#Fallos Trabajadores consumidores: Se rechazó el daño punitivo reclamado por una trabajadora, a la cual la ART le rechazó la cobertura de una enfermedad no incorporada en el baremo del dec. 658/96 y que fue reconocida como profesional

BENÍTEZ BETSABÉ C/ GALENO ART S.A.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III

Fecha: 19 de agosto de 2020

Cita: MJ-JU-M-127366-AR|MJJ127366|MJJ127366

Si bien debe considerarse al trabajador como consumidor, en el caso se rechaza el reclamo del daño punitivo porque la aseguradora de riesgos del trabajo rechazó la cobertura de una enfermedad que no se encontraba incorporada en el baremo aprobado por el dec. 658/96 y que fue reconocida como profesional en atención a su vinculación con la ejecución de las tareas de la actora.

Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que, si bien acogió el reclamo sistémico contra la ART, rechazó el de daños y perjuicios, pues no está claramente identificado en la demanda cuál es la omisión de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones que habría alterado o modificado el curso de los acontecimientos, conforme un cálculo probabilístico, resultando insuficiente para responsabilizar en términos civiles a la aseguradora por un daño la enunciación genérica del incumplimiento del débito de prevención, en la medida que no se puntualiza o aproxima una o varias infracciones que tuvieran aptitud para evitar el desenlace.

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2.-Debe rechazarse el daño punitivo reclamado, pues la aseguradora de riesgos del trabajo rechazó la cobertura de una enfermedad que no se encontraba incorporada en el baremo aprobado por el dec. 658/96 y que fue reconocida como profesional en atención a su vinculación con la ejecución de las tareas de la actora, por lo que en las condiciones del sistema de riesgos del trabajo existentes al tiempo en que ocurrieron los hechos, no se divisa la existencia de un incumplimiento que reúna las condiciones de gravedad que exige el art. 52 bis de la Ley 24.240.

3.-Lejos de resultar un factor excluyente para la aplicación de las protecciones del consumidor, la situación de sujeto legalmente cautivo de la selección por parte del empleador de una ART determinada solo determina una situación de mayor vulnerabilidad que reafirma la aplicación de las tutelas de la LDC; así, el planteo de la actora, tendiente a que se aplique una multa civil, sustentada en el artículo 52 bis de la LDC, resultaba acumulable con las restantes pretensiones y, al haber sido basado en la ausencia de cumplimiento de la Ley en torno a diferentes obligaciones a su cargo, debió cuanto menos ser analizado.

4.-Si bien resulta plausible que se condene a una aseguradora por daño punitivo, en función del rechazo antijurídico, sistemático e irreflexivo, de determinadas enfermedades profesionales, la condenación punitiva solamente podría fijarse en la medida que se determine -como lo indica el art. 52 bis de la LDC-, el incumplimiento a obligaciones que para el caso de los trabajadores siniestrados, debe reconocer su fuente en la legislación material que determina la extensión de los débitos de la ART.

Fallo:
NEUQUÉN, 19 de agosto de 2020

Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: «BENITEZ BETSABE C/ GALENO ART S.A. S/ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART», (JNQLA2 EXP Nº 508011/2016), venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia del Secretaria actuante, Dr. José Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:

