forma autónoma.La suma de $40.000 otorgada lo fue en concepto de daño moral únicamente, mientras que los gastos necesarios para afrontar el tratamiento psicológico, fueron separados de ello, habiéndosele otorgado la suma de $ 10.860.

Por ello, el agravio debe ser desestimado, en tanto repito- nunca la parte actora en su demanda reclamó en forma autónoma un daño psicológico, más allá de los gastos necesarios para la realización de un tratamiento, lo que sí le fue concedido. ASÍ MI VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Marcelo Gutiérrez y E. Emilce Álvarez dijeron:

Adherimos al voto de nuestro colega por compartir los razonamientos fácticos y fundamentos jurídicos.

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alejandro Cabral y Vedia dijo:

Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo:

1) Rechazar la apelación deducida por la demandada; 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora, adecuando el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 90.000, rechazando los restantes agravios; 3) Readecuar los honorarios de los letrados de las partes por su labor en Primera Instancia, delos letrados patrocinantes del actor, Dres. Liliana R. Moreira Alvez, Rubén Baudino y Neri O.Fuentes, en conjunto en la suma de PESOS. ($.) (M.B. x .%), manteniendo los honorarios regulados a los letrados de la parte demandada, en virtud de los mismos argumentos expuestos por la Magistrada de grado, que se mantienen con la presente sentencia (conf. Arts. 6, 8, 10, 38, 39 y conc. De la L.A.) (M.B. $.).

4) Las costas del presente se imponen a la parte demandada.

5) Por su actuación en esta Segunda Instancia, en orden al recurso antes indicado, los emolumentos de los Dres. Liliana Rosana Moreira Alvez y Neri Omar Fuentes, en conjunto, y los letrados de la parte demandada, Dres.Rodrigo Esteban Scianca, Edgardo Nicolás Albrieu yJulián Amelung, en conjunto, se fijan en el .% y .% respectivamente, de los que les corresponden por su actuación en Primera Instancia; 4) Notifíquese, regístrese y firme, vuelvan las actuaciones a Primera Instancia.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Marcelo Gutiérrez y E. Emilce Álvarez dijeron:

Compartiendo la propuesta de solución efectuada por el colega preopinante, adherimos a ella.

Por ello, LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, FAMILIA Y DEMINERÍA

RESUELVE:

Primero: Rechazar la apelación deducida por la demandada a fs. 164, que fuera concedido a fs.165.

Segundo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs.163, concedido a fs. 165, adecuando el monto en concepto de daño moral a la suma de $90.000, rechazando los restantes agravios.

Tercero: Readecuar los honorarios de los letrados de las partes por su labor en Primera Instancia, de los letrados patrocinantes del actor, Dres. Liliana R. Moreira Alvez, Rubén Baudino y Neri O. Fuentes, en conjunto, en la suma de PESOS.($ .) (M.B. x .%), manteniendo los honorarios regulados a los letrados de la parte demandada, en virtud de los mismos argumentos expuestos por la Magistrada de grado, que se mantienen con la presente sentencia (conf. Arts. 6, 8, 10, 38, 39 yconc. De la L.A.) (M.B. $ .).

Cuarto: Las costas del presente se imponen a la parte demandada (art- 68 C.P.C. y C.).

Quinto: Regular en esta Instancia los emolumentos de los Dres. Liliana Rosana Moreira Alvezy Neri Omar Fuentes, en conjunto, y los letrados de la parte demandada, Dres. Rodrigo Esteban Scianca, Edgardo Nicolás Albrieu y Julián Amelung, en conjunto, en el .% y .% respectivamente, de los que les corresponden por su actuación en Primera Instancia.

Sexto: Notifíquese, regístrese y firme, vuelvan las actuaciones a Primera Instancia.

Se deja constancia de que no suscribe la presente el Dr. Marcelo A. Gutiérrez por encontrarse en uso de licencia (conf. art. 38, 2° párrafo, por remisión del art.45, 3° párrafo, ley 5190).

FDO: ALEJANDRO CABRAL Y VEDIA

Juez

ELDA EMILCE ALVAREZ

Jueza.

En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos yalcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley Pcial. 3997, Ac. 38/01, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.Conste.

Dra. María Adela Fernandez

SECRETARIA DE CAMARA

Cipolletti, 09 de marzo de 2020.

Reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,Familia y de Minería de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, doctores Alejandro Cabral y Vedia, Marcelo A. Gutiérrez y E. Emilce Álvarez, para el tratamiento delos autos caratulados «CAMPOS LEANDRO MATÍAS C/ SUPERMERCADO CHANGOMAS (WAL MART ARG. SRL) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)» (Expte. Nº3852-SC-19) (N° de Receptoria A-4CI-734-C2016), elevados por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 3, de esta Circunscripción, deliberaron sobre la temática del fallo adictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conformeal orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

CUESTIONES:

1ra.- ¿Es fundado el recurso?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? VOTACIÓN:

A la primera cuestión el señor Juez doctor Alejandro Cabral y Vedia dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Cámara, en virtud de los recursos de apelación deducidos a fs. 163 y 164 por la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia dictada a fs. 153/162, que hace lugar parcialmente a la demanda incoada, y por la demandada, además, contra los honorarios regulados a la perita considerando altos los mismos, recursos que fueran concedidos libremente y en relación a fs. 165. A fs. 169/169/174 vta., la parte actora expresó agravios, los que no fueron contestados. A fs. 176/180 la parte demandada expresa agravios, los que son contestados mediante escrito de fs. 182/184, pasando autos al Acuerdo a fs. 185.

II. La parte actora en las presentes recurre la sentencia de la Sra.Jueza de grado, agraviándos een primer término en el hecho de que si bien se ha reconocido la existencia de un daño psíquico, se ha englobado dicho daño, traducido en una incapacidad de un 10% parcial y permanente, con el daño moral en una suma exigua total de $ 40.000, y que en rigor, en virtud del dictamen pericial se debió determinar conforme a la doctrina del precedente Hernández, que determina una suma de $ 186.111,60. El segundo de los agravios es relativo al monto concedido en tal concepto, el que considera exiguo, y que debe ser repotenciada al menos después de 6 años de proceso, solicitando sea elevada a la suma de $ 90.000. La parte demandada no contestó el traslado de los agravios.

III. Por su parte, la demandada se agravia por considerar que la sentencia no resulta acorde a derecho, en cuanto a que encuentra responsable civilmente a su parte por el destrato recibido por el actor por parte del personal policial avocado a la seguridad y vigilancia de la tienda el día 27-10-2013, en tanto dicho personal policial se encontraba contratado como servicio de policía adicional en los términos del art. 9, inc. S, de la Ley Orgánica de la Policía de Río Negro. Expresa que la pretensión resarcitoria del actor está basada en el pedido, por parte del policía de servicio, de su retiro del local por haber sido identificado como responsable de un hurto cometido anteriormente en la tienda y que tras su salida del local fue detenido por elpersonal policial que arribó tras haber dado aviso el policía de guardia. Que por dicho episodio la a quo resolvió reconocer su derecho a una indemnización por daño moral y psíquico, invocando, erróneamente, la responsabilidad civil de su parte por ser la propietaria de la tienda garante de la actuación ilegítima de un agente policial, quien actuó en pleno ejercicio defunciones, otorgadas por la ley orgánica que regula su ejercicio.Que la sentenciante no solo yerra en someter el caso de autos a una relación contractual de dependencia entre su parte y el agente policial que es inexistente, sino que repite su yerro en considerar que el accionar del suboficial fue excesivo e ilegítimo. Que la sentencia busca argumentarse en cierta jurisprudencia que cita, entendiendo que la misma no resulta aplicable al hecho de marras, afirmando que el suboficial Luca no ejerció violencia alguna en contra del actor, sin más que la necesaria, autorizada por la ley, para demorar y expulsar del local al actor, hecho que incluso no fue probado en autos, mientras que en el fallo citado por la «a quo», se trata de un caso de uso de armas. Afirma que la prueba testimonial se encuentra llena de contradicciones que no pueden originar la convicción en un sentenciante de que los hechos se dieron como los alega el actor, además lo único que consta es que el actor fue retirado de la tienda por orden del policía y no del gerente o personal de la tienda, y luego, todo lo acontecido después de ello, que alega el actor, no pudo ser probado en autos y no le consta a su parte.Sostiene que la pretendida relación de dependencia de la Policía de Río Negro, personificada en los hechos por el suboficial Luca y Wal Mart Argentina SRL, es inexistente, siendo estrictamente una relación contractual cuyo servicio es proveído por dicha fuerza en el marco de sus funciones legales.

