#Fallos Simulación entre familia: Nulidad de la cesión de cuotas sociales de la empresa familiar efectuadas a un hijo y a la esposa de éste, al probarse el precio vil, la subfortuna del cesionario y la falta de necesidad de hacer la venta

Partes: M. J. c/ M. A. M. y otra s/ simulación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: II

Fecha: 20-ago-2020

Cita: MJ-JU-M-127378-AR | MJJ127378 | MJJ127378

Declaración de nulidad por simulación de la cesión de cuotas sociales efectuada por el actor a su hijo, al haberse probado el precio vil, la subfortuna del demandado y la falta de necesidad de vender por parte del reclamante.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia recurrida en cuanto rechazó la demanda de simulación en relación al acto jurídico por el que el accionante transmitió cuotas sociales de la empresa familiar a su hijo y a la esposa de éste, declarando que el mismo es absolutamente simulado e inoponible, tanto al actor como a terceros, sin perjuicio de la validez de los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso; así, a los fines del art. 1052 CC., sólo corresponderá la restitución de las cuotas sociales a favor del actor -hoy su sucesión-, en tanto no se probó el pago del precio del negocio simulado.

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2.-Por tratarse de una demanda de simulación absoluta entre partes, quien mayor carga probatoria tiene es el actor, pero en cuanto a los elementos que hacen a la prueba de la capacidad económica del demandado para pagar el precio, o sea, la inexistencia de sub fortuna, al igual que en cuanto al movimiento de dinero entre cuentas bancarias o cualquier otro medio de pago utilizado, incumbe al demandado probar su capacidad económica en concreto y el medio de pago.

3.-Las deficiencias de la pericia contable, que requirió un sinnúmero de pedidos de explicaciones y aclaraciones, y volver a revisar la documentación existente, junto con las deficiencias también señaladas de los libros y estados contables de la empresa, han dificultado obtener cabal conocimiento del precio real o de mercado de la empresa, lo que implica una presunción en contra del demandado de que el pactado fue un precio muy inferior al real, lo que se caracteriza como ‘precio vil’.

4.-Si la intención del actor era retirarse de la empresa dado su avanzada edad, al firmar la cesión/venta por el reducido precio pactado, en modo alguno se aseguró su subsistencia futura, ya que el precio estipulado fue absolutamente insuficiente para ese fin: no se justifica vender en este precio para cubrir la necesidad de asegurarse un retiro para su vejez y por consiguiente, no aparece el indicio de ‘necesidad’ de vender; desprendiéndose del que constituía su único medio de vida, por un precio que le permitiría subsistir tan sólo un año.

5.-Constituyen importantes presunciones de la simulación la estrecha vinculación de parentesco entre las partes, el precio vil de la operación, el deseo de excluir al actor, el mantenimiento de la ocupación del inmueble por parte del vendedor y la ausencia de prueba sobre el origen de los fondos con que se solventó la compra y sobre el destino dado al precio de venta por el comprador.

6.-En la simulación la valoración de la capacidad económica del comprador debe realizarse en concreto, con específica referencia al negocio en análisis y dentro del marco temporal en que el mismo se formalizó, por lo que no basta con una demostración genérica de ingresos que no guardan una necesaria articulación con las operaciones impugnadas.

Fallo:

En la ciudad de Azul, a los veinte días del mes de Agosto de Dos Mil Veinte, celebrando Acuerdo Telemático (Acuerdo 3975/2020), los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, con la presencia virtual del Secretario Claudio Marcelo Camino, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: «M. J. c/ M. A. M. y Otra s/Simulación» (Causa Nº 64.612), habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. LONGOBARDI, Dr. GALDOS y Dr. PERALTA REYES. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: -C U E S T I O N E S- 1ra.- ¿Es fundado el recurso de apelación contra la sentencia de fs.693/703vta. 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar

-VOTACION-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, la Doctora Longobardi dijo:

I). El Sr. J. M. promovió juicio de simulación absoluta contra su hijo A. M. M., a fin de que se decrete la nulidad del contrato de cesión de 2.731 cuotas sociales de «FHIT SRL» de fecha 12/01/2010, y por ende, su inoponibilidad al actor y/o terceros, con costas y costos. La demanda fue ampliada posteriormente contra M. A. G., esposa de éste último, como cesionaria de 100 cuotas sociales de la referida SRL. Sustanciado el proceso y producidas las pruebas ofrecidas por ambas partes, el juez de primera instancia rechazó la demanda, por entender que no se ha probado una declaración de voluntad disconforme con la intención del actor, el fraude o engaño a terceros (Fisco, bancos, etc.), la subfortuna del cesionario, o el carácter irrisorio del precio de la transferencia de cuotas sociales; teniendo en consecuencia por sincero el contrato de cesión de fecha 12/01/2010 por el cual se transfirió la totalidad de las cuotas sociales de J. M. a A. M.y a su cónyuge M. A. G., por el precio de $ 427.320; pagadero en tres cuotas de $ 142.440 en fechas 31/01/2010, 28/02/2010 y 31/03/2010, instrumentadas en los recibos de fs. 268, 269 y 270. Impuso las costas al actor vencido (art. 68 CPCC). Para así resolver, el juez, luego de abordar algunas cuestiones como el derecho aplicable y la libertad en las formas para la transmisión de las cuotas sociales de la SRL, la necesidad de conocer el estado patrimonial y económico de la sociedad antes de adquirir la parte social (aspecto que consideró cumplido con la Auditoría operativa previa y asesoramiento del testigo y contador de la empresa, Cdr. U.) (acta fs. 527vta.) y de referirse a las características de una empresa familiar, procedió a analizar los elementos de la simulación y correlacionarlos con las pruebas de autos, a fin de determinar si la cesión de la parte societaria era o no simulada. Luego de una extensa referencia a los antecedentes empresariales de padre e hijo que surgían de la prueba producida por ambos, en particular 3 una nota periodística de ADIMRA del 7 de septiembre de 2010 publicada en «el Eco de Tandil, (prueba común a ambas partes), consideró acreditado que durante más de veinte años J. M. y su hijo A. M. M., habían trabajado y levantado la empresa codo a codo, siendo designado desde los inicios A. M. como socio gerente (fs. 124vta.), dedicándose especialmente a las tareas de administración de la fábrica, impartiendo directivas e instrucciones de trabajo a los operarios conjuntamente con su padre (fs. 704, párrafo segundo). Consideró no probada la alegada «subfortuna» del demandado, teniendo en cuenta los informes de fs. 455/458 del Registro de la Propiedad Inmueble en el que consta una lista de inmuebles de su titularidad; corroborado por la declaración testimonial del Cdr. U. sobre las utilidades distribuidas anualmente entre cada socio (acta de audiencia videograbada de fs. 527). Además ello le resultó coherente con la confesional del demandado (fs.375/379), la testimonial de U. y la nota periodística de ADIMRA, en el sentido que el actor tenía intenciones de retirarse y dejar la empresa en manos de su hijo. Con relación a la «causa simulandi» sostenida por el actor – (necesidad del demandado de mostrar un mayor patrimonio ante AFIP para justificar los gastos que efectuaba como piloto de automovilismo de una categoría zonal)-, y pese a no ser este requisito insoslayable por no ser exigible legalmente, tampoco encontró elementos que probasen que a la fecha del acto jurídico contractual atacado (2010), el demandado hubiese tenido dificultades impositivas y bancarias que le generasen esa inconsistencia entre los gastos insumidos por la actividad automovilística y la carencia de bienes suficientes para sostener su nivel de vida. En relación con la calificación de «precio vil» al pactado por las partes en el instrumento de cesión, afirma que surge de la declaración testimonial del Cdr. U. que padre e hijo le habían solicitado un valor de referencia, siendo el convenido y estipulado en el contrato de $ 427.320. La 4 cesión fue inscripta el 28/12/2010 en la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires (informe de ésta Dirección de fs. 496). Finalmente, el sentenciante analiza la pericia contable del Cdr. C. F., sus declaraciones en la audiencia videograbada y las aclaraciones del Cdr. U., y no advierte elementos contundentes en el estudio de los libros de la sociedad ni declaraciones juradas impositivas del demandado, que permitan aseverar la existencia de simulación. Considera que aquellas declaraciones han resultado aclaratorias de las diferencias existentes entre los ingresos del demandado declarados en los libros societarios (por distribución de utilidades, adelanto de utilidades, honorarios como sociogerente), y los ingresos declarados por el demandado en sus declaraciones de impuesto a las ganancias individual (que incluyen otros ingresos, como venta de un rodado).Tampoco le asigna relevancia al hecho de la presentación tardía de las declaraciones juradas impositivas; admitiendo además la explicación del perito oficial Cdr. F.en el sentido que es práctica habitual en este tipo de sociedades, no transcribir en los libros el detalle del inventario completo (otra de las objeciones del actor a la pericia contable). Consideró finalmente que la acción había sido incoada por quien participara del acto jurídico cuya declaración de nulidad por simulación se pretende, que asimismo participó en la emisión de los recibos de pago, en la posterior registración ante la DPJ y en la nota periodística en la que mencionaba haber «delegado el mando» en su hijo A. Todo ello reñido a su entender con la doctrina de los actos propios.