I. El 21 de febrero de 2020 se dictó sentencia definitiva de primera instancia, en la que se admitió en forma parcial la pretensión interpuesta por Betsabé Benitez contra GALENO ART S.A., a quien se condenó a abonar la suma de $465.116,53, por las prestaciones de los artículos 14 ap. 2 inc. «a» de la Ley 24.557 y 3 de la ley 26.773, con mas los intereses a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén S.A., que fueron liquidados desde el 20 de mayo de 2013 hasta la fecha de la sentencia. Por el contrario, fueron rechazadas las pretensiones referidas a la reparación de daños y perjuicios sustentada en el Código Civil y Comercial y por daño punitivo con fuente en la Ley 24.240. Para decidir de este modo, se consideró que la demanda resulta confusa, en tanto menciona como derecho aplicable a la plataforma fáctica el Código Civil y Comercial, la Ley de Riesgos del Trabajo y la Ley de Defensa del Consumidor. A partir de ello, se analizó en primer lugar la acción sistémica y, con fuente en la prueba testimonial, historia clínica preocupacional e informe pericial en psiquiatría, se concluyó que la enfermedad que padece la actora es producto del trabajo, que genera una incapacidad parcial y permanente del 28%, que se encuadra en los términos del artículo 6 de la Ley 24.557.Posteriormente fueron fijadas las prestaciones del artículo 14 de la ley 24.557, con arreglo al piso previsto por la Resolución 34/13, y del artículo 3 de la ley 26.773, aplicándose intereses desde el 20 de mayo de 2013. La acción extra-sistémica o de reparación de daños y perjuicios, así como la que perseguía la fijación de una multa por daño punitivo, fueron desestimadas, a partir de la consideración de que la redacción de la demanda impide extraer los presupuestos de la responsabilidad civil por omisión de los deberes a cargo de la demandada, a lo que se suma la ausencia de prueba al respecto. En consecuencia, la demanda fue admitida exclusivamente por las prestaciones de la Ley 24.557 y fue rechazada en lo restante, con imposición de costas a la demandada en su condición de vencida, regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes del modo en que consta en la parte resolutiva.

II.1. La demandante dedujo a fs. 431/438 recurso de apelación en los términos del artículo 42 de la ley 921, contra la sentencia antes sintetizada. En primer lugar, aduce que al concluir que la demanda es confusa, se omitió arribar a una decisión razonablemente fundada, lo que produce un perjuicio económico severo por la ausencia de aplicación de los principios de la relación de consumo. En segundo término, critica que la patología e incapacidad determinada no se haya fundado legalmente, por lo que podría ser recurrida exitosamente por la parte demandada, y que debe determinarse que la calificación como enfermedad profesional tiene su fundamento en la «norma supra legal 26993 (cfr. Art. 75 inc. 22 de la CN) y específicamente en la definición del artículo 1 del Protocolo relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores» (sic). En tercer lugar, cuestiona el rechazo de la reparación integral, sobre la base de la ausencia de consideración de las pruebas existentes.Considera que se encuentran presentes los presupuestos de la responsabilidad civil, ya que está acreditado el daño – la enfermedad psíquica-, la antijuridicidad -ya que la demandada no acreditó haber desarrollado ninguna actividad preventiva-, que el factor de atribución también está presente, a título de dolo y que existe nexo causal entre el acto u omisión antijurídica y el daño. Dice que las afirmaciones del juez, en torno a que las patologías son una consecuencia remota, carecen de fundamento, que el trabajador es sujeto de preferente tutela y que están probados los presupuestos legales, de lo que se sigue que se ha impedido que la trabajadora acceda a diferentes rubros que por derecho corresponden. En cuarto lugar, afirma que se aceptó la relación de consumo existente entre las partes y que no se han aplicado las reglas procesales referidas al deber de colaboración establecido por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, que no se cumplió los términos del artículo 10 inc. «b» de la Resolución 1068/2011 de la SRT para el rechazo del siniestro y que la desestimación del daño punitivo resulta infundado. En quinto y último lugar, cuestiona que se haya modificado el objeto de la demanda, ya que es clara en cuanto al reclamo de daños producidos en la integridad psicofísica durante la relación de dependencia. Expresa que el cambio del objeto en forma unilateral por el a quo, ha provocado un perjuicio claro y preciso, al condenar por las leyes 24.557 y 26.773, sin condenar el otorgamiento de las prestaciones en especie y dinerarias reclamadas.

II.2. A fs. 439 se ordenó la sustanciación del recurso, sin que la parte demandada haya ejercitado la facultad procesal de replicarlo.