Que tal como fue alegado, aún en el caso de que los daños, moral y psíquico, fueran ciertos y probados, nos encontramos ante el caso de un tercero por el que no debe ni puede responder legalmente su parte, ya que configura una eximente a la obligación de responder civilmente, y que quien podría ser encontrado responsable por los actos de su dependiente es la Policía de Río Negro, por ser el suboficial un miembro de su fuerza que se encontraba en funciones.

Expresa que la «a quo» yerra en encontrar como fundamento de su fallo condenatorio la existencia de una relación de dependencia entre el policía asignado en esa fecha y su parte, que genere la obligación de responder por los presuntos daños psíquicos y morales sufridos por el actor. Transcribe normas de la ley orgánica de la Policía de Río Negro, y sostiene que el personal policial, aún estando en servicio adicional, continúa siendo un miembro de la fuerza sometido a su régimen jurídico, que comprende su dependencia y subordinación al comando de la fuerza policial, y es claro que la sentenciante realiza un análisis incorrecto de los hechos, pasando por alto que el actor no probó la presunta relación de dependencia, aplicando incorrectamente el marco jurídico. Se agravia también de la imputación realizada por la «a quo» en su sentencia en cuanto a la existencia de un obrar ilegítimo por parte del suboficial Luca al momento de expulsar y demorar al actor. Que dicho hecho e imputación resulta de esencial importancia ya que del mismo deriva la responsabilidad civil presuntamente acreditada en autos.Que del accionar del suboficial se desprenden los perjuicios morales y psíquicos cuyo resarcimiento manda a pagar la «a quo». Expresa que, a su entender, resulta dudoso el criterio de la sentenciante para encontrar acreditados en autos los daños sufridos, pero aún más importante es el hecho de no estar acreditada en autos la responsabilidad por no existir un accionar antijurídico del suboficial, quien se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones, haciendo uso de las facultades otorgadas por la ley, citando diversa normativa, aseverando que encontrándose en ejercicio de sus funciones como policía de la provincia, independientemente del servicio adicional que prestaba, el suboficial Luca debía ejercer su deber como agente policial y se encontraba debidamente facultado por ley para actuar de la manera en que lo hizo, no constando de la prueba producida, que su accionar haya sido violento más allá de la fuerza necesaria para su demora. Afirma que la prueba producida en autos es escasa y consta más que nada en dichos de personas allegadas al actor, cuyo testimonio no puede ser apreciado objetivamente y de documental sobre actuaciones iniciadas por hechos sucedidos fuera del local de su parte. Que los presuntos ataques sufridos en oportunidad de estar detenido no le constan a su parte y en todo caso le exceden, sin dejar de afirmar que no se encuentran acreditados en el expediente. Que corresponde tener en consideración la prueba instrumental que se produjo en la instancia de grado, donde en el expediente penal se tuvo por acreditado que el actor no fue agredido en las instalaciones de su parte y llamativamente la sentenciante lo cita en sus considerandos omitiendo apreciarlo debidamente, siendo el resultado de la causa penal, la absolución y desestimación de la denuncia penal del Sr. Campos en cuanto a la existencia de los hechos alegados, agresión dentro y fuera del local, detención y posterior golpiza en la comisaría.Afirma finalmente que no resulta válido el fundamento invocado por la «a quo» en cuanto a que su parte no prosiguió ni inició acciones penales contra el Sr. Campos, ya que no es política de su empresa tomar una actitud persecutoria contra los clientes que pudieran cometer ilícitos en su tienda, y en general no se realizan denuncias de tal tipo, siendo prioridad de la empresa tomar medidas preventivas únicamente en seguridad de sus bienes como de los clientes que concurren a la tienda.

IV. A fs. 182/184 la parte recurrida contesta el traslado del memorial.

V. Corresponde en primer término analizar la apelación y agravios vertidos por la parte demandada, en tanto que de receptarse los mismos, podría llegar a traer aparejada la revocación de la sentencia y el rechazo de la acción instaurada.

