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#Fallos No pagan: Toda vez que el Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación se encuentra bajo la superintendencia de la Corte no están alcanzados por el impuesto a las ganancias

Partes: Chiquiar Walter René y otro c/ AFIP – DGI s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: V

Fecha: 20-oct-2020

Cita: MJ-JU-M-129033-AR | MJJ129033 | MJJ129033

Toda vez que el Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación, Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública, del que forman parte los actores, se encuentra bajo la superintendencia de la Corte Suprema, prima facie, no están alcanzados por la Resolución CM Nº 8/2019 de impuesto a las ganancias.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la improcedencia de la nueva medida cautelar solicitada por los actores a los efectos de que se ordene a su empleador que les aplique el protocolo sancionado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la res. (CM) N° 8/19 toda vez que el Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación, Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública, del que forman parte, se encuentra bajo la superintendencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en tal contexto, prima facie no se encuentran alcanzados por tal Resolución y tampoco invocaron ninguna disposición que permita hacerles extensiva su aplicación.

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2.-No puede tenerse por acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por los demandantes a los efectos de conceder la medida precautoria solicitada, tendiente a que se les aplique el ‘Protocolo de procedimiento para la retención del Impuesto a las Ganancias sobre las remuneraciones de los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación nombrados a partir del año 2017’ aprobado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la res. (CM) N° 8/19, pues en virtud de lo dispuesto en la Acordada CSJN N° 34/14 , el Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación, Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública, del que forman parte, se encuentra bajo la superintendencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien administra sus recursos y su personal (cfr. art. 32 de la Ley N° 24.937 y Acordada CSJN N° 31/05) y no se encontrarían alcanzados por la resolución cuya aplicación pretenden (del voto de los Dres. Jorge F. Alemany y Guillermo F. Treacy – mayoría).

3.-El régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez, porque además de estar en juego el principio de presunción de validez de los actos de los poderes públicos, afecta de manera directa al interés de la comunidad, dado que incide en la percepción de la renta pública (del voto de los Dres. Jorge F. Alemany y Guillermo F. Treacy – mayoría).

4.-Corresponde tener por acreditado el requisito de la verosimilitud en el derecho, en la medida que lo actores, en su calidad de ‘Peritos Poder Judicial de la Nación, Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública’, sin perjuicio de que se encuentren bajo la superintendencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integran el Poder Judicial de la Nación, y en consecuencia, prima facie y sin que implique un anticipo respecto del fondo del asunto, les resulta aplicable el ‘Protocolo de procedimiento para la retención del Impuesto a las Ganancias sobre las remuneraciones de los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación nombrados a partir del año 2017’ aprobado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la res. (CM) N° 8/19 (de la disidencia del Dr. Pablo Gallegos Fedriani).

Fallo:

Buenos Aires, de octubre de 2020.-

VISTO Y CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Guillermo F. Treacy y Jorge F. Alemany, dijeron:

I.- Que por la resolución dictada el 5 de septiembre de 2019 esta Sala rechazó el recurso de apelación que habían interpuesto los demandantes, en su caráter de miembros del Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública, y confirmó el pronunciamiento apelado en cuanto había denegado la medida cautelar requerida con el objeto de que suspendieran los efectos del artículo 5 de la Ley N° 27.346, por medio del cual se sustituyó el inciso a) del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 1997) y se estableció que deben pagar el Impuesto a las Ganancias las rentas derivadas del desempeño como magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir de 2017, inclusive.

II.- Que, con posterioridad, por la resolución del 27 de febrero del corriente año el juez de primera instancia denegó la nueva medida cautelar solicitada por los actores a los efectos de que se ordene a su empleador que les aplique el protocolo sancionado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la Resolución (CM) N° 8/19.

Para así decidir, expresó que la nueva medida pretendida intentaba reeditar por otra vía una cuestión que ya había sido decidida por en los autos principales, en cuanto a que la aplicación o no a los actores del protocolo establecido en la Resolución N° 8/19 del Consejo de la Magistratura no guardaba relación con el objeto demandado.En tal sentido, sostuvo que se había rechazado el hecho nuevo planteado por los demandantes y que se había dicho expresamente que en el marco de la acción declarativa promovida contra la AFIP a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5, inciso a), de la Ley N° 27.346, «. la procedencia o no respecto de la aplicación del protocolo sancionado por el Consejo de la Magistratura – que no fue traído a juicio- mediante la Resolución (CM) n° 8/19, correspondería, en tal caso, al organismo que actúa como agente de retención y no guarda relación directa con el plexo normativo que aquí cuestionan los actores.».

