#Fallos Donación de órganos: Se autoriza el trasplante de parte del hígado del donante a su cuñado, ambos guatemaltecos, ya que se encuentran presentes las exigencias para que sea procedente la ablación entre vivos ‘no relacionados’

Partes: A. V. E. R. s/ información sumaria

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 04-11-2020

Cita: MJ-JU-M-128832-AR | MJJ128832 | MJJ128832

Se confirma la sentencia que autorizó judicialmente el trasplante de parte del hígado del donante a su cuñado, ambos de origen guatemalteco, ya que están presentes las exigencias para que sea procedente la ablación entre vivos ‘no relacionados’: la necesidad del trasplante, la gratuidad, la voluntariedad, y el consentimiento informado.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que autorizó judicialmente el trasplante de parte de un órgano del donante a su cuñado, receptor no relacionado en los términos del art. 22 de la Ley 27.447, pues de las pruebas no surgen elementos objetivos que puedan acreditar el denunciado fin económico del trasplante ni la situación de vulnerabilidad que reduciría la voluntad libre del donante; por el contrario, se advierte una voluntad plena, libre e informada de parte del donante.

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2.-La ley no exige un medio de prueba específico para acreditar el vínculo, con lo cual son suficientes los certificados acompañados a los efectos de tener por probada la relación familiar que une a donante y receptor hace casi dos décadas; por otro lado, la Ley tampoco exige que el vínculo sea diario o semanal (como pareciera pretender la apelante), por lo que resulta suficiente la frecuencia de trato que tienen, toda vez que lo que pretende el legislador con el requisito de la existencia de un vínculo es evitar que el donante sea una persona ajena al receptor, lo cual facilitaría el comercio de órganos que se quiere evitar.

3.-El hecho de que pudieran existir otros dadores, como los hijos del receptor, no impide en modo alguno que otra persona -que quiera voluntariamente hacerlo- pueda igualmente donar, como es el caso del solicitante, y que su motivo no sea verdaderamente solidario y altruista.

4.-Un sueldo de dos mil dólares mensuales que recibe el actor no es bajo ni insuficiente conforme parámetros mundiales, por lo cual no es pauta para presumir vulnerabilidad como condicionante para el ofrecimiento de la donación de órganos.

Fallo:

Visto, en Acuerdo de la Sala «A» -integrada- el expediente nro. FRO 22700/2020 caratulado: «A.V., E.R. s/ INFORMACION SUMARIA» (originario del Juzgado Federal nro. 2 de Rosario, Secretaría «A»), del que resulta que,

1.- Vinieron los autos a conocimiento de la alzada en virtud del recurso de apelación (art. 67 inc. J de la Ley 27.447) interpuesto por la Fiscal Federal Adriana T. Saccone a cargo de la Fiscalía Federal nro. 1 de esta ciudad, contra la resolución del 26 de octubre de 2020 por medio de la cual la jueza a cargo del Juzgado Federal nro. 2 de Rosario hizo lugar a la petición formulada por el Sr. E.R.A.V. y concedió autorización judicial para la práctica médica consistente en la ablación de parte de su hígado, en su carácter de donante, para su trasplante al Sr. J.A.Z.D., en su carácter de receptor. Asimismo, aclaró que la autorización conferida sería brindada al solo efecto de superar la limitación del artículo 22 de la Ley 27.447, y sin perjuicio de los derechos que le corresponden al donante de retractarse y revocar su consentimiento para el trasplante hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica autorizada (cfr. art. 27 ley 27.447) y del cumplimiento de los demás recaudos administrativos y protocolos que pudieren corresponder al efecto, como también de los estudios médicos que debieran realizarse tanto al donante como al receptor con dicho fin (s. sentencia digitalizada en el sistema Lex100). Concedido el recurso, se corrió el traslado de los agravios los que fueron contestados por el actor. Elevada la causa, se dictó el pase al Acuerdo. Posteriormente el Fiscal Federal -interino- y el Fiscal Federal representante del Ministerio Público Fiscal para actuar ante esta Cámara presentaron su dictamen y mantuvieron el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Federal de primera instancia y se opusieron al procedimiento de ablación autorizado por la jueza a quo.Formularon reserva del recurso extraordinario federal y solicitaron se revoque la resolución apelada. Con lo que los autos quedaron en condiciones de resolver.

2.- Como cuestión primera, la fiscal federal justificó su legitimación activa para recurrir dicha resolución. A tal fin efectuó un relato de la evolución de las funciones reconocidas por la normativa al Ministerio Público Fiscal, en particular en relación a causas no penales, y justificó los motivos por los que consideró que se encuentra dentro de sus atribuciones interponer el recurso en trato.