A). El agravio vertido por la accionada, en cuanto a que el suboficial de policía no revestía el carácter de dependiente de ella, más allá de que ello en sí resulta cierto, en tanto el policía que cumple servicios adicionales no deja de serlo y lo hace en virtud de contrataciones que efectúa quien requiere el servicio adicional, no menos verdadero es que lo hace en beneficio principalmente de la requirente (en este caso la demandada), y durante el tiempo que dure el servicio que presta la policía, quien lo hace no actúa por su propia voluntad, sino en virtud del contrato celebrado (servicio de policía adicional) y más allá de cump lir su labor de vigilancia y seguridad, no puede tomar decisiones de forma autónoma como ser la expulsión de una persona del lugar donde realiza el servicio si ello no resulta autorizado por el requirente.Es decir, más allá de las facultades que tenía el suboficial Luca García, mal podría haber tomado la decisión de impedir el acceso u ordenar la salida de un cliente de la tienda de la demandada, sin la anuencia de quien resultaba responsable de la misma, ya que ello de modo alguno se encuentra dentro de sus funciones y potestades. Si el suboficial procedió a retirar al actor de la tienda del demandado, acusándolo de hurto o disturbios o los motivos que fueran, debióacreditarse dicha circunstancia más allá de la complacencia de la demandada en la tarearealizada por quien cumplía funciones de policía adicional.

Por otro lado, el art. 42 de la Constitución Nacional, prevé que «los consumidores y usuariosde bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,seguridad e intereses económicos. y a condiciones de trato equitativo y digno», y ello tambiénse encuentra previsto en el art. 8 bis de la ley 24.240, tras la reforma de la ley 26.361, donde sedispone que «los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno yequitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias». Ello, también fue incorporado en el Código Civil y Comercial, en donde en el art.1097 existe similar disposición.

Por ello, es evidente que si el personal de seguridad, que cumplía funciones en virtud del requerimiento de la demandada, procedió a realizar actos que no garantizaron ese trato digno al consumidor en el caso el actor-, no habiéndose acreditado ninguno de los extremos expuestos por el denunciante ante el Juzgado de Paz (esto que se encontrara justificada la expulsión del actor de la tienda de la accionada, como así también el supuesto hurto que habría cometido), es evidente que la demandada debe responder por ello, ya que bien pudo, ante la situación planteada en ese momento, disponer que el personal policial no actuara como en definitiva lo hizo. Pero por el contrario lo consintió y avaló, y de ese modo evidentemente no cumplió conlo dispuesto en las citadas normas.

Al respecto «señala Kemelmajer de Carlucci que «vergonzante» es todo aquello que pueda resultar deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de evitar situaciones que pongan al consumidor en vergüenza, ridículo, absurdo o incomodidad. «Vejatorio» alude a conductas del proveedor representativas de maltratos, persecuciones, perjuicios o padecimientos. «Intimidatorio» refiere a comportamientos que infunden temor» (v. Código Civil y Comercial dela Nación, Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, To. VI, pag.250).

No cabe duda que en el caso, el consumidor hoy actor- no recibió ese trato digno al que refiere la legislación, debiendo padecer la situación de ser expulsado del local comercial de la accionada, por parte del personal de seguridad contratado por ella, siendo detenido, esposado e introducido a un móvil policial en la playa de estacionamiento, a la vista del público asistente al lugar y de los integrantes de su familia, por hechos que nunca fueron demostrados, pese a encontrarse la accionada en situación de poder cumplir con la prueba de la justificación, al menos parcial, de los hechos que se le endilgaban.

Así entonces, era carga de la demandada acreditar que efectuó el acto de exclusión de su tienda fundado en alguna causa justificada, como ser la seguridad del establecimiento o la existenciade un acto anterior que impidiera que el accionante pudiera ingresar y permanecer dentro del local comercial, u otra que resultara objetiva y razonable para forzar la expulsión del actor.Nunca lo hizo, y por ello, entiendo que corresponde sostener el fallo apelado.

Poco importa determinar si efectivamente el policía que realizaba tareas de vigilancia resultaba o no dependiente en ese momento de la sociedad demandada, ya que es ésta quien en definitiva- no garantizó al consumidor que se encontraba dentro de su tienda, ese trato digno que indica la legislación vigente, en tanto el art. 8 bis referido (de la ley 24.240 y actualmente el art. 1097 del CCyC), no se refiere únicamente a los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sino también a todas aquellas personas que en apariencia puedan actuar en nombre y/o representación del proveedor y aquellas personas que puedan tener trato con el consumidor.