III.- Que, contra esa resolución, los demandantes interpusieron el recurso de apelación, que fundaron el 30 de julio del año en curso y fue replicado por la contraria el 3 de agosto de este año.

En cuanto interesa, los recurrentes se agravian por considerar que ingresaron al Poder Judicial de la Nación luego de participar del concurso de oposición y antecedentes convocado por medio de la Resolución (C.S.J.N.) N° 1171/16 y dieron cumplimiento con todos los requisitos y condiciones previstos en la normativa aplicable a la designación, con anterioridad a la sanción de la Ley N° 27.346 (B.O.27/12/16), por lo que, a su entender, se consolidó su derecho con anterioridad a la sanción y vigencia de referida ley, motivo por el cual sus disposiciones no les son aplicables.

Expresan que la verosimilitud en el derecho alegado y el peligro en la demora se verifica por el hecho de que no se les aplica el protocolo aprobado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la Resolución (CM) N° 8/19, que reconoce la existencia de determinados rubros exentos y deducibles, mientras que a todos los restantes miembros del Poder Judicial de la Nación sí se les aplica, de manera que se les retiene el Impuesto a las Ganancias de conformidad con lo dispuesto enla Resolución General AFIP N° 4003/17, sobre la totalidad de los rubros que componen sus haberes, circunstancia que, a su parecer, resulta irrazonable y discriminatoria.

Indican que, en tales circunstancias, la medida cautelar peticionada a los efectos de que se les aplique la Resolución (CM) N° 8/19 guarda relación con el objeto contenido en la demanda, en tanto busca evitar que se los continúe discriminando, negando lo que se concede a otros en iguales circunstancias al momento de liquidar el Impuesto a las Ganancias.

Afirman que en el pronunciamiento apelado se desconoce la función accesoria e instrumental de las medidas cautelares, dado que pretende requerir que el objeto de la medida cautelar coincida con el del planteo de fondo, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 3, inciso 4, de la Ley N° 26.854.

Exponen que el 7 de octubre de 2019 el juez de primera instancia rechazó un hecho nuevo denunciado por su parte, mediante el cual hicieron saber que al liquidar sus haberes no se les había aplicado el protocolo aprobado en la Resolución (CM) N° 8/19, con fundamento en que no guardaba relación con el objeto de autos. Dicen que contra ese pronunciamiento interpusieron el recurso de apelación, que fue concedido con efecto diferido por el auto del 28 de octubre de 2019 y se encuentra pendiente de resolución.Precisan que, por tal motivo, es improcedente que se extiendan los efectos de una decisión que no se encuentra firme, a una resolución sobre una medida cautelar que tiene naturaleza instrumental y asegurativa.

Finalmente, dicen que es la AFIP- DGI quien tiene a su cargo la aplicación, percepción, recaudación y fiscalización de los impuestos nacionales, en virtud de lo dispuesto en el Decreto N° 618/97, de manera que es ella quien debe impulsar la aplicación del gravamen de acuerdo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento, velando por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales.

IV.- Que, inicialmente, cabe recordar que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada a que se demuestre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, que consiste en la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión (cf. Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pag. 271 y ss., Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1967). En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que siempre que se pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria, se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (cfr. Fallos:329:3890 ).

V.- Que, en ese marco, cabe señalar que en el caso de autos no puede tenerse por acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por los demandantes a los efectos de conceder la medida precautoria solicitada, tendiente a que se les aplique el «Protocolo de procedimiento para la retención del Impuesto a las Ganancias sobre las remuneraciones de los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación nombrados a partir del año 2017» aprobado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la Resolución (CM) N° 8/19.