Se quejó de lo resuelto por cuanto consideró que su fundamentación es aparente, se basa en afirmaciones dogmáticas y prescinde de prueba dirimente en claro apartamiento de las constancias de la causa, la normativa aplicable y los principios que rigen en la materia, por lo que tildó a la resolución de desacertada, inapropiada y arbitraria. Sostuvo la apelante que la a quo ignoró el carácter excepcional y restrictivo que tiene la ley de trasplantes respecto de este tipo de intervenciones (en referencia a los trasplantes con donante vivo no relacionado), citó al Dr. Ricardo Rabinovich Bergman, en cuanto a las conclusiones de la ley de trasplantes vigente, que pese a haberse sopesado la posibilidad de liberar la restricción relacionada con los vínculos parentales al elaborar el proyecto de ley (hoy vigente) se consideró que tal liberación podría fomentar el comercio de órganos, por lo que se optó por una fórmula transaccional ampliando el marco de la ley anterior, pero manteniendo las restricciones parentales. Seguidamente aludió al hecho de que la jueza valoró que la donación no supone grave riesgo para la salud del donante.

Refirió a las pruebas que, a su entender, demuestran lo contrario. Refirió que no se habría acreditado la voluntariedad y gratuidad del acto. Entendió que la jueza omitió considerar «circunstancias dirimentes». Señaló que el actor tomó la decisión de ser donante al no encontrarse una persona apta.Consideró que el hecho de que el receptor (cuñado del donante) por su trabajo en Naciones Unidas, resida la mayor parte del año fuera del país, debió haber llevado a la jueza a rechazar la autorización requerida, ya que no estaría acreditada la vinculación que presuntamente los une. Cuestionó la pertinencia de las citas jurisprudenciales formuladas en la resolución impugnada y señaló que no resultaban aplicables al caso en tanto los supuestos fácticos allí planteados eran diferentes, ya que en uno de los casos donante y receptor eran ex cónyuges vincularmente divorciados y en el segundo, la donante era madrina de bautismo de la receptora. Le agravió que la jueza omitiera considerar valoraciones por ella efectuadas respecto a «la situación de vulnerabilidad del donante que podrían afectar su libre consentimiento».

Asimismo, que se omitió toda consideración acerca de la voluntad y consentimiento del donante. Destacó el hecho de que el recurrente no fue sometido a tratamiento psicológico o psiquiátrico en el pasado, que lo colocaría en una situación de vulnerabilidad que podría afectar su libre consentimiento. Expresó que la ley exige que la vinculación emocional sea preexistente al acto y no posterior. Interpretó asimismo que debe ser independiente del resultado e incondicionada.

Resaltó que no resulta intrascendente que el receptor es quien afronta los gastos de traslado y permanencia en Argentina como asimismo que ayuda a la manutención de su familia. Hizo hincapié en el hecho de que los ingresos del cuñado del donante son superiores a los de éste. Formuló consideraciones acerca de la posibilidad de la que goza el juzgador de apartarse de los dictámenes periciales obrantes en la causa. Que debe someter a las probanzas a las reglas de la sana critica judicial, y destacó que el magistrado es soberano al evaluar la fuerza probatoria de tales dictámenes, conforme surge de la legislación.Por último, expuso que la magistrada únicamente puede autorizar lo peticionado por el actor al sólo efecto de zanjar la limitación establecida en el artículo 22 de la Ley 27.447, esto es, dijo, autorizar al actor a expresar libremente su voluntad en el sentido de proponerse dador en el trasplante de hígado entre vivos no relacionados, y no puede, hacer lugar a la práctica médica, por lo que no resulta suficiente la aclaración efectuada en el apartado II de la resolutiva.

3.- El actor contestó que no comparte el criterio restrictivo en orden a la intervención del fiscal, por el contrario entendió que la figura del Ministerio Público Fiscal se ha convertido en un importante actor valioso dentro del proceso civil, gracias a la tarea desarrollada por los profesionales que lo integran lo que ha ido resignificando su papel definitivamente realzado por la constitucionalización de su función a partir de 1994, a la luz de los textos de derechos humanos de jerarquía también constitucional, entre otras cuestiones.

Celebró la intervención del órgano que representa la apelante, y entendió que cuanto mayores sean los controles de legalidad en temas tan sensibles como el de autos, mayor será la transparencia del sistema.

En cuanto a la fundamentación aparente atribuida al fallo, señaló que tal valoración evidencia una mera disconformidad con la decisión a la que arribara la juzgadora, sin resultar suficiente para conmover los cimientos de la sentencia, que encuentra apoyatura no sólo en las probanzas arrimadas por su parte, sino también por las opiniones de todos los profesionales intervinientes (defensor general, médico tratante, psiquiatra del equipo médico, psiquiatra designada por el tribunal, médica del tribunal, asistente social del tribunal, autoridades del CUDAIO, entre otros). En relación a la cita del Dr. Rabinovich, expuso que fue efectuada de manera incompleta y transcribió la parte que estimó pertinente. Refirió a doctrina que consideró aplicable en la materia.En cuanto al riesgo que supone la intervención, contestó que fue cuidadosamente asesorado e informado en reiteradas oportunidades, tanto por el equipo médico de su país de origen como los de la ciudad de Rosario. Citó bibliografía específica en medicina. En lo que refiere a la gratuidad y voluntariedad del acto, manifestó que no es cierto que no se acreditara que no hubiera otro donante apto. Refirió a la adecuada morfología física que se requiere. En cuanto al vínculo afectivo, rebatió que el hecho de la distancia entre los cuñados no implica distanciamiento afectivo.