II) La sentencia fue apelada por el actor (fs. 708), siéndole concedido el recurso libremente (fs. 709) y fundado en esta alzada mediante presentación electrónica de fecha 26/8/2019 de sus apoderados Dres. J. R. D. y G. D. D. Corrido traslado de los agravios, fueron respondidos por las apoderadas de los demandados Dras. R. E. F. y M. A. R. con la presentación de fecha 09/09/2019.

a) El apelante, luego de efectuar una introducción en la que se refiere a algunas cuestiones familiares abordadas por ambas partes – tema en el que subyace un aparente conflicto familiar por la legítima hereditaria de los hermanos del demandado-, se refiere a la interpretación de la carga de la prueba en este tipo de procesos, considerando que el demandado debió haber probado al menos su capacidad económica para pagar el precio, por existir una responsabilidad probatoria compartida, en términos de la misma sentencia. Por el contrario, sostiene, por su parte probó la manipulación de todas las registraciones contables por parte de A. M., la absurdidad del precio establecido y la invalidez de los recibos acompañados, destacando las notorias contradicciones del demandado en su absolución de posiciones y en la declaración testimonial del Cdr. U.y un sinnúmero de aspectos que conforman a su juicio la» trama simulatoria». b) Sostiene que el error del juez proviene de tratar de encontrar en el vínculo sanguíneo entre padre e hijo y en los antecedentes históricos de la empresa, un sustento a la cesión invocada por el demandado. Entiende que en este aspecto se encuentra la primera gran «desinterpretación» del sentenciante; porque fue precisamente ese vínculo filial no la razón de ser de la cesión, sino el que generó las condiciones propicias para que el hijo demandado, con total deslealtad, captase y condicionase la voluntad de su padre octogenario, posibilitándosele concretar un acto absolutamente simulado, contando para ello con la actuación del Cdr. U. que resultó «funcional» a los intereses del demandado. De esa manera, el padre pudo ser desplazado de una tenencia societaria que no necesitaba vender y menos en las condiciones en que lo hizo. c) Cuestiona asimismo que a criterio del juez a quo, NO se encuentra probada la «subfortuna» de A. M., quien según el apelante carecía de toda capacidad económica para asumir el costo real del 52,62% de las cuotas sociales. Para ello señala tres pruebas que considera significativas: la absolución de posiciones del demandado, la declaración 6 testimonial del Cdr. U. y la pericia contable, sus impugnaciones y aclaraciones. La confesional, porque al mismo tiempo que A. declaraba que el sueldo que ganaba apenas le alcanzaba para vivir y mantener la familia, dijo que el dinero para el pago de las tres cuotas de la cesión era un ahorro suyo personal. La testimonial, porque el contador U. declaró que se asignaba una utilidad anual generalmente de $ 400.000 para cada uno de los socios, lo que no encuentra respaldo en ningún libro registral ni balance ni en tenencias dinerarias del padre o del hijo.Además, sostiene que el demandado nunca probó la suscripción de recibos por parte del actor; ya que en su oportunidad los había desconocido «en lo formal y en lo sustancial» pero el juez no proveyó la prueba pericial caligráfica porque consideró q ue no había sido negada la firma en forma expresa y ello fue consentido por la contraparte. Que nunca pudo interpretarse que esa frase no implicaba negar la firma de los recibos y la sentencia soslaya la existencia o inexistencia del pago del precio y de la validez o invalidez de los recibos y sólo se detiene en considerar que no encuentra probada la subfortuna de A. M. En referencia a la capacidad económica del demandado, señala que hay otros elementos que refuerzan el indicio de la subfortuna de A. M. Destaca nuevamente las declaraciones testimoniales del Cdr. U. quien afirmó que nunca conoció la valuación real de los bienes que conformaban el patrimonio de FHIT SRL y que su información a los socios estuvo dada sobre valores contables; que no sabía en cuanto se había vendido la parte de J. M., no había participado de la operación y desconocía si se realizaron los pagos por parte de A. M.

Finalmente considera que sostener la inexistencia de subfortuna de A. para afrontar los pagos de las cuotas de la cesión, en base al informe del índice de titularidad del Registro de la Propiedad de fs. 455/458, (emitido además cinco años después de la cesión), le quita toda relevancia, porque no acredita la efectiva y vigente titularidad y la demandada tampoco se preocupó por acompañar los informes de dominio respectivos. Considera que el demandado nada hizo para generar pruebas sobre un patrimonio suficiente para adquirir las cuotas sociales y que, al contrario, las evidencias contables demuestran que A. M.no contaba con medios suficientes para afrontar los pagos, sin importar el valor que se estipulase, y además, todos los movimientos contables fueron dibujados con posterioridad para tratar de mejorar la posición de aquél y todas las Declaraciones Juradas impositivas fueron presentadas fuera de término, con la complicidad del Cdr. U. d) También consideró que existe agravio en la determinación de la inexistencia de la «causa simulandi» y en la conclusión que no se encuentra probada las dificultades impositivas y bancarias del demandado al tiempo del acto jurídico atacado. Afirma que existe aquí gran confusión en el sentenciante, entre la «causa fuente» y la «causa fin». Dice que la primera, centrada en el «por qué» de la operación, consiste en el argumento esgrimido por A. M. para instrumentar una cesión de cuotas (engrosar su patrimonio y darle más consistencia a su realidad impositiva). Aquí, dice, se centra la primera parte del engaño, porque, aún cuando el instrumento simulatorio estuviera firmado por los dos, el actor nunca tuvo participación en su gestación ni instrumentación, sin pensar siquiera en la posibilidad de un engaño. e) Finalmente recala en la falta de prueba del «precio vil». Vincula este aspecto con el valor contable de la empresa informado a las partes por el contador Ulloa de $427.320 , que fue el precio pactado luego en el contrato de cesión aquí en juzgamiento, y con los cuestionamientos formulados acerca del manejo contable de la empresa y el ítem relativo a la capacidad económica del demandado, reiterando en extenso diversos cuestionamientos ya efectuados en torno a la prueba contable, a la participación del contador U. en la supuesta manipulación de libros y balances tardíamente presentados y en general en cuanto al estado de la 8 contabilidad, según el informe del Cdr. M. (su asesor contable) de fs. 640/643.Como conclusión sostiene el apelante que la sentencia en crisis no da respuesta adecuada a su planteo de nulidad, sus fundamentos no resultan la conclusión de un análisis serio y profundo de toda la prueba rendida y ninguno de los indicios señalados en la demanda recibió una respuesta congruente y fundada. Cumplidos todos los pasos procesales de rigor, encontrándose firme el dictado de autos para sentencia y consentido el orden del sorteo de votación, se encuentran estos autos en condiciones de tratamiento para el dictado la resolución definitiva.