En efecto, en su memorial de agravios los apelantes insisten con consideraciones relativas a su derecho a que se les aplique la referida resolución del Consejo de la Magistratura con base en que se aplica a todos los restantes miembros del Poder Judicial de la Nación; pero no se hacen cargo de que, en virtud de lo dispuesto en la Acordada CSJN N° 34/14, el Cuerpo de Peritos del Poder Judicial de la Nación, Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública, del que forman parte, se encuentra bajo la superintendencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien administra sus recursos y su personal (cfr. articulo 32 de la Ley N° 24.937 y Acordada CSJN N° 31/05) -sin computar tales conceptos deducibles- de manera que prima facie no se encuentran alcanzados por la Resolución (CM) N° 8/19 y tampoco invocaron ninguna dispisición que permita hacerles extensiva su aplicación.

Máxime, considerando que el régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez, porque además de estar en juego el principio de presunción de validez de los actos de los poderes públicos, afecta de manera directa al interés de la comunidad, dado que incide en la percepción de la renta pública (cfr. Fallos:316:2922; 330:4076 ; 335:650).

VI.- Que, con relación al peligro en la demora, es dable destacar que es uniforme la doctrina que establece que no puede ser concedida la medida cautelar solicitada cuando no se ha podido demostrar alguno de los requisitos que exigen dichas medidas (esta Sala, in re «Ramos Mejía, Enrique Alejandro c/ EN -AFIP- [AG.10] s/ Medida Cautelar Autónoma» del 26/08/10; Sala I, in re «IUNA [Instituto Univ Nacional Arte] -Inc Med [12-VIII-09] c/ EN Subsecretaría Gral de la Presidencia Nación -Resol. 73/01 s/ proceso de conocimiento» del 30/09/10; Sala II, in re «Destipet S.R.L. -Inc Medida Cautelar- c/ EN AFIP DGI Resol Gral 1351/02 y 37/09» del 17/06/10; Sala III, in re «Unión de Usuarios y Consumidores -Inc Med c/ EN- SCI- Resol 175/07- SCT- Resol 9/04 y otro s/ proceso de coocimiento» del 18/02/08; entre muchos otros).

Es decir, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora constituyen presupuestos autónomos de procedencia de las medidas cautelares, por lo que ambos requisitos, aunque sea en mínima parte, deben encontrarse presentes para admitir la tutela solicitada en el caso concreto (cfr. esta Sala in re «Defensor del Pueblo de la Nación -Incidente Med- c/ EN -PEN- Dto. 210/99 s/ proceso de conocimiento» del 8/09/99; Sala I, in re «Burda Jaroslav Enrique c/BCRA -Resol. 213/01 [Expte.61.555/87 Sum Fin 749] del 19/02/02).

VII.- Que, en tales condiciones, y sin formular un juicio definitivo acerca de la cuestión que se controvierte en el proceso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado.

ASÍ VOTAMOS.

El Sr.Juez de Cámara, Dr . Pablo Gallegos Fedriani, dijo:

I.- Que en cuanto al relato de los antecedentes de la causa me remito a los expuesto en el voto que antecede.

II.- Que, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora, a los que debe unirse un tercero, establecido de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares como lo es la contracautela (Conf. C.Fed. en lo Cont. Adm. Sala II, in re:»Irurzum», sentencia del 23-2-82, entre muchas otras).-

A su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (Conf. C.Fed. en lo Cont. Adm. Sala II, in re: «Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.», sentencia del 14-10-85; Sala III in re: «Gibaut Hermanos», sentencia del 8-9-83, esta Sala, in re: «Ribereña de Río Negro S.A. c/ D.G.I.», sentencia del 8-11-96, entre muchos otros; S.C. Fassi:»Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado», segunda edición, tomo I, n° 1186).

III.- Que, la procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión de los que surja acreditada prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del accionar administrativo y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido (conf. Cámara Federal Contencioso Administrativo, Sala II, in re: «T.V.A. Televisión Abierta S.R.L.c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Medida Precautoria», sentencia del 19-5-92).

En efecto, a partir de la presunción de legitimidad de que goza el accionar administrativo, es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (Sala I, in re: «Incidente de apelación medida cautelar en autos: «Mitjavila, Adrián c/ ANA s/ Medida Cautelar», sentencia del 5-5-92).

Ello así por cuanto en los litigios contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar en general establecidos en la legislación aplicable, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (Conf. Sala IV, in re: «Banco Comercial del Norte SA y otro c/ Banco Central s/ Apelación resolución 582/91, sentencia del 9-10-92).-

IV.- Que, las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: «Albornoz, Evaristo c/ Nación Argentina», Fallos 306:2060, la Ley 1985-B, 212).