Acompañó jurisprudencia en apoyatura de su postura respecto de las relaciones afectivas. Adujo que el hecho de no haber sido sometido a tratamiento psicológico es un indicador de buena salud mental. En cuanto al aspecto económico, refirió que tiene trabajo, casa, auto y que no sufre apremios económicos. Por último, contestó que, así como el juez puede apartarse de la prueba pericial, también puede hacerlo del dictamen fiscal. Efectuó reserva del caso federal.

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

1) E.R.A.V., de nacionalidad guatemalteca, titular del Documento Personal de Identificación Nro. 2540 48218 0102, en tránsito en esta ciudad de Rosario, con residencia provisoria en calle Paraguay 154, apartamento 602, por derecho propio y con patrocinio letrado, compareció ante el Juzgado Federal nro. 2 de Rosario a fin de solicitar autorización judicial para donar una parte de su hígado a J.A.Z.D. en el marco de lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley 27.447, a lo que la sentenciante hizo lugar.

2) No se encuentra controvertido lo que bien afirma la Dra. Aramberri en el fallo apelado:».en orden a la admisibilidad formal y legal de la pretensión, cabe destacar que tanto el supuesto donante como el receptor del órgano son de nacionalidad guatemalteca, y se encuentran en tránsito en esta ciudad de Rosario al sólo efecto de poder realizar el trasplante hepático entre vivos en función de la imposibilidad de efectuarlo en su país de origen, Guatemala.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Dichas circunstancias han quedado corroboradas en el sub examine.

Así, de las constancias de la causa se observa la nota emitida por la Embajada de la República Argentina en Guatemala- Sección Consular a los 22 días del mes de septiembre de 2020, informando que el ingreso de los ciudadanos guatemaltecos a la República Argentina se encuentra autorizado, y por lo tanto, se otorgaron las correspondientes Visas Transitorias para Pacientes con tratamiento médico y/o acompañantes. Por otra parte, obra informe actuarial de fecha 15 de octubre de 2020, del cual surge que el Dr. Alejandro Muiños, de la Dirección Nacional de Migraciones, informó que los Sres. E.R.A.V. y J.A.Z.D. ingresaron al país en fecha 6 de octubre del año en curso con permiso para tratamiento médico, con vencimiento en fecha 4 de enero de 2021.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Por otro lado, en cuanto a los motivos por los cuales optaron por la República Argentina para realizar el trasplante de órgano hepático entre vivos, obra en la causa informe de fecha 6 de octubre de 2020 elaborado por el Dr. Andrés Ruf, médico tratante y Sub-Jefe del Equipo de Trasplante Hepático del Hospital Privado de Rosario, del que surge que, dado que en Guatemala no se realizan trasplantes hepáticos, fue consultado por el médico de cabecera del Sr. J.A.Z.D., el Dr. Gatica Manuel, para su realización en la Argentina.Que, por norma del ente argentino regulador de trasplante (INCUCAI) solo pueden trasplantarse pacientes extranjeros con la técnica de trasplante hepático con donante vivo relacionado, por lo que se procedió a evaluar la posibilidad de que el mismo se realice mediante esta modalidad.