III.1.Como primera medida es necesario adelantar que algunas de las falencias que el a quo identifica en torno a la forma de proposición de la demanda se ven reiteradas en la presentación recursiva, de difícil lectura, ya que en diferentes segmentos extrae de la sentencia consideraciones, afirmaciones y conclusiones de las que ésta carece (v.gr., alegaciones en torno a la calificación de las secuelas como consecuencias remotas -fs. 435, párr. 2-, a la aceptación en torno a la existencia de una relación de consumo -fs. 436, párr. 5 y 6-, entre otras) y contiene una argumentación que por momentos se torna excesivamente difusa y de ardua comprensión. Resulta necesario recordar que la técnica y forma de presentación de los argumentos no remite a fórmulas sacramentales, ni de lógica formal y responde a la estrategia, forma y estilo que cada letrado juzgue conveniente, mas en todos los casos debe conservar una ilación lógico jurídico que contenga una demostración del punto cuestionado. De tal modo, los agravios que esforzadamente he resumido en el capítulo anterior, deben ser interpretados con arreglo a tales insuficiencias, que provocan una considerable limitación en la comprensión de los presupuestos, alcances y contornos del recurso. Sin embargo, aun con estas limitantes, considero que debe anteponerse el derecho de la apelante a obtener una revisión de la sentencia dictada en la anterior instancia, ya que siempre que el recurrente sea una persona humana, el análisis de admisibilidad de las presentaciones recursivas debe integrarse con el conjunto de disposiciones y principios provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrantes del bloque de constitucionalidad federal. En el orden continental, el derecho a obtener la revisión de la decisión jurisdiccional de primera instancia integra la garantía del debido proceso, contemplado por los artículos 8 y 25 inc.»b» de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (en adelante, de resultar necesario, CADH). Las garantías del debido proceso plasmadas en esas normas, han sido desde antiguo interpretadas -conforme emerge de la literalidad de la convención-, como aplicables a los procesos que involucran aspectos de orden civil, laboral, de familia, entre otras (v.gr., Corte IDH, causa «Baena Ricardo y otros», Serie N° 72, sent. del 2 de febrero de 2001, párr. 124). En el ámbito de su competencia consultiva, esa Corte dictó la OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 («Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados», párr. 123-124), en la que ratificó que el debido proceso incide sobre todos estos órdenes y no sólo sobre el penal. En definitiva, la relevancia que tienen tanto los fallos de la Corte IDH, como sus opiniones consultivas, es la de constituirse en una interpretación auténtica del alcance de las disposiciones de la convención, de modo que el sistema avanza en la consolidación de pautas hermenéuticas que conforman el bagaje conceptual integrante del corpus juris internacional, que a su vez se integra con análoga tarea interpretativa de otros sistemas (cfr., entre otros, Fabián Salvioli, «La competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: marco legal y desarrollo jurisprudencial»; en «Homenaje y Reconocimiento a Antônio Cançado Trindade»; T. III, pp417 – 472. Ed. Sergio Fabris, Brasilia, Brasil, 2004; Juan Carlos Hitters, ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad), en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional núm. 