Así ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: «Arizu, Enrique e hijos SA c/ Provincia de Mendoza», Fallos 307:2267; que la presunción de validez de los actos de los poderes públicos impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de la aplicación de leyes o decretos si no se invoca la irreparabilidad del perjuicio que aquella pudiera producir a la actora.Ello obliga a una estricta apreciación de las circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente exigibles para la admisión de una medida cautelar semejante debe agregarse la consideración ineludible del interés público.

V.- Que a mayor abundamiento cabe precisar, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa:»Prodelco c/ PEN s/ Amparo», sentencia del 7-5-98, que «. la restricción en la actuación del Poder Judicial.es de orden constitucional y fundado en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber -también constitucionalde controlar y revisar los actos de los otros poderes. Ello, por cuanto.la facultad de revisión judicial halla un límite que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado.el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional no comprende la facultad de sustituir a la Administración en la determinación de políticas o en la apreciación de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128).

VI.- Que, la medida cautelar se otorga, más que en el interés del solicitante de la misma en la de la administración de justicia; ya que: «.cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa sólo en defensa de la satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La jurisdicción, también en este caso, no funciona uti singuli, sino uti civis. Tales decisiones se dirigen más que a defender los derechos subjetivos a garantizar la eficacia y por así decirlo la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis» (Conf. Couture, «Estudios de Derecho Procesal Civil», Tomo 1, Depalma, 2° Edición, Bs. As., 1978, pág. 999; conf. en sentido similar Amílcar Mercader, «Estudios de Derecho Procesal», Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pág.196; José Acosta, «El Proceso de revocación Cautelar», Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As., 1986, pág. 14).

Respecto de la verosimilitud del derecho, no puede sino afirmarse que es apariencia de buen derecho, esto es, no sólo apariencia. Por ello, lo que surge a la vista del juzgador como aparente, precisa que lo sea jurídicamente, de modo que pueda, preverse, según un cálculo de probabilidades, que en la decisión de fondo se declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar (conf.Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Sala I, in re.»Asociación Civil Cruzada Cívica para la DCUSP (Inc. Med.) c/ E.N.» sentencia del 13-7-2000).

VII.- Que la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. La misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento (conf. Alfredo Jorge Di Iorio «Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares», LL 1978-B, pág. 825/834).

VIII.- Que en tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (conf. Cámara Federal Civil y Comercial Sala I, in re:»Turisur SA c/ Estado Nacional -Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques Nacionales s/ nulidad de acto administrativo», sentencia del 24- 02-2000).

IX.- Que no escapa al suscripto que el juicio de verdad en materia de medidas cautelares se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad (C.S.J.N., in re: «Dorisar c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa», sentencia del 7-3-2000; Fallos 323:349 ). Como así también que cuando se trata de conceder o denegar medidas precautorias, a los jueces les está vedado adentrarse en la solución del fondo del asunto (conf. C.S.J.N., in re: «Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional»; Fallos 323:337 ).

X.- Que, si bien la medida cautelar clásica nació en los ordenamientos procesales civiles, el trasplante de las técnicas del derecho procesal civil al contencioso-administrativo no se produjo siempre de la misma manera, pues mientras algunos ordenamientos, como nuestros códigos provinciales en lo contencioso-administrativo, tipificaron la suspensión de los efectos del acto administrativo, otros sistemas acudieron a la aplicación analógica, de la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyas prescripciones ampliaron el universo de las medidas cautelares contra la administración sobre la base de los clásicos requisitos procesales («fumus bonis iuris» y «periculum in mora»).