III). Corresponde puntualizar, en el inicio, que los hechos de la presente causa y los actos jurídicos atacados ocurrieron en su totalidad durante la vigencia del derogado Código Civil, por lo que será este ordenamiento el que ha de aplicarse en la especie (art. 7 C.C.C.N.).No obstante ello y como viene sosteniendo esta Sala en diversos pronunciamientos, las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación servirán como valiosa guía interpretativa (arts. 33, 334, 335 y 336 del C.C. y C. N.; esta Sala, causas n° 61.761, «Casaux.», sent. 04/05/2017; n°62.505, «Franco, Marta E.», sent. 8/3/2018). Cabe agregar, por otra parte, que las disposiciones de índole procesal contenidas en el nuevo CCCN, como señala la sentencia de grado, son de aplicación inmediata en todo lo que resulte atinente (art. 7 CCCN).

IV). 1. En primer término y dado la afirmación del demandado acerca de que el recurso no abastece los recaudos del art. 260 del C.P.C.C., corresponde rechazar el pedido de deserción de la instancia, puesto que la pieza recursiva cumple acabadamente con los recaudos prescriptos por el citado art. 260,siendo por consiguiente perfectamente admisible (art. 261 CPCC, a contrario sensu).

2.Conforme ha quedado dicho, en la demanda de autos se plantea una supuesto de simulación absoluta entre partes, en el que una de ellas (el padre, socio cedente) reclama a la otra (su hijo y socio y a la esposa de éste, como cesionarios) la nulidad por simulación absoluta del acto jurídico realizado con fecha 12/01/2010, mediante el cual el actor les transfirió la totalidad de las cuotas partes sociales que tenía en «F.H.I.T S.R.L.». Por tratarse de una acción de simulación absoluta entre partes, el encuadre normativo debe buscarse en primer término en el art. 956 Cód. Civ., conforme al cual, la simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real. Luego corresponde detenerse en el art. 957 Cód. Civ., conforme al cual la simulación no es reprobable cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito; el art. 959 Cód. Civ., que establece la prohibición de ejercer la acción de simulación entre partes cuando su finalidad hubiese sido violar las leyes o perjudicar a un tercero, excepto que se accione para dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación, y finalmente el art. 960 C.C., que habla de los efectos en juicio del contradocumento, y cuyo último párrafo (agregado por ley 17.711, reforma de 1968), establece que sólo puede prescindirse del contradocumento para admitir la acción (entre las partes), cuando mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación.

V.) 1)-Carga de la prueba. a) A modo introductorio, el apelante cuestiona la atribución de la carga de la prueba efectuada por el juez de primera instancia.Afirma que éste ha puesto sobre el actor la carga de la prueba, pero no ha tenido en cuenta una suerte de «principio de facilidad probatoria», que ha consolidado criterios jurisprudenciales que establecen que el demandado no puede hacerse el desentendido pues tiene el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto. Recalca que el demandado no aportó elemento probatorio alguno, y en 10 particular, la prueba de su capacidad económica para pagar el precio, y que por su parte él probó la manipulación de todas las registraciones contables, lo absurdo del precio establecido, la invalidez de los recibos acompañados, las notorias contradicciones entre los dichos del demandado en su absolución de posiciones y la declaración testimonial del Cdr. U., entre otros aspectos. Se ha dicho en la doctrina y la jurisprudencia que, en principio, la carga de la prueba corresponde a quien demanda, partiendo del principio indiscutible que las convenciones entre particulares deben reputarse sinceras hasta que se pruebe lo contrario, y en caso de duda, debe estarse por la validez del acto. Ello atendiendo a los criterios de apariencia, de normalidad, de conservación y con fundamento en el orden y la seguridad jurídica. En cuanto a la actividad probatoria del demandado aparece el principio de colaboración y por ende, el rechazo de toda actitud pasiva (Mosset Iturraspe, ob.cit., T.I, pgs.289/294). La doctrina de las cargas probatorias dinámicas ha receptado el principio según el cual en la acción de simulación, por la índole del litigio, el demandado no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estando moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados, acreditando, por ejemplo, la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su ingreso al patrimonio, el origen de dicha suma, etc.(Graciela A. Medina y Pablo S. Flores, La Prueba de la simulación, en Rev. Der. Privado y Com., cit., pg.131). La jurisprudencia sostiene que «.la regla general es que el «onus» probatorio -.como principio general- recae sobre quien reclama, aunque la afirmación carece de la rigidez alegada, especialmente cuando la acción es promovida por terceros. Se han hecho valer presunciones vinculadas con las relaciones que unen a las partes, tales como: el parentesco, la amistad íntima, la relación concubinaria, los parientes de cada uno de ellos, quienes tienen un trato diario o frecuente, las relaciones comerciales o profesionales, etc. También se toma en consideración la capacidad económica del que adquiere, o cuando el enajenante se desprende de todos sus bienes, o ante la inminencia de un embargo o ejecución, o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato, o la venta tiene un precio vil, etc. y las presunciones, como exigen los códigos de procedimiento, deben ser: precisas, graves y concordantes, fundándose en los hechos reales y que, por su número, según la naturaleza del juicio aplicándosele las reglas de la sana crítica, lleven convicción al juez.- (CC0001 SM 5296 3 26/06/2003 Juez SIRVEN (SD) Guerrero, Carlos C. c/Calvo, Elsa y otros s/Acción por simulación. JUBA B1950772). Desde esta óptica deben ser analizados los hechos y las afirmaciones y negativas de las partes en el presente caso. Por tratarse de una demanda de simulación absoluta entre partes, quien mayor carga probatoria tiene es el actor. Pero en cuanto a los elementos que hacen a la prueba de la capacidad económica del demandado para pagar el precio, o sea, la inexistencia de sub fortuna, al igual que en cuanto al movimiento de dinero entre cuentas bancarias o cualquier otro medio de pago utilizado, incumbe al demandado probar su capacidad económica en concreto y el medio de pago.Ello es así, más allá del reconocimiento ficto que en el caso concreto se ha producido en relación a la firma de los recibos presentados, sobre cuya autenticidad no puede caber duda alguna, pues en efecto en ningún momento, ni en la instancia anterior ni en ésta, negó terminantemente su autenticidad o grafía (art. 354 inc. 1 del CPCC).