A su vez, declaró en la audiencia designada conforme lo dispuesto por el artículo 67 de la mentada ley, que el trasplante cadavérico, en caso de extranjeros no es posible para evitar lo que se llama comercio. Que eso es por norma del INCUCAI. Que no hay trasplante de hígado en Guatemala, con ningún tipo de donante. Que J. debe ser entre el 6to. u 8vo. paciente guatemalteco que viene al país, y el primero que llega a Rosario. Los beneficios de Argentina es que son más baratos que EE.UU. Que acá cuesta menos, en EE.UU. sale un millón de dólares aproximadamente y acá cree que diez veces menos. Por último, refiere que con relación a EE.UU tenemos casi mejores resultados, que estamos muy bien organizados y tenemos un sistema muy transparente.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Por su parte, el Dr.Perichon, Director Provincial del Centro Único de Donación, Ablación, e Implante de Órganos de la Provincia de Santa Fe (CUDAIO), sostuvo en dicha audiencia que conoce el caso desde enero, que el artículo 67 de la referida ley de trasplante permite aclarar el tema del turismo de trasplante de órganos y que el CUDAIO registra la cirugía para poder saber la situación del trasplante 48 horas antes de la operación.» (resolución del 26/10/20 apelada). «.acreditada la única posibilidad de realizar el tratamiento de trasplante de hígado en otro país distinto al de origen de los pretensos dador y receptor, y la residencia transitoria en el nuestro para poder concretarlo, corresponde entonces considerar en esta instancia la viabilidad de la petición judicial.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Siendo que la temática vinculada con el trasplante de órganos entre personas vivas «no relacionadas» en los términos dispuestos por el artículo 22 de la Ley 27.447 es compleja y suscita opiniones doctrinarias y jurisprudenciales encontradas, impone el análisis e interpretación de la normativa específica considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado no sólo adecuado sino también justo.» (resolución del 26/10/20 apelada). «En ese cometido, no puedo soslayar que el artículo 22 de la Ley 27.447 impone una limitación a la ablación de órganos y tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, relacionada con la acreditación de determinado vínculo y/o parentesco familiar. Así, se establece que sólo estará permitida «(.)en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona con quien mantiene una unión convivencial, conforme la normativa vigente.En todos los casos es indispensable el dictamen favorable de los profesionales a cargo de la realización del trasplante.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Pues bien, de la literalidad del texto del artículo supra mencionado podría suponerse que el ánimo del legislador fue permitir la autorización de la ablación de órganos y tejidos en vida solamente entre las personas que acrediten los vínculos y/o parentescos allí exigidos. Sin embargo, el examen del plexo normativo involucrado en esta temática me lleva a discrepar con esa primera afirmación, y evitar una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Así pues, cuando -como sucede en el sub lite-, la petición judicial no se condice con los supuestos que la norma reserva a su control a través de un procedimiento administrativo, deberá recurrirse a la autorización judicial establecida en su artículo 67.

Entiendo, entonces, que dicho procedimiento especial previsto por el legislador no tiene razón de ser sino refiere a la posibilidad de que se resuelvan situaciones como las que se debaten en los presentes, esto es, la ablación e implante entre personas «no relacionadas» en los términos de la normativa aludida.» (resolución del 26/10/20 apelada). «Por lo tanto, fuera de los casos previstos por el artículo 22, el pedido de autorización de una ablación de órganos entre vivos, debe ser atendido en sede judicial. En esta línea cobra relevancia las referencias de Rabinovich, quién fuera director del equipo interdisciplinario redactor del proyecto de la anterior ley de trasplante (24.193) y relator de sus conclusiones.

Así, en su comentario al anterior artículo 56 (similar al actual 67) sostuvo que: «la extensa fórmula del principio de este precepto alude sin dudas a la característica pretensión destinada a obtener permiso judicial para donar in vivo un órgano o material anatómico fuera de los límites del art.15 sobre la base de las garantías constitucionales a que antes hemos hecho referencia, y encabalgándose sobre la corriente jurisprudencial propicia que rige desde antigua data» (Rabinovich, Ricardo David, «Régimen de trasplante de órganos y materiales anatómicos», Bs. As., 1994, Depalma, p. 118).» (resolución del 26/10/20 apelada).

3) La recurrente cuestiona que la magistrada no efectuó un análisis de la causa con el mayor rigor requerido, en función de que omitió la valoración de prueba dirimente. Concluyó que no hay vinculación emocional preexistente a la donación del órgano, en el caso no se cumplen todos los requisitos para autorizarla: a- necesidad del trasplante; bgratuidad (sostiene sospecha de un interés o motivación económica en juego); c- voluntariedad (afirma que el donante está en una posición de vulnerabilidad por su situación económica lo que afectaría su libre consentimiento) y dconsentimiento informado (sostiene que no le informaron acabadamente los riesgos de vida ni el impacto psicológico del procedimiento).

4) Cabe destacar que el trasplante de órganos es la práctica médica necesaria para poder alcanzar el más alto nivel posible de salud y de vida según los estándares de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 25 reconoce el derecho de toda persona «a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios».

Por su parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se encuentra plasmado «el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia (.) a una mejora continua de las condiciones de existencia» asumiendo los Estados Partes la obligación de tomar las medidas apropiadas para asegurar su efectividad, y el derecho «al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» (arts.11 y 12). Corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324: 3569 ).

Está claro que la problemática en materia de trasplantes de órganos requirió una regulación normativa estricta (para determinar los supuestos en los que se permite la donación) a fin de evitar cualquier tipo de comercio ilegal que pudiera suscitarse en estas prácticas tan necesarias para la vida humana.