Esta fue, precisamente, la orientación seguida en el orden nacional que se adelantó, en muchos años, a la tendencia de muchos sistemas europeos reconociéndose a partir de mediados del Siglo XX, que los jueces disponían de plena potestad jurisdiccional para dictar medidas cautelares (conf. Armando E. Grau «Medida de no innovar contra la Administración Pública», en Enciclopedia Jurídica Omeba, XX, Bs. As., 1965, pág.273).-

En los procesos cautelares contra los actos de los poderes públicos se enjuicia en forma preliminar la presunción de validez que ellos ostentan (Conf. Cámara Nacional Contencioso Administrativo Sala I, in re: «Aeropuertos Argentina 2000 S.A c/ O.R.S.N.A. -Resolución 69/99 y otro s/ Medida cautelar (autónoma)», sentencia del 3-6-99).-

El poder cautelar general es la potestad jurisdiccional de ordenar las medidas provisorias q ue se juzguen adecuadas para evitar los eventuales perjuicios. Estamos en presencia de una norma casi en blanco. Este vastísimo poder tiene naturaleza discrecional. Pero discrecionalidad no es arbitrariedad. Es solamente libertad de elección o de determinación, dentro de los límites de la ley. Se corresponde esta facultad con la inevitable existencia de lagunas dentro del orden jurídico, porque la ley, por su necesaria abstracción y generalidad, se ve a menudo imposibilitada de determinar las reglas de conducta para las peculiaridades infinitas de los casos concretos. Aquí el juez debe ser verdaderamente juez, y la metodología a emplear no puede reducirse al viejo silogismo (premisa mayor: la ley, premisa menor: las circunstancias de hecho, conclusión: la decisión). Por el contrario, tratará de hacer posible la adaptación del derecho al problema concreto. Debe valorar independientemente, porque el legislador se ha confesado impotente para prever todas las facetas de la realidad. El poder cautelar general resulta ser entonces una facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los elementos que obran en la misma, sin estar sujeto a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender. No es por lo tanto una discrecionalidad arbitraria sino una discrecionalidad técnica. Hay una conocida máxima, recogida en algunas legislaciones procesales, que señala: cuando la ley dice: «El juez puede o podrá», se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio a la justicia.En esencia se trata, pues, de una facultad que hace honor a la parte más noble de la persona del juez: su razón y su conciencia, al servicio de la justicia (Conf. Eduardo Néstor de Lazzari. Las medidas cautelares en el procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, J.A: 1989-IV pág. 784 y s.s.).

Si el suscripto se ha extendido más de lo habitual en la cita que se efectúa en el considerando anterior no es sino, con el fin de poner de relieve el sutil análisis que cuestiones como las aquí debatidas exigen del juzgador.

XI.- Que, habida cuenta de lo expuesto, dentro del estrecho marco cognoscitivo del proceso cautelar, corresponde tener por acreditado el requisito de la verosimilitud en el derecho, en la medida que lo actores, en su calidad de «Peritos Poder Judicial de la Nación, Especializados en Casos de Corrupción y Delitos contra la Administración Pública», sin perjuicio de que se encuentren bajo la superintendencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integran el Poder Judicial de la Nación, y en consecuencia, prima facie y sin que implique un anticipo respecto del fondo del asunto, les resulta aplicable el «Protocolo de procedimiento para la retención del Impuesto a las Ganancias sobre las remuneraciones de los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación nombrados a partir del año 2017» aprobado por el Consejo de la Magistratura de la Nación por medio de la Resolución (CM) N° 8/19.

XII.- Que, con relación al peligro en la demora, también parece suficientemente acreditado si se tiene en cuenta la proporción de los haberes de los demandantes que se retiene en concepto de Impuesto a la Ganancias y su evidente naturaleza alimentaria.

En tal sentido, corresponde recordar que si bien, como regla, el régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular prudencia, que deriva de la presunción de validez de los actos estatales (Fallos:342:645 ), también se ha sostenido que cabe hacer excepción a ese principio cuando están suficientemente acreditados la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y no cabe soslayar el quantum y la incidencia concreta que traería aparejado el cobro (C.S.J.N. «Incidente No1 – Actor: Minera Santa Cruz SA. Demandado: Santa Cruz, Provincia de s/ Incidente de medida cautelar», CSJ 1387/2013, sentencia del 9 de diciembre de 2015; Fallos 327:3200; 338:802, entre otros).

XIII.- Que, por todo ello, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los demandantes, revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida cautelar solicitada en los términos del artículo 5 de la Ley Nro. 26.854, previa caución juratoria que deberá prestarse en la instancia de origen, habida cuenta de la naturaleza alimentaria de los derechos involucrados.

ASÍ VOTO.

Por lo expuesto, por mayoría, SE RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la vencida (artículo 68, primera parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Jorge F. Alemany

Guillermo F. Treacy

Pablo Gallegos Fedriani (en disidencia)

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