2) En el caso de una simulación entre partes, la prueba inequívoca o prueba directa, es el contradocumento, prueba regulada por el art. 960 C.C. cuyo último párrafo (agregado por ley 17.711, reforma de 1968), establece que sólo puede prescindirse del contradocumento para admitir la acción (entre las partes), cuando mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación (este Tribunal, Sala I , C. 53.908, «Corica c. Pavan», sent. 31/8/2010). Se ha dicho -siguiendo a Mosset Iturraspe- que el juez deberá declarar la nulidad del acto «sólo si las probanzas por las partes le dan al juez la certeza o plena convicción o le permiten llegar a sostener sin la más mínima duda la existencia de la simulación, no obstante esa convicción se haya logrado sobre la base de indicios y sin la presencia de un contradocumento» (Müller Enrique Carlos. El acuerdo simulatorio: noción importancia y efectos, en: Rev. de Der. Priv. y Com., T.2006-1, pg.57, Ed. Rubinzal-Culzoni; el destacado es mío; (en igual sentido : Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados y fraudulentos, Ed.Rubinzal Culzoni T,I, pg. 299). En autos la parte actora ni siquiera hizo mención a la existencia de un contradocumento, por lo que debe deducirse que no existe. Empero, tal circunstancia resulta admisible en este caso, considerando la situación de violencia moral que implicaría para un padre exigir un contradocumento a su hijo (CCCSala I, ME, 109.832, S. 13/12/2005, «Perazzo Adolfo.»; CCC2, S.1, LP, c 93.871, S. 11/12/20001, «Robustelli Francisco.»; CC1 SN, c. 93.318, S.14/9/2003, JUBA 3853655). Admitida la indagación de la simulación pese a la inexistencia de contradocumento, el resto de las pruebas debe analizarse con la exigencia que plantea el ya citado art. 960 cód. Civ., quedando la cuestión reservada al prudente arbitrio judicial. Dado las características del negocio simulado y la inexistencia de contradocumento, se señalan varios indicios que permiten al juez llegar a la convicción de la existencia de una simulación; entre ellos los más importantes son: la «causa simulandi», el «precio vil», la» subfortuna» del demandado, la «necessitas» o necesidad de vender del accionante.

3)- Causa simulandi. Uno de los indicios frecuentes de la simulación es la existencia de la «causa simulandi», que aunque no sea un requisito exigible legalmente, permite entender el porqué del negocio simulado. Se trata del motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo de forma distinta de la que le corresponde. Este motivo tiene suma importancia para distinguir entre los supuestos de simulación lícita e ilícita, tanto entre las partes como en relación a terceros, ya que dependerá del fin, del móvil determinante, según que fuere lícito o ilícito, la posibilidad de atacar o no el negocio simulado, entre las partes y respecto a terceros (Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, pgs. 355/356). La causa simulandi ha sido definida como «el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, el porqué del engaño » y «como en el orden del accionar humano y más aún, en el mundo de los negocios jurídicos, no es verosímil un actuar sin causa, sin motivo determinante, es decir, la comisión de un acto que no responda a una finalidad predeterminada, puede concluirse que el engaño, que es de la esencia de la simulación, obedece siempre a una causa»(Mosset Iturraspe, Jorge, ob.cit, T.I, Contratos simulados, pg.59). Esta causa del negocio, el móvil que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, definirá si la simulación es inocente, o por el contrario si es ilícita, cuando tiene por objeto producir un perjuicio a terceros o violar la ley (art. 959 Cód. Civ). Una de las modalidades de la simulación ilícita, al par del fraude a la ley, es el fraude al Fisco, en el cual la simulación ilícita puede estar dirigida a la violación de una norma imperativa, a eludir su aplicación, por ejemplo, para defraudar al Fisco en el pago de impuestos.

El actor, al accionar por simulación absoluta, se vio obligado a explicitar en su escrito inicial la «causa simulandi», afirmando que el motivo para celebrar el acto atacado fue la necesidad que tenía su hijo de mostrar ante la AFIP mejores ingresos, es decir, un patrimonio más sólido, para justificar con ello sus gastos como piloto de autos de carrera de una categoría zonal. Si bien, como se dijo, la prueba de la causa simulandi no se considera requisito esencial para demostrar la existencia de simulación, es evidente que alguna justificación debe existir para realizar un acto absolutamente simulado y luego pretender su reversión, como sucede en el caso presente. La causa invocada por el accionante fue negada por el demandado, quien afirmó que el automovilismo era un deporte que practicaba sólo como una distracción de fines de semana con la familia y amigos, y que no le generaba grandes gastos porque se trata de una categoría pequeña, que se preparaba el auto entre amigos. Se da la paradoja que el actor menciona como «causa simulandi», la intención del demandado de defraudar al Fisco, mostrando una apariencia de solvencia que le permitiera justificar gastos que de otra manera no podía justificar. El actor habría sido el «cómplice» de dicha simulación, que debía favorecer sólo al demandado.Sin embargo el demandado negó la existencia de esa presunta causa simulandi, la que, por cierto, no ha sido probada por el actor, quien ni siquiera ofreció prueba en tal sentido (vgr., prueba de los gastos que debía solventar su hijo para las carreras de autos); ni ha logrado desvirtuar los argumentos de la sentencia de grado que expresó que no estaba probado que a la fecha del acto jurídico contractual atacado, el demandado haya tenido dificultades impositivas y bancarias. Por otra parte, en la expresión de agravios se hace referencia a una pretendida donación que no era intención del accionante efectuar, pero que habría sido obtenida por el demandado mediante captación de la voluntad de su padre anciano. Este argumento no puede ser analizado, en tanto hace referencia a una donación afectada por un vicio de la voluntad , lo que no constituye simulación, sino causal de nulidad del acto (art. 954 Cód. Civ)y cuyo abordaje vulneraría el principio de congruencia (art. 272CPCC). El apelante no ha logrado demostrar lo inexacto de los argumentos de la sentencia que sostuvieron la inexistencia de esta «causa simulandi»; por lo que el agravio en este aspecto debe ser rechazado. 4.) Precio vil. El precio vil es un precio absolutamente insuficiente en relación al precio real de lo vendido (o cedido, en este caso), y constituye un fuerte indicio de la existencia de simulación. El apelante señala que el precio pactado de $ 427.320 fue producto del requerimiento de ambos socios al contador Ulloa para que efectuara su cálculo. Este declaró que era un precio obtenido contablemente y que no sabía en qué precio en definitiva se había realizado la cesión. No explicó qué mecanismo o metodología había utilizado para su determinación. Es razonable pensar que el actor debía conocer cuál era el precio real de su empresa, aunque no se hubiera realizado un balance especial, pues él conocía perfectamente el equipamiento de la fábrica, la clientela y el movimiento de trabajo.Al no haber efectuado una estimación siquiera aproximada del monto real que consideraba que valía la misma, o su participación societaria, se dificulta tanto la determinación de la existencia de precio vil, como la subfortuna del demandado para afrontarlo, aspecto que analizaré en el apartado siguiente. Como surge de la descripción dada por ambas partes, FHIT SRL era una empresa familiar en la que resultaba determinante la capacidad y la presencia del actor que conocía en profundidad el oficio y había levantado esa metalúrgica desde sus comienzos. La empresa en sí misma, sin su fundador y principal motor, podría tener un valor sustancialmente menor, siendo difícil fijar parámetros en el caso de una venta de cuotas entre socios y por tanto, establecer si el precio fue razonable o vil. La prueba comparativa ofrecida con relación al 5% de las acciones que el demandado le compró a su otro hermano Javier Miguel en 1995 es irrelevante, pues las circunstancias eran muy distintas, el total de cuotas vendidas fue mínimo (5%) y además en aquella época regía la paridad cambiaria del peso con el dólar; por lo tanto la determinación de un valor por comparación con el de aquella época, luego de la importante devaluación que fue consecuencia de la salida de la convertibilidad por la emergencia económica del 2001/2002, resulta imposible. La inexistencia de un inventario detallado en el Libro de Inventario de la SRL (justificada por el perito contador con la afirmación de que ello es la práctica en muchas SRL similares), no debería haber sido obstáculo para que el demandado aportase el inventario y tasación de las principales maquinarias y herramientas de trabajo. El actor por su parte podría haber solicitado un inventario y tasación de todos los bienes, antes o durante la promoción del juicio (arts.323/328 CPCC). En este aspecto ha habido una total orfandad probatoria de ambas partes.Sin embargo, algunas conclusiones pueden inferirse del análisis comparativo del precio con los estados contables de la empresa, aún con las reservas que estos han merecido por parte del accionante, aspecto sobre el que volveré más adelante. Corresponde aquí señalar que es correcto -conforme a las leyes vigentes al tiempo de los hechos en juzgamiento – que en el balance los valores de los bienes de uso figurasen por su valor de compra, deducidas las amortizaciones, es decir, lo que se ha denominado «valor contable», por oposición al «valor real». Efectivamente, en los años 2008/2011 (anteriores y posterior a esta operatoria), la ley impositiva prohibía el ajuste por inflación, que recién ha sido restablecido a partir del ejercicio fiscal 2018. Se puede establecer entonces que, si el monto total de los bienes que componen el activo arrojaba un importe de $ 1.918.435,75 para el balance cerrado al 31/12/2009 (último anterior a la fecha de la cesión de cuotas sociales), y luego de deducido el pasivo ($ 1.159.686,84), para el año 2009, resulta un Patrimonio Neto de $758.748,91 (fs. 555), el precio de venta del 56,62% de las cuotas ($ 427.620) resulta muy cercano al 56,62% del Patrimonio Neto contable de ese ejercicio ($ 429.603,63).