Así, el legislador utilizó una técnica legislativa en la que describió de forma taxativa los supuestos de procedencia de una ablación de órganos y tejidos en vida con fines de trasplante (art. 22 de la Ley 27.447). A su vez, facultó al Poder Judicial a otorgar permisos extraordinarios en base a ciertos parámetros que enuncia. En este contexto, cualquier habilitación judicial para supuestos no previstos expresamente en la ley, debe realizarse con carácter restrictivo y nos impone la necesidad de un análisis riguroso de las cuestiones fácticas, a fin de evitar el comercio ilegal de órganos, tejidos o células.

Para ello se debe evaluar la procedencia de la autorización en forma restrictiva. El legislador al dictar la Ley 27.447 buscó precisamente evitar ese posible comercio ilegal mediante la limitación establecida en su artículo 22 y las prohibiciones dispuestas en los artículos 40 in fine (referido a la contraprestación u otro beneficio por la donación o intermediación con fines de lucr o) y 42 de la norma (relativo a la publicidad de pedidos de órganos, tejidos y células para personas determinadas). La armónica interpretación de dicha Ley nro.27.477 con el total del ordenamiento jurídico ha derivado en el dictado de diversos precedentes jurisprudenciales que abordaron la posibilidad de trasplante entre sujetos no relacionados, esto es, entre personas que si bien no fueron contempladas expresamente en la norma, están unidas por otros vínculos o por lazos afectivos.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación nos enseña que, en la tarea de la interpretación de las leyes «.no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial.» y, finalmente, que «.no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 234:482; 302:1284» (Fallos: 307:1018).

Esta posición se ve claramente expuesta en el famoso caso fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Saguir y Dib, Claudia G.» (C.S.J.N. Fallos: 302:1284), en el cual el máximo tribunal no dejó lugar a dudas en el sentido de que las normas deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado.La misión judicial -continuó- no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello así, por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.

En este contexto, concluyó la Corte que la autorización a una menor a que se le practique la ablación de uno de sus riñones para ser implantado en su hermano no desconoce las palabras de la ley, sino que da preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas.

De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea inorgánica incompatible con la naturaleza del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia.

5) Comparto lo expresado por las partes en cuanto a la necesaria actuación del Ministerio Público Fiscal, en el sentido de que cuanto mayores sean los controles de legalidad en temas tan sensibles como el sometido a estudio, mayor será la transparencia del sistema.

En síntesis, los agravios de la fiscal refieren a poner en dudas el fin altruista y solidario del ofrecimiento de A.V.: la inexistencia de su consentimiento libre; y la posible motivación económica del donante.Para sustentar estos tres extremos, la fiscal describe una serie de hechos o circunstancias que considera dirimentes y efectúa una interpretación fáctica de las constancias de la causa para concluir en la inexistencia de la gratuidad y voluntariedad de la donación.

En esta instancia, vale aclarar (y que no debe perderse de vista) que estamos ante un proceso civil, sumarísimo, que tiene como única finalidad establecer si procede o no la autorización pretendida.

6) Adelanto desde ya mi opinión en cuanto que de las constancias de la causa surge -en el marco reducido de conocimiento de este proceso civil- que están presentes las exigencias para que sea procedente la ablación entre vivos «no relacionados», a saber: a) la necesidad del trasplante; b) la gratuidad; c) la voluntariedad; y d) el consentimiento informado; y que los argumentos de la fiscal no conmueven los enunciados por la jueza a quo.

7) A continuación desarrollaré cada uno de los agravios de la apelante.

7.1) En relación a la fundamentación aparente del fallo, valoración de la prueba y a la rigurosidad requerida atento al carácter excepcional y restrictivo que tiene la Ley 27.447 respecto a los trasplantes con donante vivo no relacionado, advierto que la jueza a quo examinó pormenorizadamente las circunstancias especiales del caso e hizo constar expresamente el derecho del dador a su retractación en función de lo establecido por la normativa vigente. La magistrada argumentó con base a las probanzas de la causa (dictámenes del Defensor Público Oficial Dr. Fabio Procajlo; del médico tratante Dr. Andrés Eduardo Ruf especialista en hepatología trasplante hepático; la Dra. Florencia Olivieri médica de esta Cámara Federal de Apelaciones de Rosario; la Licenciada María Luz Bertero, Asistente Social del Gabinete Interdisciplinario Psico Social de esta Cámara; la Dra. Begoña Antonela Cabrera médica psiquiatra; el Dr. Armando Mario Perichon, Director Provincial del Centro Único de Donación, Ablación e Implante de Órganos de Santa Fe (C.U.D.A.I.O.); Dra.Débora Marcia Sesma, perito psiquiatra; entre otros documentos presentados que tuvo en cuenta), y sus conclusiones quedaron plasmadas en la filmación de la audiencia celebrada el 21 de octubre del 2020 conforme el procedimiento reglado por el artículo 67 de la Ley 27.447, lo que resulta suficiente y adecuado en el marco de este proceso civil a los fines pretendidos por el peticionante. En la causa también se cumple con el requisito que expresamente dispone la Ley 27.447: «En todos los casos es indispensable el dictamen favorable de los profesionales a cargo de la realización del trasplante.» (art. 22 última parte).