Asi, ha dicho la jurisprudencia que «que el art. 42 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, establece: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.y acondiciones de trato equitativo y digno». Dicha cláusula, revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables (C.S.J.N., Fallos: 331:819). Por su parte, la Ley 26.361 que reformó la Ley de Defensa del consumidor (24.240) incorporó en el art. 8 bis, como novedad, la noción de «trato digno». Al respecto, nuestro máximo Tribunal Provincial, sostuvo, que lamentada norma legal, se refiere a comportamientos vinculados a la relación de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situación en la que realiza la prestación, y a las conductas postcontractuales; y como la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menos precio o desconsideraciones, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la Ley 24.240, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la Ley 23.592 (S.C.J.B.A., c. 109005 del 6/11/2012). Dichas normativas legales y criterios jurisprudenciales, incidieron y reverdecieronen el actual Cód. Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) cuya vigencia comenzó el 1° de gosto del corriente año, incorporándose una serie de principios generales de protección al consumidor que actúan como una «protección mínima» (Fundamentos del anteproyecto delC.C.C. conforme Decreto PEN 191/2001), regulándose lo atinente a la relación de consumo,contrato de consumo e interpretación y prelación normativa». Así pues, conforme al tal cúmulode probanzas, me permiten concluir que en el contexto de la relación de consumo acreditada yen particular en el tramo postcontractual (art.1° de la Ley 24.240 y ref.), encuentro que actorano ha recibido un trato digno conforme se desprende de las normas citadas «supra» enconsonancia con la conducta desplegada por el personal de servicio de la demandada (arts. 384del CPCC). Es que la persona humana es inviolable, y en cualquier circunstancia tiene derechoal reconocimiento y respecto de su dignidad (art. 51 del CCC), refiriéndose el trato digno alderecho que tiene todo hombre de ser respetado como tal, es decir, como ser humano con todoslos atributos de su humanidad, de ahí que el mal trato, la falta de colaboración de los dependientes de una empresa para con el consumidor o usuario, » configuran una violación a la obligación de trato digo, debiendo, en consecuencia, exigirse con mayor rigor el cumplimiento de los deberes a cargo del polo más fuerte en la relación de consumo. Destacan notables juristas que «El artículo 42 de la Carta Magna al utilizar la expresión «trato equitativo y digno», se refiere a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a lapersona. La dignidad es un principio elemental y de carácter supraestatal» (EKMEKDJIAN,Miguel Ángel «El valor de la dignidad y la teoría del Orden Jerárquico de los derechosIndividuales». Coord. BIDART CAMPOS, Germán, Ediar Bs. As. 1999). En tal orden de ideas y lo que surge del plexo probatorio analizado, no he de compartir con las conclusiones arribadas por la a quo, tanto en la valoración de los hechos de autos, como el encuadre jurídico realizado, en razón que la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, de modo tal, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la Ley24.240 reformada por la Leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales:tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por laLey 23.592. En consecuencia, encontrándose acreditados los hechos fundantes de la demanda de autos, los cuales han producido un menoscabo en la esfera de los derechos de la accionante, propongo revocar la sentencia de grado, acogiendo la demanda promovida.» (conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala I, in re «L., M. G. c. INC S.A. -Supermercados Carrefour y otro s/ daños y perjuicios», del 17/09/2015, AR/JUR/30581/2015).En dicho caso se trataba de una demanda contra un supermercado, donde una mujer, con una prótesis de titanio había ocasionado la activación de una alarma, y personal de seguridad no le dispenso trato digno, con mayor razón corresponde mantener la responsabilidad en el presente caso, donde se dispuso y llevó a cabo la expulsión de un consumidor del local comercial donde no sólo no se hizo sonar alarma alguna sino que además no se acreditó nunca que existieran motivos para la expulsión del accionante y el mal trato que el agente de seguridad del local lebrindó.

Es por todo lo expuesto que considero que debe ser rechazada la apelación y confirmada en lo que ha sido materia de agravios la sentencia de grado.

B) Con relación a la apelación levantada por la parte actora, que lo es respecto de los montos otorgados en concepto de reparación, debemos diferenciar los agravios respecto del quantum otorgado en concepto de daño psíquico e incapacidad y el del daño moral, y un segundo agravio en cuanto al monto otorgado por, como sostiene el apelante, daño consolidado.

Con relación al primero de los agravios, sostuvo que para la determinación del quantum por daño psicológico, debió utilizarse la doctrina de los precedentes «Hernández» y «Pérez Barrientos».