Esto indica que el Cdr. U. al ser consultado, se limitó a informar el monto proporcional del valor de las cuotas sociales según el patrimonio neto contable del último balance 2009. Teniendo en cuenta que en su declaración testimonial el Cdr. U. manifestó que anualmente cada parte retiraba unos $ 400.000 anuales (a título de reparto de utilidades o de adelanto de ganancias futuras), entonces el actor se desprendió de su participación social del 56,62 % de la empresa que fundó y que fue su medio de vida durante más de treinta años, por un importe levemente superior a las utilidades retiradas en el último año.Si este no es un precio vil, resulta al menos absolutamente insuficiente para subvenir a sus necesidades futuras, asegurarle una vejez tranquila en lo económico y no condice para nada con la afirmación del demandado (fs. 250 ult. párr.) transcripta por el juez de grado, cuando afirmò que (su padre) le decía «que tenía intenciones de viajar y disfrutar de la vida ya que todo lo que había hecho en todos estos años era trabajar y trabajar, Le propuso entonces venderle sus cuotas en la empresa por un precio acorde, pero con la posibilidad de seguir concurriendo a la empresa y tener de ella un retiro para sentirse útil.». Otro detalle a tener en consideración, surge de la prueba confesional del demandado (fs. 371 y 375vta/378), cuando dijo que su padre seguía cobrando además del sueldo como gerente, obra social, impuestos de la casa, seguros y patentes del auto y además la entrega de dinero a su madre para los gastos de manutención de ésta, pues sus padres estaban separados (fs. 377, posición NOVENA). Todo lo cual es indicio de que el negocio de cesión de cuotas fue simulado, meramente formal y aparente, pero no real, y que el actor continuaba perteneciendo a la empresa y retirando dinero para sus gastos. Ello además sumado al hecho de que reconoció que su padre continuó trabajando en la empresa hasta el año 2014, un año después que se inició este juicio, hasta que sufrió un desvanecimiento y fue llevado al médico por él y varios trabajadores, y ya no vino más.También podría pensarse, aún conjeturalmente, que el precio de venta consignado en la cesión no fue el real, o no fue todo lo convenido sino que su padre le transfirió las cuotas sociales pero a cambio seguía cobrando un sueldo y los accesorios indicados más el dinero para mantener a su cónyuge (recordemos que las cuotas sociales eran gananciales y que ésta también firmó el instrumento de cesión); pero éstas cuestiones deberían haber sido invocadas y probadas por el demandado, lo que no ha acontecido en autos y nos obliga a desechar esa posibilidad (arts. 354 y 375 CPCC). Las deficiencias de la pericia contable, que requirió un sinnúmero de pedidos de explicaciones y aclaraciones, y volver a revisar la documentación existente, junto con las deficiencias también señaladas de los libros y estados contables de la empresa, han dificultado obtener cabal conocimiento del precio real o de mercado de la empresa. Esto implica una presunción – en contra del demandado- que el pactado fue un precio muy inferior al real, lo que se caracteriza como «precio vil» (arts. 163 inc. 5, 375, 384 y concs CPC).

El principal interesado en esclarecer este aspecto, como ya se dijo, era el demandado. Era a éste a quien incumbía la carga de la prueba de que el precio era real. Sin embargo, permaneció en una actitud estática, sin esforzarse en modo alguno por demostrar cómo se llegó a determinar ese precio o cuales criterios empresariales tuvo en cuenta cuando pactó con su padre ese precio.De allí que podemos considerar como un fuerte indicio de la existencia de simulación, el haberse pactado un precio nominal, muy inferior al valor real de la empresa – que no ha podido determinarse con exactitud- y muy inferior a las necesidades de subsistencia del cedente, lo que permite calificarlo como «precio vil». En referencia a este aspecto, la jurisprudencia ha dicho que «.constituyen importantes presunciones de la simulación la estrecha vinculación de parentesco entre las partes, el precio vil de la operación, el deseo de excluir al actor, el mantenimiento de la ocupación del inmueble por parte del vendedor y la ausencia de prueba sobre el origen de los fondos con que se solventó la compra y sobre el destino dado al precio de venta por el comprador (C0201 LP 73466 RSD210-93 S 02/08/1993 Juez CRESPI (SD) , Carátula: Beltramini, Omar c/Beltramini, Delmo s/Acción de simulación (JUBA, B256963). Corresponde por lo expuesto hacer lugar a este agravio, estableciendo por los elementos analizados, la existencia de precio vil en el negocio atacado.

5) Otro indicio que suele tener mucha relevancia en estas situaciones, que no fue abordado en la sentencia en crisis pero sí mencionado por el apelante, es la inexistencia de necesidad de vender del cedente («necessitas»). Esta Sala ha dicho que «Este indicio- o mejor dicho, su ausencia- puede sintetizarse diciendo que es la falta de necesidad para la realización del negocio impugnado, para enajenar, gravar, etc., que funciona como contracara de la causa simulandi. Mientras la causa simulandi intenta explicarnos el motivo de la falsedad del negocio aparente, el indicio necessitas busca explicarnos su veracidad, su existencia real. Del fracaso de estas explicaciones, de la carencia de necesidad a satisfacer con el negocio impugnado, se extrae un dato simulatorio (conf. Mosset Iturraspe, ob.cit., tomo I, pg.320). Y continúa expresando este jurista que la alegación de un motivo para la enajenación, por más lógico y plausible que parezca, no es suficiente; debe ir acompañado de la prueba, pues sólo de esa manera se 20 podrá justificar el negocio, la necessitas, y destruir ,a la vez, el indicio causa simulandi.»(c. 62505, «Franco Marta E.», sentencia del 8.3.2018, voto del Dr. Peralta Reyes). Si la intención del actor era retirarse de la empresa dado su avanzada edad, al firmar la cesión/venta por el reducido precio pactado, en modo alguno se aseguró su subsistencia futura, ya que el precio estipulado fue absolutamente insuficiente para ese fin: no se justifica vender en este precio para cubrir la necesidad de asegurarse un retiro para su vejez y por consiguiente, no aparece el indicio de «necesidad» de vender; desprendiéndose del que constituía su único medio de vida, por un precio que le permitiría subsistir tan sólo un año. El propio demandado en su confesional (posición 22°), fs. 378), reconoce que este era su único capital productivo y que además sólo poseía su casa y un auto. Esto nos lleva a considerar la ausencia de «necessitas» como otro fuerte indicio de un negocio simulado. 6.) Subfortuna del demandado. Simultáneamente con la existencia de precio vil, el apelante también sostuvo la insuficiencia de recursos del demandado para pagar el precio real de las cuotas sociales adquiridas en el instrumento atacado, o inclusive, el precio que figura en el contrato. Consideró probado este indicio con la confesional del demandado, quien dijo allí que apenas ganaba lo necesario para su subsistencia y la de su familia, afirmación contradictoria con la existencia de ahorros con los que dijo haber pagado el precio de la cesión.Un elemento esencial para probar la existencia de un negocio válido, es la prueba de la capacidad económica suficiente del demandado para efectuar ese desembolso, en la época en que se concertó el negocio (enero de 2010) y las cuotas posteriores (febrero y marzo 2011).