7.2) En cuanto al riesgo para la salud del donante, resulta determinante valorar la mencionada audiencia de visu presencial (grabada) producida en autos. Allí, el donante expuso acabadamente sus motivos y expresó que conoce el riesgo que asumiría de someterse a la operación y respondió de forma satisfactoria y coherente las distintas preguntas que le hizo la fiscal y los demás intervinientes. Al respecto, el actor expuso de manera clara que es consciente que tiene riesgo de muerte que eventualmente podría acontecer. A su vez, al contestar la apelación reiteró que los riesgos asociados a la cirugía le fueron explicados en reiteradas ocasiones, en un proceso que se inició en su país de origen a lo largo del cual fue adquiriendo la información sanitaria necesaria que le permitió tomar cabal idea de las características del procedimiento, de los riesgos que asume y de los tiempo de internación.

7.3) En relación al consentimiento informado, si bien puede tratarse de un «formulario preconstituido» (cuya firma el donante reconoció), del CD con la grabación de la audiencia celebrada que tengo a la vista y cuyo informe actuarial obra digitalizado en el Sistema Lex100, surge que E.R.A.V. manifestó que se vio conmovido por la situación de su cuñado, que tuvo oportunidad de sacarse todas las dudas que tenía con el médico Dr.Ruf quien viajó a Guatemala para explicarle sobre el procedimiento y que es consiente que tiene riesgo de muerte. Obra informe médico del 6 de octubre de 2020 firmado por el médico tratante Dr. Ruf donde expresamente se aclara que si bien el trasplante con donante vivo tiene múltiples ventajas, su principal desventaja radica en la exposición de un sujeto sano a una compleja cirugía para la extracción del 60% del volumen hepático, lo que podría generar complicaciones. No obstante el donante haber manifestado expresamente en esa audiencia presencial conocer todo el procedimiento al que será sometido, lo acepta. Por otra parte, la médica psiquiatra Dra. Cabrera expuso que «ambos tienen todas sus funciones psíquicas superiores estables. Tiene un buen coeficiente intelectual. Tampoco hay patologías afectivas» y que «Pueden pensar, decidir, su juicio y razonamiento es correcto. Pueden decidir libremente. No hay coacción en los vínculos. E.R.A.V., se postuló como posible donante, y creo que sintió placer al ser elegido, y eso tiene que ver con sentir placer con ayudar al otro. Es propio de su personalidad. Fue informado correctamente de los riegos, y su función psíquica está en condiciones de tomar la decisión.» (ver acta de la audiencia del art. 67 de la Ley 27.447). El donante manifestó en la referida audiencia celebrada de manera presencial el 21 de octubre pasado, que se encuentra en buen estado de salud y que decidió por una cuestión humana apoyar al enfermo, que toda su familia está de acuerdo con su decisión, que conoce los riesgos y que no medió presión. Por lo que considero que no se ha rebatido en esta sede que E.R.A.V. comprende todas las características de la intervención médica a la cual será sometido.

7.4) En cuanto al vínculo afectivo que los une, no puedo dejar de advertir que J.A.Z.D.y el donante se conocen hace aproximadamente 19 años, lo que está debidamente acreditado con el certificado oportunamente acompañado por el actor que acredita su matrimonio con J.J.Z.N. (hermana del paciente receptor del órgano, conforme certificados de nacimient o acompañados). Cabe destacar que la ley no exige un medio de prueba específico para acreditar el vínculo. Con lo cual, son suficientes los certificados acompañados a los efectos de tener por probada la relación familiar que los une hace casi dos décadas.

Por otro lado, la ley tampoco exige que el vínculo sea diario o semanal (como pareciera pretender la apelante) por lo que resulta suficiente la frecuencia de trato que tiene el donante y el receptor, toda vez que lo que pretende el legislador con el requisito de la existencia de un vínculo, es evitar que el donante sea una persona ajena al receptor (lo cual facilitaría el comercio de órganos, que se quiere evitar). En efecto se evidencia que existe una relación preexistente de larga data que supone un vínculo entre los sujetos.

7.5) Por otra parte, la fiscal se quejó de que la jueza a quo al momento de analizar la voluntariedad y gratuidad del acto, haya ignorado circunstancias dirimentes. En esa línea, mencionó que se soslayó el hecho de que el donante declaró que al no encontrarse una persona apta, tomó la decisión de ofrecerse. Esta circunstancia, contrariamente a lo que interpreta la fiscal, demuestra los motivos altruistas y alejados de toda connotación económica. E.R.A.V. al contestar el recurso afirmó que «Ningún beneficio obtendré de la decisión que he tomado que no sea mi propia satisfacción moral por haber obrado con solidaridad y generosidad haciendo lo que entiendo, de acuerdo a mis valores morales, que es debido.» Muy importante resulta el hecho de que el donante manifestara que se considera «un hombre de mucha fe y mucha confianza personal, y no ha tenido cabida para la duda. Que tiene la certeza de que todo estará bien.Que practica la religión de los Santos de los últimos días, desde que nació».