10, julio-diciembre 2008, p. 131-156). Respecto de la cuestión vinculada a la disponibilidad y alcance de las vías recursivas, la Corte IDH condenó al Estado Argentino por la violación del artículo 8 ap. 2 inc. «h» de la C.A.D.H., por impedir la revisión integral del fallo.Recordó que constituye obligación de todos los órganos del estado la remoción de las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen la violación a las garantías previstas en la Convención, así como su remplazo por otras que garanticen la efectiva observancia de tales garantías (Corte IDH, causa «Gorigoitía», sent. del 2 de septiembre de 2019, Serie C, N° 382. v. parágrafos 53, 55 y 56). Como puede apreciarse, la Corte Interamericana se refirió no solo a la remoción de normas, sino también además «de prácticas», lo que no deja demasiado lugar a la imaginación: Se trata de los criterios interpretativos en torno al acceso al recurso. Como se ha visto, las disposiciones provenientes de los tratados sobre derechos humanos, deben ser aplicadas de conformidad con el alcance q ue le asigna el referido órgano jurisdiccional, obligación que proviene antes que de los alcances del título preliminar del Código Civil y Comercial, del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Asimismo, una interpretación armónica de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre los tratados, en línea con la forma de construcción de las soluciones interpretativas por parte de diferentes órganos internacionales, aplicados a desentrañar el alcance de los tratados en materia de derechos humanos (mediante un diálogo entre sistemas, incorporación permanente de instrumentos y préstamos de decisiones ajenos al sistema propio, etc.), conlleva la recepción de la solución que antecede, en cuanto juzga jurídicamente obligatorio el acatamiento de las interpretaciones que realiza la Corte IDH. Es por ello, que los artículos 265 y 266 del CPCC provincial deben ser interpretados armónicamente con las reglas del debido proceso e integrados a un ordenamiento jurídico complejo, cuyos términos antes se han reseñado.Es por ello que sus términos han de ser valorados conforme las pautas de mayor generosidad para el ejercicio de los derechos garantidos a nivel convencional y, en contrapartida, conforme una apreciación estricta de sus restricciones, conforme emerge de la ratio de la decisión adoptada en el caso «Atala Riffo» (sent. de 24 de febrero de 2012, Serie C, Nro. 239, párr. 284). A su vez, la cláusula federal del artículo 28.2 de la C.A.D.H. debe leerse conjuntamente con su artículo 1°, de lo que se colige la obligación de los Estados provinciales de respetar y garantizar el piso mínimo de derechos provenientes del instrumento internacional (cfr., causa «Garrido y Baigorria» sent. del 27 de agosto de 1998, Serie C, Nro. 39, párr. 45). Consecuentemente, del confronte de tales pautas respecto de las reglas que estructuran la fisonomía del recurso ordinario de apelación, se colige que debe ser limitada al máximo la declaración de ausencia de fundamentación mínima de las presentaciones recursivas; máxime cuando tal actividad intelectual siempre depende -en la mayoría de los casos-, de la subjetiva ponderación de cada magistrado en torno a los límites de la técnica recursiva. En suma, por las razones expuestas, la interpretación amplia del acceso al recurso -acuñada por la Corte IDH- resulta una pauta de acatamiento insoslayable, lo que sustenta la decisión de abrir la vía de revisión ordinaria.