A falta de otro parámetro, debemos efectuar la comparación con el monto de $ 427.320 del negocio atacado. Respecto a la prueba de la falta de capacidad económica del demandado, el actor se remite a lo que resulta de la pericia contable; allí figuran otros ingresos como «ganancias exentas» (fs.556/557) que también constan en las declaraciones juradas de Ganancias, aunque difieren algunos montos (ver informe de AFIP de fs. 471/491 y aclaración a la pericia del Cdr. F. de fs.580/581). De dichos informes no surge con claridad que el demandado no hubiese tenido medios suficientes para afrontar el precio pactado, si se considera la venta de un automotor a que se ha hecho referencia (aunque en el año 2008) y la posibilidad de algunos pequeños ahorros; pero no surgen elementos que justifiquen capacidad de pago de un precio más elevado como correspondería al precio real de mercado de la empresa. Si bien cier ta jurisprudencia -inclusive de este mismo tribunal en anterior integración- consideraba que era carga de quien acciona por simulación, la prueba de la subfortuna del demandado, dado el deber de colaboración al que se ha hecho referencia, también pesaba sobre este último la prueba de tener medios económicos suficientes. Sin embargo el mismo, en su contestación de demanda, se limitó a decir -como ya se vio-, que había abonado el precio con «sus ahorros», sin explicar de dónde surgían, en qué manera los tenía reservados (bancos, moneda extranjera, etc.) ni el movimiento de fondos realizado entre él y el cedente.El hecho de que el actor haya suscripto tres recibos por los montos y fechas pactados, que han sido acompañados a estos autos y -aunque negados en su faz «formal y sustancial», tenidos por auténticos- no es indicio suficiente del desplazamiento del dinero entre las partes, pues en un negocio simulado es lógico que se haya previsto la firma de recibos junto con el documento atacado. Es necesario que el demandado pruebe, en concreto, que a esa fecha efectivamente tenía el dinero necesario y además disponible, y que se efectuó el traspaso del dinero de una a otra de las partes del negocio atacado, lo que no ha sido probado por el demandado, ni siquiera mediante tenencias u otras operaciones bancarias. En situaciones similares, esta Sala ha dicho que «la valoración de esa capacidad económica del comprador debe realizarse en concreto, con específica referencia al negocio en análisis y dentro del marco temporal en que el mismo se formalizó; por lo que no basta con una demostración genérica de ingresos que no guardan una necesaria articulación con las operaciones impugnadas (art. 385 CPOCC).» Y más adelante se señaló «el comprador podría haber demostrado -sin inconvenientes- la procedencia de ese dinero, su depósito en cuentas bancarias o en caja de seguridad, o la colocación del mismo en algún otro sistema de inversión (véase el detenido análisis realizado por Mosset Iturraspe, en su obra Contratos simulados y fraudulentos, tomo I, Contratos simulados, Santa Fe, 2001, págs. 326 a 329).

Pero esta carga probatoria no ha sido satisfecha en modo alguno, por lo que en el presente caso se encuentra claramente configurado el indicio denominado subfortuna, que es uno de los más frecuentes y de mayor frecuencia, como lo destaca Mosset Iturraspe (ob.cit., tomo I, pág. 236) (esta Sala, causa n°62505, cit., «Franco», sentencia del 8.3.2018, voto del Dr. Peralta Reyes). El demandado no brindó ninguna precisión sobre los ahorros con los que dijo haber sufragado el pago de las cuotas convenidas.Sin perjuicio de haber resultado inadmisible la pretensión del actor de producir prueba pericial caligráfica, (recordemos que nunca negó la autenticidad de su firma en los términos en que lo requiere el art. 354 inc. 1°CPCC), el demandado debería haber producido prueba de la existencia de sus ahorros al momento de concertar la cesión y de la forma de pago utilizada (contado efectivo, transferencia bancaria, u otros).