Por último, según los galenos resulta determinante para seleccionar al donante (además de la compatibilidad sanguínea y buen estado de salud), el tamaño y estructura del órgano que se encuentra relacionado con su estructura corporal. De la prueba producida surge que los primeros seleccionados como potenciales donantes fueron los hijos del receptor, su hermana y su esposa, pero por la estructura física de éstos, el médico tratante los tuvo que descartar. Sobre ello, coincido con la jueza a quo en que «El hecho de que pudieran existir otros dadores, como los hijos del Sr. J.A.Z.D., no impide en modo alguno que otra persona -que quiera voluntariamente hacerlo- pueda igualmente donar, como es el caso del Sr. E.R.A.V., y que su motivo no sea verdaderamente solidario y altruista».

7.6) En lo que refiere a la supuesta situación de vulnerabilidad que podría afectar el libre consentimiento del donante, la fiscal afirma que la jueza a quo omitió hechos y circunstancias que pudieron haber tenido incidencia en su decisión de donar. En ese rumbo, la fiscal aludió que no resultaba intrascendente el hecho de que J.A.Z.D. (empleado de Naciones Unidas y con un seguro de salud de esa organización, destinado a Haití con un sueldo anual de aproximadamente u$s 100.000 y con contrato hasta el año 2035) sea quien abona la totalidad de los gastos, así como los alimentos del donante, su esposa, sostiene a sus hijos económicamente y sería también quien asumiría el rol de tutor en caso de fallecimiento del donante.

También destacó la recurrente que E.R.A.V. alegó que hace 5 años está contratado por una empresa donde cobra u$s 1.000.- mensuales, y que percibe una suma similar por un servicio de Uber.Sobre este agravio, contrariamente a lo valorado por la fiscal, entiendo que un sueldo de u$s 2.000.- mensuales que recibe el actor no es bajo ni insuficiente conforme parámetros mundiales, por lo cual no es pauta para presumir vulnerabilidad. A su vez, de las demás pruebas de la causa, en este proceso civil, no surgen elementos objetivos que acrediten la denunciada situación de vulnerabilidad. Así, los agravios de la fiscal no alcanzan para rebatir las manifestaciones expresadas por el donante en la audiencia presencial celebrada en esta causa, las que fueron ratificadas por los médicos intervinientes al examinarlo, quienes asintieron el pretendido trasplante. En efecto, no se evidencia vulnerabilidad en este marco reducido probatorio. Por el contrario, encuentro acreditado el requisito de gratuidad del acto y la motivación solidaria del donante, máxime cuando se trata de una persona religiosa (tal como se ha advertido en la audiencia celebrada). Por lo que tengo por comprobada la ausencia de interés lucrativo. En todo caso, si la fiscal persiste en sostener que hay «vulnerabilidad» del donante o intencionalidad económica, debería instar la acción penal e iniciar investigación, ya que de confirmarse sus dichos (circunstancia que considero que no sucede en este caso) se podrían configurar algunos de los delitos previstos en los artículos 40 última parte y 42 de la Ley 27.447 y en la Ley 26.842. La falta de iniciación de investigación penal por parte de la fiscal, diluye la fuerza de su oposición en esta causa civil.

7.7) Por último, considero que los agravios de la recurrente se sustentan en interpretaciones parciales de los hechos o presunciones que no tienen apoyo fáctico o normativo, y resultan ser meras conjeturas o especulaciones que no se corresponde con las pruebas aportadas a la causa.

8) Resulta determinante reparar que en este caso deben privilegiarse el derecho a la salud del receptor (desarrollado en el considerando cuarto de esta sentencia) y el derecho a la intimidad del donante, consagrado en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.Esta norma suprema establece que: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe». De esta forma el constituyente resguarda a las «acciones privadas, reservadas a Dios» de la intromisión del Estado siempre que «de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero». No se evidencia afectación a un interés público relevante que justificase la restricción de la libertad del donante, o que esta persona no pueda expresar su voluntad de forma plena.

9) En síntesis, no obstante el reducido marco probatorio de este proceso civil, de las pruebas de la causa no surgen elementos objetivos que puedan acreditar el denunciado fin económico del trasplante ni la situación de vulnerabilidad que reduciría la voluntad libre del donante (como afirma la fiscal).