El agravio no se sostiene, en tanto en su demanda nunca se reclamó por una incapacidad psicológica, sino únicamente la suma necesaria para la realización de «al menos 20 sesiones psicológicas»que lo ayuden a superar, o al menos paliar, su delicado trance, reclamando en tal concepto la suma de $ 35.000.

El recurso de apelación ha sido concebido a los fines de que un Tribunal de Alzada, pueda corregir los errores de juicio en que podría haber incurrido el Juez de grado, ya sea de vicios en la aplicación del derecho, en la interpretación de los hechos o en la valoración que efectúe dela prueba. Es decir que el Tribunal de Segunda Instancia, planteado el recurso de apelación, encuentra limitada su actuación a errores in iudicando en que pueda haber incurrido el sentenciante de la Primera Instancia, encontrando la Alzada el límite impuesto por el art. 277del CPCC, en el sentido de que únicamente ha de poder «fallar sobre capítulos» que hayan sido propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia ya sea en la demanda planteada o en sucontestación.

Así entonces, se advierte claramente que el accionante, quien nunca solicitó una indemnización en concepto de incapacidad por daño psíquico, pretende ahora, volviendo sobre sus pasos, argumentar que la Jueza debió otorgarle una suma en tal concepto a través de la utilización delas fórmulas previstas en «Hernández» y «Pérez Barrientos». Es decir, en su escrito de inicio no planteo lo que aquí intenta hacer valer para obtener un resultado favorable a su apelación, en tanto su reclamo se limitó a obtener una suma a los fines de afrontar un tratamiento psicológico, y no en concepto de incapacidad psicológica.

Nunca se le planteó a la Jueza un reclamo por incapacidad psicológica, sino únicamente el monto que se requeriría para la realización de una terapia psicológica.

Por ello, la jurisprudencia ha sostenido que «el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra limitado a tratar sólo aquello que fue materia de conocimiento en Primera Instancia, toda vez que el principio de congruencia constituye la columna vertebral del dispositivismo del proceso, en la medida en que liga al juez a laspretensiones que se debaten en aquél» (CNCiv., Sala F, 15-2-99, in re «Alem, Pascual R. c/ Quevedo, Carlos A. y otro»,AR/JUR/3916/1999), como también que resulta «inadmisible la introducción en la alzada de materias no propuestas en Primera Instancia, en virtud del principio de congruencia, que entronca directamente con la garantía constitucional de defensa en juicio de la contraparte»(CNFedCivCom., Sala II, 10-8-00, in re «Aconcagua Cía. De Seguros SA c/ Cap. y/o Prop. y/oArm. Buque Great Concert», L.L. 2001-B-650) en tanto que «la Cámara de apelaciones no puede pronunciarse sobre cuestiones que no fueron articuladas previamente ante el juez deprimera instancia» (CNFedCont-adm., Sala III, in re «Dirección Nac. de Vialidad c/ ÁrbolesGrandes S. A.», del 07/03/2000 » AR/JUR/2388/2000).

Y todo ello resulta así en tanto las cuestiones que resultan ser materia de apelación, necesariamente deben ser sometidas en forma previa al tratamiento por el Juez de grado, ya que la actuación en la Alzada no presupone un nuevo juicio, sino únicamente la revisión de lo decidido en la instancia de grado a los fines de decidir si la decisión adoptada resulta ajustada a derecho en base a las peticiones formuladas y las pruebas producidas. «Si bien el recurso de pelación abre la jurisdicción de la alzada a los efectos de resolver la justicia de las resoluciones impugnadas, incluyendo los agravios por vicios de procedimiento, de ninguna manera posibilita decidir en grado de apelación con prescindencia o más allá de las cuestiones planteadas ante el juez de primer grado» (SCMendoza, Sala I, 24-4-01, Rep.L.L. año 2001,1807, n° 57, y LL Gran Cuyo, 2001-643).

De procederse como lo pretende el apelante se violaría el principio de congruencia que «impone al Tribunal a sujetarse a las pretensiones y defensas planteadas por las partes en los escritos constitutivos del proceso y la firmeza de los actos que se van sucediendo dentro deéste impiden volver a discutir cuestiones que ya quedaron firmes» (conf.STJ Río Negro, in re «Carballo», Sent. 139/14), en tanto el principio de congruencia, «es el que determina que a los jueces les está vedado apartarse de los términos de la relación procesal, resolviendo en base a cuestiones no planteadas en los escritos de demanda y contestación» (STJ Río Negro, in re «Banco Patagonia SA s/ queja en «Carrasco, José Luis c/ Banco de Río Negro y otro s/reclamo», sent. 157 del 10/6/2003).