No basta para ello lo manifestado por el perito contador, acerca de que a las personas físicas que no son auxiliares de comercio no les resulta exigible llevar estados contables y libros. En este aspecto el demandado se desentendió incluso de probar su afirmación de que el dinero provenía de sus ahorros, incurriendo en una contradicción con sus dichos en la prueba confesional, como señala el apelante. Por lo que corresponde tener por no pagado en el presente caso, el precio «simulado» en el instrumento de cesión, a los fines del art. 1052 Cód. Civil. En lo que refiere a la conclusión del sentenciante, de que su capacidad económica estaba demostrada asimismo por el informe registral sobre la existencia de nueve inmuebles a su nombre, el apelante afirma que el demandado no acompañó los certificados de dominio; empero, esta prueba que también cuestiona por tratarse de un informe distante en el tiempo, fue ofrecida por su parte, lo que hace inatendible el cuestionamiento. No obstante lo cual, el hecho de tener propiedades a su nombre no necesariamente demuestra capacidad económica, si no se ha probado que esos inmuebles le produjesen al demandado renta alguna al tiempo de la cesión. Por todo lo expuesto, considero acreditado el indicio subfortuna (arts. 163 inc. 5, 375, 384 CPCC). 7) Una referencia corresponde efectuar respecto al valor probatorio de la pericia contable, con sus impugnaciones e informes aclaratorios y contrastada con la declaración testimonial del Cdr. U. y las aclaraciones del perito contador en audiencia del 6/7/2017 (acta fs.600 y vta.) y el informe del Cdr. M.(fs.640/643). Luego de un detenido análisis de todos estos elementos colectados, no puedo sino concluir que, por una parte, los libros y estados contables de «FHIT RL» era llevados con cierta desprolijidad y con alejamiento de las normas que imponen las buenas prácticas contables (ej: presentación tardía de DDJJ, no tener en detalle el inventario en el libro respectivo, discordancia entre los retiros de los socios a cuenta de utilidades y los montos aprobados por Acta de Reunión de Socios, etc). De las declaraciones del Cdr. U. acerca de los «retiros» de ambos socios, se infiere que los asientos contables no reflejan el real movimiento de dinero de la empresa ni los retiros de los socios. Para la apreciación de su eficacia probatoria, deberá estarse a las disposiciones del art. 330 CCCN, que establece que » La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba» (Párr. 1°). Y además establece que «Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuviesen en forma, sin admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado «(párr.2°). En su último párrafo, esta norma establece que «La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible» es decir, que ninguna de las partes puede admitir determinadas pruebas a su favor y desechar las otras (arts. 384 y 474 CPC). El Libro de Inventario y Balance es uno de los libros legalmente, obligatorios tanto en el anterior Código de Comercio (arts.43, 44 inc. 2, 48, 49, 51, 52, 53 ss.y concs.), como en el actual Código Civil y Comercial de la Nación (arts.320, 321, 322 inc.b). La pericia contable indica que no se asentaba en el mismo el inventario detallado, aunque luego de varios pedidos de explicación y dos compulsas de los libros, a fs. 638 finalmente el perito informó -en presencia del Cdr. U., el Cdr, M. y de él mismo- : «Que fueron compulsados los libros de Inventario y Balances y libro Diario en uso, documentación respaldatoria y papeles de trabajo del contador. Que se constató la información volcada en ellos referente a los bienes de uso de la empresa. Que de la compulsa se constató la información ya informada por este perito en su informe y las sucesivas contestaciones presentadas en autos, Oportunamente se compulsó el Libro Diario N°2 de donde surge asentadas las compras de bienes de uso que luego se ven reflejadas en forma resumida en el cuadro de bienes de uso. Que de los papeles de trabajo del contador surge el detalle de los bienes que se incluían en los estados contables.» (el destacado es mío). Este informe da cuenta no sólo de la manera un tanto incompleta e informal en que se llevaban los libros de la empresa, sino de la imprecisión de la propia pericia, que obligó a ambas partes a una serie de impugnaciones y pedidos de aclaraciones, a punto tal que la propia demandada tuvo que aclarar que había puesto a disposición del perito documentación que éste en su primer informe dijo no haber tenido disponible y que motivara de un pedido de explicaciones de la contraria. Es decir, que ni los Libros y Estados contables de la empresa, ni la pericia contable misma (que se descompone en una serie sucesiva de informes, impugnaciones, pedido de aclaraciones y aclaraciones(fs. 553/558, 562/566, 569/570, 572/572vta., 580/581, 585/588, 591/vta., 594 y vta., ver auto de fs.599, fs.614 ,616, 618/619, 628 y vta., 630, 631, 638 y vta., ), ni las aclaraciones formuladas en la audiencia videograbada de fs 600 y vta., que a mi criterio no resultó demasiado fructífera, más allá de las dificultades técnicas para su reproducción (cfr. Fs. 728/731), han permitido arribar a conclusiones terminantes acerca de la veracidad o simulación del negocio objeto de esta litis. La pericia no arroja resultados concluyentes, tal vez porque los libros no reflejan la realidad de la marcha de la empresa ni los retiros de los socios o sea, los ingresos reales de estos. Es decir, que no hay conclusiones científicamente fundadas que seguir o de las cuales fundar el apartamiento (art. 474 CPCC). De modo que efectuaré la selección de los puntos periciales que encuentro que han sido respondidos de modo concluyente, al contrastarlos e integrarlos con las demás probanzas de autos, sobre las que me detendré en el apartado siguiente. Una última reflexión cabe realizar acerca de la demora en las presentaciones tardías de las Declaraciones Juradas impositivas de la empresa y del demandado ante la AFIP. El informe del Cdr. M., asesor contable del accionante en la audiencia de fs. 600, señaló las implicancias de una presentación tardía en orden a la posibilidad de modificar resultados, a lo que el Cdr. U. pretendió restar importancia sosteniendo que de todas formas el balance refleja el estado de la empresa al 31 de diciembre. Estas presentaciones tardías, si bien es sabido que ocurren en la práctica en muchos casos, en el caso concreto constituyen una presunción en contra del demandado, puesto que era el socio gerente en los ejercicios previos al contrato de cesión de cuotas sociales y sus propias pres entaciones impositivas también fueron hechas fuera de término. Recién luego de ese acto jurídico, se designa al actor para ser gerente (no socio), a la par del demandado (fs.33vta.)

VI). 1 .Además de la prueba documental e informativa que ha sido agregada por las partes y sobre la que no ha habido señalamientos discordantes, debemos detenernos en las declaraciones testimoniales y la prueba confesional del demandado. La actora ofreció los testimonios de A. D. y A. E. (fs.510, 513.y vta.) quienes declararon en audiencia videograbada. Sus testimonios resultan en apoyo de los dichos del actor sobre el importante papel de éste en la fundación y crecimiento de la empresa, en sus conocimientos técnicos como soldador, y en el manejo empresarial de esa primera etapa; también son concordantes con las declaraciones periodísticas de las partes realizadas un año después del negocio de cesión atacado (arts. 384, 456 CPCC).

2. El demandado ofreció el testimonio del Contador Ulloa, quien era el asesor contable de la empresa y del demandado; desistiendo de los restantes ofrecidos oportunamente. Este declaró en la audiencia video grabada de fecha 19/11/15 (fs. 527 y vta.) y luego, en la audiencia de fs. 600 y vta. (6/7/2017) efectuó una serie de aclaraciones acerca de los estados contables, a requerimiento del juez actuante. Este testimonio no me resulta creíble ni vinculante, en tanto solo tiene por finalidad ratificar el contenido de los estados contables, Balance y Libros de la empresa, llevados por él mismo con las deficiencias señaladas más arriba. Sumamente difícil le resulta sostener o justificar nada que se aleje de esos parámetros, por lo que no comparto los señalamientos que el anterior sentenciante efectuara basados en su testimonio, en el que advierto contradicciones entre lo asentado en el balance y lo declarado por el profesional, como es el caso del retiro de utilidades de las partes, que dijo de alrededor de $ 400.000 anuales cada uno, importes que no constan en los registros analizados por el perito ni en las declaraciones de ganancias de Adrián.Entre otras inconsistencias más evidentes señalo el monto de honorarios asignado al socio gerente, que fue de $ 12.500 desde el año 2004 al 2012 inclusive (fs. 556 y vta.); la única explicación plausible es que ese era el monto máximo no sujeto al pago del impuesto a las ganancias para esos ejercicios fiscales, pero es el único ingreso que tiene asignado durante ocho años consecutivos. Lo cual orienta también a pensar que el Balance se confeccionaba con datos inexactos -menores ingresos- para evitar determinadas cargas impositivas de la empresa y/o de los socios, lo que pone más en tela de juicio los montos consignados en los diversos rubros, y obviamente, en el patrimonio neto tenido en cuenta por el Cdr. U. para valuar la empresa (arts. 384, 456 CPCC).

3. Finalmente hay un documento que fue agregado como prueba por ambas partes, y que por lo tanto representa un valioso aporte en esta selección de pruebas e indicios. Me refiero al reportaje realizado por ADIMRA, y publicado en el diario El Eco de Tandil con motivo de celebrarse el Día del Trabajador Metalúrgico, el 7 de septiembre de 2010. Esta fecha va a ser esencial para interpretar el alcance del reportaje, si se piensa que fue realizado nueve meses después de la fecha del negocio atacado en autos, y que en dicho reportaje, ni actor ni demandado hacen mención alguna de dicha venta. Por el contrario, tanto las manifestaciones de uno como las de otro -y aquí voy a apartarme nuevamente de la interpretación del anterior sentenciante-, fortalecen la idea que el actor nunca pensó en vender su parte de la empresa ni tampoco en retirarse totalmente, limitándose a «delegar el mando», es decir, las responsabilidades de dirigir la empresa, en su hijo y socio. El actor narra cronológicamente su vida laboral y la de su empresa, desde su fundación en 1988, con su hijo apenas adolescente. Bajo el subtítulo de «Un cambio de capitán en plena tempestad», ambos se alternan para narrar. Dice J.(padre):» Tras manejar la empresa en sus primeros diez años de vida, en la crisis de 2001 empecé a depositar el mando en mi hijo, aunque yo siempre seguí trabajando en la empresa.» Depositar el mando significa delegar, dejar en manos del otro las decisiones empresariales y económico-financieras. Tuvo allí el actor una buena oportunidad para anunciar la reciente venta a su hijo, pero no lo hizo. Más adelante, al referirse al futuro de la empresa, el demandado dice así: «Hoy somos quince en la empresa.(no menciona el retiro de su padre). Nunca nos hemos embarcado en grandes producciones. Mi viejo es muy conservador porque no gasta lo que no tiene. Es que él conoce lo que son las dificultades. Preferimos mantener la empresa pequeña, porque es más ágil.etc.etc» Está hablando en plural, de sí y de su padre, en tiempo presente, como si continuasen siendo socios. Al pie de la nota, debajo de una foto familiar del demandado, esposa e hijos, concluye el actor: «Siempre dije que es mejor ir paso a paso que correr y caerse. Estamos felices con lo que hemos logrado y seguimos trabajando a la par de nuestros obreros». Nuevamente, aquí es el actor, el que habla en tiempo plural y presente, sobre la marcha de la empresa de ambos. Este documento en verdad resulta sumamente valioso a la hora de sopesar los distintos indicios analizados, que se inclinan en favor de la existencia de una simulación en el acto jurídico atacado (arts. 163 inc.5 y 384 CPC).