Por el contrario, se advierte una voluntad plena, libre e informada de parte de E.R.A.V., que me obliga a confirmar la procedencia de la autorización concedida en primera instancia. A su vez, en igual sentido dictaminaron todos los profesionales intervinientes (defensor general, médico tratante, psiquiatra del equipo médico, psiquiatra designada por el tribunal, médica del tribunal, asistente social del tribunal, autoridades del CUDAIO, entre otros). Por lo que propongo rechazar la apelación interpuesta y confirmar la autorización conferida a E.R.A.V. para que proceda a la donación de parte de su hígado a J.A.Z.D., quien padece de cirrosis hepática descompensada y al que se le ha indicado con carácter de urgencia trasplante de hígado por el alto riesgo de muerte que lo amenaza.10) Por otra parte, de la audiencia presencial celebrada en esta instancia surge que el médico que llevará a cabo el trasplante afirmó que su intención antes de realizar el trasplante es pasar por el comité de ética del hospital, luego de obtener la autorización judicial, para decidir el mejor momento en relación al COVID, y hacer algunos análisis. «.Que están activos para trasplantes». En esa línea, luce acertada la aclaración de la jueza a quo referida a que luego de esta sentencia judicial deberán cumplirse los demás recaudos administrativos y protocolos que pudieren corresponder al efecto, previo a la realización del trasplante en cuestión (pto. II de la resolutiva) 11) Por último, también fue oportuna la aclaración efectuada por la Dra. Aramberri sobre el derecho de retractación del donante (pto. II de la resolutiva) ya que la norma expresamente así lo dispone (art. 27 de la Ley 27.447).

El Dr. Toledo dijo:

Que, por compartir en lo sustancial sus fundamentos y conclusiones, adhiero al voto del Dr. Aníbal Pineda. Así voto. El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo: 1.- Después de haberme impuesto del fallo venido en crisis, de los agravios contra él expresados y de su responde, tanto como de legislación concernida y constancias de la causa, habré de adherir al voto del Dr. Pineda por cuanto comparto, en lo sustancial, sus fundamentos.

Esto de ninguna manera significa que no abrigue duda alguna acerca de una temática tan compleja que, aclaro, es la primera vez, en más de quince años que llevo de juez de cámara, que debo revisar un fallo sobre élla y hacerlo en el exiguo plazo de tres días que la ley nos confiere al efecto.

Pero sabido es que hoy los jueces no podemos decir como los antiguos: non liquet (no veo claro) para eludir un pronunciamiento, y debemos transformarnos en horas en ¿expertos?y revisar, en nuestro caso, con la autoridad de ser la última instancia ordinaria, lo decidido en baja sede por un tribunal con mayor especialización que la nuestra, aun en los temas más escabrosos y encumbrados. 2.- Agrego que no considero baladíes los reparos sostenidos por el Ministerio Público Fiscal, cuya loable intervención, cabe destacarlo, ha sido reconocida por la representación del actor, tal como puede verse en el escrito que luce a fojas 119/32. Y digo que le encuentro entidad y fundamento a las observaciones del MPF, por cuanto por mandato constitucional tiene por función defender «.los intereses generales de la sociedad.» (artículo 120 de la Constitución Nacional), y cuanto menos desde mi punto de vista, es bueno y justo que algún órgano del Estado vele por ellos. Y que si tal órgano incurriera en alguna exageración al respecto al advertir una potencial debilidad vulnerada o a punto de serlo, estaría cumpliendo cabalmente su rol funcional, sobre todo en sociedades como la nuestra, así como la del país al que pertenecen donante y receptor, en las cuales lo exagerado al extremo son las desigualdades sociales, que suelen generar sometimientos de muy diversos modos no siempre advertibles a simple vista. En tales condiciones y circunstancias, no soy devoto del altar de la autonomía de la voluntad, porque considero que el Estado, todo Estado, encuentra su razón de ser y la central de sus funciones esenciales, en la tutela de los más débiles y desfavorecidos del entramado social. 3.- De todos modos también advierto en el caso que el Ministerio Público de la Defensa, de idéntica entidad constitucional y legal que su par Fiscal, ha bregado por la autorización venida en revisión, así como un conjunto de profesionales de diversas disciplinas de reconocida honorabilidad y trayectoria. Es mi voto. Por tanto, SE RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Federal a cargo de la Fiscalía Federal nro. 1 de Rosario Dra. Adriana T. Saccone. 2) Confirmar la sentencia del 26 de octubre de 2.020, en cuanto concedió autorización al acto médico en favor de E.R.A.V. para que proceda a la donación de parte de su hígado a J.A.Z.D. con la aclaración efectuada por la magistrada en relación al derecho de retractación del donante contemplado en la Ley 27.447. 3) Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta por la Ac. C.S.J.N. 15/13 y, oportunamente, devolver los autos al Juzgado de origen. ms

JOSÉ GUILLERMO TOLEDO

JUEZ DE CÁMARA

ANÍBAL PINEDA

JUEZ DE CÁMARA

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CÁMARA

Ante mi

Eleonora Pelozzi

Secretaria de Cámara

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