Por ello estimo corresponde el rechazo del agravio en tal sentido.

La segunda parte del primero de los agravios, es la referente a lo que considera escaso en cuanto a la suma en concepto de daño moral otorgado, esto es la suma de $ 40.000, que engloba a su criterio- arbitrariamente el daño psíquico y el daño moral, considerando que debe ser repotenciada a la suma de $ 90.000.

A los fines de la determinación del monto finalmente otorgado por tal concepto, la magistrada sostuvo que «atendiendo a las circunstancias (art.165 CPCyC) y a aquellas afecciones que han torcido la normalidad de la vida del actor, de su desenvolvimiento diario, y desde que carga en el plano de su espiritualidad, con una sensación disvaliosa derivados de la obvia conmoción que el confuso episodio padecido le ha irrogado, frente a su entorno familiar; que de otro modo hubiera transitado sin ellas; empero sin dejar de sopesar las demás circunstancias que pudieron haber influido en esa merma espiritual, ajenos al alcance de la responsabilidad que aquí se decreta; tornan viable la reparación por el monto pretendido y valorado en el momento del inicio de estas actuaciones».

Es decir que la Magistrada ha sopesado diversas circunstancias que surgen de la causa, y por las cuales entendió que las conclusiones arribadas por la perito psicóloga, no eran consecuencia únicamente de los hechos vividos y que se le pueden imputar a la accionada.

Así, la «a quo» expuso que consideraba que la base fáctica de la pretensión se encontraba «suficientemente probada, aunque no de modo completo, si no circunscripto al agravio recibido de modo verbal, y por la situación vivida, sin que exista prueba alguna de haber también sido víctima de violencia física por parte del agente García, dentro del local al menos», valorando diversas testimoniales (de la pareja por entonces del actor y la de su padre), donde constaba que había sido tratado de ladrón y que había sido expulsado de la tienda de la accionada, lo quepor otro lado se veía corroborado por la denuncia formulada por el agente de seguridad.

No puede dejar de considerarse que tal como surge de la causa penal, donde declarara entreotros- el padre del actor, a quien según éste también había sido golpeado y empujado, se extraeque el declarante sostuvo que «en el momento de la detención mi hijo estaba con su hija, en ese momento no estaba golpeado, le pusieron las esposas y se lo llevaron en un patrullero» (v. fs.116 del expte.Penal). Y traigo ello a colación, para determinar, tal como lo hiciera la Magistrada de grado, que el actor no habría sufrido golpes antes de ser llevado a la comisaría,y si luego los sufrió cuestión que la Jueza de grado dijo no estaba acreditado- otro debería ser el reclamo, en tanto la aquí accionante no puede ser responsabilizada por ello.

Sin embargo, debemos tener en consideración el tiempo transcurrido desde el momento de los hechos y el dictado de la sentencia, y la evidente afectación espiritual padecida por el actor tal como se desprende de la pericia psicológica- apareciendo entonces como exiguo el monto otorgado en concepto de daño moral, si tenemos en consideración no sólo que la accionada nunca intentó acreditar los hechos que se le imputaron al actor, sino que tampoco cumplió con los diversos requerimientos para que acompañara las supuestas filmaciones existentes que creditarían el supuesto robo, y tampoco la del día del suceso en cuestión, apareciendo entonces ilegítima la conducta del guardia de seguridad y los agravios que se vertieron sobre el accionante, más la conducta reprochable de no haber tratado con dignidad al consumidor y aberlo agraviado verbal y físicamente.

Por ello considero ajustada la pretensión del apelante, en cuanto a que el monto debe ser aumentado, apareciendo como acorde a los hechos el monto pretendido de $ 90.000, por lo que en tales términos se hace lugar al agravio.

Respecto del segundo de los agravios, esto es que la «a quo» haya otorgado una suma dineraria en concepto de daño psicológico y moral, debe decirse que ello no resulta correcto. La Magistrada nunca tomó la decisión de consolidar dichos daños, en tanto como ya dijimos supra- la parte actora nunca reclamó en las presentes daño psicológico, sino que el reclamo formulado, lo fue respecto de los gastos para tratamiento psicológico, lo que fue considerado y otorgado en base a lo dictaminado por la perito psicóloga- en forma autónoma.La suma de $40.000 otorgada lo fue en concepto de daño moral únicamente, mientras que los gastos necesarios para afrontar el tratamiento psicológico, fueron separados de ello, habiéndosele otorgado la suma de $ 10.860.