VII). Habiendo analizado las distintas pruebas producidas en autos, los hechos probados por las partes y los no probados por aquélla a cuyo cargo estaban determinados hechos o afirmaciones, encuentro, a modo de síntesis, indicios de suficiente fuerza probatoria, contrastados entre sí de acuerdo a las reglas de la sana crítica, con suficiente fuerza de convicción para poder concluir que el acto jurídico atacado fue, efectivamente, simulado (arts. 163 inc.5, 375, 384, 474, 456 CPCC.) Si bien el actor adujo una «causa simulandi» que no pudo probar y que fue negada por el demandado, la existencia de causa o su prueba, no constituyen requisito imprescindible para determinar la existencia de simulación. Pero hay otros indicios de mucha fuerza, como es la existencia de un precio absolutamente vil, que apenas representa el 52,63% del patrimonio neto del balance contable (de la empresa) inmediato anterior a la firma (ejercicio 2009), balance cuyos resultados están en un manto de dudas que no han podido ser despejadas por el contador Ulloa, el profesional que lo confeccionó. Esas dudas permiten abrigar fundadas sospechas de que esos números están muy por debajo de lo real, sea para favorecer el negocio simulado o para reducir la carga impositiva. La existencia de un precio vil, además, quita el factor «necessitas» a la operación, pues quedó demostrado que el precio apenas representaba el equivalente a las utilidades percibidas por el actor en un solo año, de modo que mal podía asegurarle ese precio un retiro sin sobresaltos y darle la posibilidad de viajar, que era la «causa» que invocó el demandado para justificar el negocio. Finalmente, como se explicó en el apartado anterior, el reportaje periodístico publicado en el diario el Eco de Tandil el día 7 de septiembre de 2010, es decir, nueve meses después de la fecha consignada en la venta/cesión de cuotas sociales, no da ningún indicio de que ese negocio haya existido, por el contrario reafirma la idea de que el actor era un hombre muy apegado a su trabajo, que había trabajado con gran esfuerzo toda su vida, y que pensaba hacerlo hasta el final. Ello, sin perjuicio de que hubiese delegado la dirección de la empresa en su hijo y socio.Por todas las consideraciones apuntadas, considero que el acto jurídico de cesión de cuotas partes sociales atacado, de fecha 12 de enero de 2010, por el que el accionante transmitió 2731 cuotas sociales de la empresa familiar «FHIT SRL.» a su hijo A. M. M. y 100 cuotas sociales a la esposa de éste, M. A. G., es absolutamente simulado e inoponible, tanto al actor como a terceros, sin perjuicio de la validez de los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1051Cód. Civil) y corresponde decretar su nulidad absoluta (art. 1047 Cód. Civil); estableciendo asimismo, que a los fines del art. 1052 Cód Civil, sólo corresponderá la restitución de las cuotas sociales a favor del actor M. J. – hoy su Sucesión-, en tanto no se probó el pago del precio del negocio simulado (arts1, 2, 3, 9, 12, 314, 319, 320 a 331, 333 a 337 del CCCN; 375, 384, 474, 456 del CPCC y arts. 501, 954 a 960 , 1037, 1044, 1047, 1050,10511052 y concs. del Cód. Civil). Así lo voto. A la misma cuestión, los señores jueces doctores Galdós y Peralta Reyes, por los mismos fundamentos, votaron en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la señora Juez doctora Longobardi dijo: Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, corresponde: 1) Revocar la sentencia recurrida en cuanto rechazó la demanda de simulación en relación al acto jurídico de fecha 12 de enero de 2010 por el que el accionante transmitió 2731 cuotas sociales de la empresa familiar «FHIT SRL.» a su hijo A. M. M. y 100 cuotas sociales a la esposa de éste, M. A. G., declarando que el mismo es absolutamente simulado e inoponible, tanto al actor como a terceros, sin perjuicio de la validez de los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1051Cód. Civil) y corresponde decretar su nulidad absoluta (art. 1047 Cód. Civil).

2) Establecer que a los fines del art.1052 Cód Civil, sólo corresponderá la restitución de las cuotas sociales a favor del actor M. J. – hoy su Sucesión-, en tanto no se probó el pago del precio del negocio simulado (arts. 1, 2, 3, 9, 12, 314, 319, 320 a 331, 333 a 337 del CCCN; 375, 384, 474, 456 del CPCC y arts. 501, 954 a 960 , 1037, 1044, 1047, 1050,1051, 1052 y concs. del Cód. Civil).

3) Imponer las costas de ambas in stancias a los demandados vencidos (arts. 68 y 274 CPCC).

4) Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Ley 14.967). Asì lo voto. A la misma cuestión, los señores jueces doctores Galdós y Peralta Reyes, por los mismos fundamentos, votaron en igual sentido. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Azul, 20 de Agosto de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve:

1) Revocar la sentencia recurrida en cuanto rechazó la demanda de simulación en relación al acto jurídico de fecha 12 de enero de 2010 por el que el accionante transmitió 2731 cuotas sociales de la empresa familiar «FHIT SRL.» a su hijo A. M. M. y 100 cuotas sociales a la esposa de éste, M. A. G., declarando que el mismo es absolutamente simulado e inoponible, tanto al actor como a terceros, sin perjuicio de la validez de los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1051Cód. Civil) y corresponde decretar su nulidad absoluta (art. 1047 Cód. Civil).

2) Establecer que a los fines del art. 1052 Cód Civil, sólo corresponderá la restitución de las cuotas sociales a favor del actor M. J. – hoy su Sucesión-, en tanto no se probó el pago del precio del negocio simulado (arts. 1, 2, 3, 9, 12, 314, 319, 320 a 331, 333 a 337 del CCCN; 375, 384, 474, 456 del CPCC y arts. 501, 954 a 960 , 1037, 1044, 1047, 1050,10511052 y concs. del Cód. Civil).

3) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos (arts. 68 y 274 CPCC).

4) Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

REFERENCIAS: Funcionario Firmante: 20/08/2020 09:48:14 – PERALTA REYES Victor Mario (victor.peraltareyes@pjba.gov.ar)

Funcionario Firmante: 20/08/2020 10:34:54 – GALDOS Jorge Mario (jorge.galdos@pjba.gov.ar)

Funcionario Firmante: 20/08/2020 11:18:59 – LONGOBARDI Maria Ines (maria.longobardi@pjba.gov.ar)

Funcionario Firmante: 20/08/2020 11:51:30 – CAMINO Claudio Marcelo (claudio.camino@pjba.gov.ar)

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