Por ello, el agravio debe ser desestimado, en tanto repito- nunca la parte actora en su demanda reclamó en forma autónoma un daño psicológico, más allá de los gastos necesarios para la realización de un tratamiento, lo que sí le fue concedido. ASÍ MI VOTO.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Marcelo Gutiérrez y E. Emilce Álvarez dijeron:

Adherimos al voto de nuestro colega por compartir los razonamientos fácticos y fundamentos jurídicos.

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Alejandro Cabral y Vedia dijo:

Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo:

1) Rechazar la apelación deducida por la demandada; 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora, adecuando el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 90.000, rechazando los restantes agravios; 3) Readecuar los honorarios de los letrados de las partes por su labor en Primera Instancia, delos letrados patrocinantes del actor, Dres. Liliana R. Moreira Alvez, Rubén Baudino y Neri O.Fuentes, en conjunto en la suma de PESOS. ($.) (M.B. x .%), manteniendo los honorarios regulados a los letrados de la parte demandada, en virtud de los mismos argumentos expuestos por la Magistrada de grado, que se mantienen con la presente sentencia (conf. Arts. 6, 8, 10, 38, 39 y conc. De la L.A.) (M.B. $.).

4) Las costas del presente se imponen a la parte demandada.

5) Por su actuación en esta Segunda Instancia, en orden al recurso antes indicado, los emolumentos de los Dres. Liliana Rosana Moreira Alvez y Neri Omar Fuentes, en conjunto, y los letrados de la parte demandada, Dres.Rodrigo Esteban Scianca, Edgardo Nicolás Albrieu yJulián Amelung, en conjunto, se fijan en el .% y .% respectivamente, de los que les corresponden por su actuación en Primera Instancia; 4) Notifíquese, regístrese y firme, vuelvan las actuaciones a Primera Instancia.

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Marcelo Gutiérrez y E. Emilce Álvarez dijeron:

Compartiendo la propuesta de solución efectuada por el colega preopinante, adherimos a ella.

Por ello, LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, FAMILIA Y DEMINERÍA

RESUELVE:

Primero: Rechazar la apelación deducida por la demandada a fs. 164, que fuera concedido a fs.165.

Segundo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora a fs.163, concedido a fs. 165, adecuando el monto en concepto de daño moral a la suma de $90.000, rechazando los restantes agravios.

Tercero: Readecuar los honorarios de los letrados de las partes por su labor en Primera Instancia, de los letrados patrocinantes del actor, Dres. Liliana R. Moreira Alvez, Rubén Baudino y Neri O. Fuentes, en conjunto, en la suma de PESOS.($ .) (M.B. x .%), manteniendo los honorarios regulados a los letrados de la parte demandada, en virtud de los mismos argumentos expuestos por la Magistrada de grado, que se mantienen con la presente sentencia (conf. Arts. 6, 8, 10, 38, 39 yconc. De la L.A.) (M.B. $ .).

Cuarto: Las costas del presente se imponen a la parte demandada (art- 68 C.P.C. y C.).

Quinto: Regular en esta Instancia los emolumentos de los Dres. Liliana Rosana Moreira Alvezy Neri Omar Fuentes, en conjunto, y los letrados de la parte demandada, Dres. Rodrigo Esteban Scianca, Edgardo Nicolás Albrieu y Julián Amelung, en conjunto, en el .% y .% respectivamente, de los que les corresponden por su actuación en Primera Instancia.

Sexto: Notifíquese, regístrese y firme, vuelvan las actuaciones a Primera Instancia.

Se deja constancia de que no suscribe la presente el Dr. Marcelo A. Gutiérrez por encontrarse en uso de licencia (conf. art. 38, 2° párrafo, por remisión del art. 45, 3° párrafo, ley 5190).

FDO: ALEJANDRO CABRAL Y VEDIA

Juez

ELDA EMILCE ALVAREZ

Jueza.

En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos yalcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley Pcial. 3997, Ac. 38/01, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.Conste.

Dra. María Adela Fernandez

SECRETARIA DE CAMARA

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