III.2. Para una mas acabada comprensión de la presente resolución, se analizará en primer lugar el agravio concerniente al rechazo de la reparación de daños y perjuicios, para luego hacer lo propio con el referente con el asociado al daño punitivo y a posteriori el planteo de calificación como profesional de la enfermedad. Finalmente se abordará la crítica referida a la modificación del objeto de la demanda.

III.2.a.i.El artículo 1074 del Código Civil – ley 340- trata una relevante faceta de la responsabilidad civil, aquella originada en la forma negativa de la acción, que se configura por vía de omisión o abstención antijurídica (cfr. Jorge Mosset Iturraspe – Miguel Piedecasas, «Responsabilidad por Daños, Código Civil y Comercial de la Nación, tomo I, primera ed. p. 74, Rubinzal-Culzoni). Este dispositivo normativo es el que, más allá de la selección normativa sugerida por la parte actora en su demanda, rige en términos temporales los hechos del caso (art. 7, Cód. Civ. y Com.). Este precepto marca, además, una clara recepción deontológica en la cual se suman -a las obligaciones legales- los deberes que emergen de los principios generales del derecho. Es que si bien la omisión simple es un acto que queda atrapado en el ámbito de reserva individual de cada sujeto, conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional (en lo que constituye uno de los anclajes más fuertes de la cosmovisión liberal de nuestra carta magna), no lo es menos que la inactividad que puede servir de fuente a la responsabilidad civil se integra con las obligaciones emergentes de la «ley en sentido formal» y además con mayor amplitud por el ordenamiento jurídico integrado por los principios generales, de acuerdo con las circunstancias de cada caso en particular (arts. 902, 903 y concs. Cód. Civ.; art. 7 del Cód. Civ. y Com.). En tal sentido, constituye un criterio mayoritario el que considera que las aseguradoras de riesgos del trabajo son más que meros sujetos aseguradores de derecho privado, puesto que la razón misma de su autorización para funcionar resulta inescindible de las trascendentales obligaciones específicas que dimanan en forma específica de los artículos 4 y 31 de la ley 24.557, de los artículos 18, 19 y 20 del dec. 170/96 y además de los objetivos rectores del sistema, enunciados en el artículo 1 inc. 2 de la L.R.T.Tal ha sido, precisamente, la calificación que la Corte Federal ha efectuado en forma tajante de la naturaleza de las ART en el caso «Torrillo», en que analizó los antecedentes de la ley, sus preceptos y reglamentaciones, los derechos constitucionales comprometidos desde una perspectiva individual, social y finalmente a partir de la consideración de la normativa de orden convencional -ora supra legal ora de jerarquía equivalente al texto Constitucional- (v. considerandos 5° a 8° del voto de la mayoría, colección fallos, 332:709, 31 de marzo de 2009). A partir de esta decisión, pero antes bien conforme un correcto enfoque e interpretación de los preceptos constitucionales y legales, las ART no constituyen ni podrían ser -en modo alguno- un sujeto con inmunidad y exentos de ser alcanzados por el principio absoluto del neminem laedere. Es que, por opinable que pueda resultar la decisión del Congreso de la Nación de poner en cabeza de sujetos privados con fin de lucro el elevado propósito de propender a generar condiciones seguras y dignas de labor -directamente vinculado con los postulados del artículo 14 bis de la Constitución Nacional-, lo cierto y concreto es que no constituye un resorte del Poder Judicial analizar el mérito y conveniencia del diseño legal.Contrariamente, se encuentra dentro de los deberes y misiones constitucionales específicamente atingentes a su condición de tal, la de resolver los conflictos planteados atendiendo a las reglas legales vigentes, a partir de una interpretación razonable en un todo conforme con los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como los principios y valores del ordenamiento jurídico (artículos 1, 2, 3 y 7 del Código Civil y Comercial -ley 26.994- y 16 del Código Civil – ley 340-). Desde esta perspectiva, el rol de las aseguradoras se imbrica con obligaciones específicas, puntuales y propias que, trazando un paralelismo con una clasificación ya algo perimida de las cláusulas constitucionales, no pueden entenderse como débitos huecos, meros programas de acción o consejos al empleador, desprovistos de consecuencias para el caso de incumplimiento. Se trata, tal como se encuentra ampliamente aceptado, de mandatos plenamente operativos y eficaces. En este primer plano, ubico las obligaciones positivas de «brindar asesoramiento» y «ofrecer asistencia técnica a los empleadores» (artículo 18 del dec. 170/96) acerca de las materias que constituyen obligaciones típicas del empleador en materia de seguridad e higiene (en el presente caso regidas por el dec. 911/96). En este orden y considerando la exigencia del artículo 20 del mismo decreto, el ordenamiento jurídico coloca a la ART en un rol de sujeto profesional en la materia, aspecto de suma relevancia en los términos del artículo 902 del Código Civil, por cuanto es un elemento que califica una eventual inobservancia a sus obligaciones. Por otro lado, pero con idéntica relevancia, el artículo 19 del mismo texto reglamentario establece una pauta obligacional específica y operativa en cabeza de las ART, en cuanto señala que «deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos», precisando luego en forma positiva y clara en qué consisten tales exigencias: Se trata de brindar capacitación, informar a los restantes sujetos del sistema sobre sus derechos y obligaciones y luego cumplir con las reglamentaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.Finalmente, y si bien es cierto que las aseguradoras carecen del deber de policía, no es menos cierto que los artículos 4 inc. 4° y 31 inc. 1 ap. «a», ley 24.557 establecen una obligación de control, fiscalización y denuncia ante la autoridad.

III.2.a.ii. A partir de la sintética descripción del entramado de obligaciones a cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo, es manifiesto que pueden incurrir en responsabilidad civil. Ahora bien, el reproche que se efectúa en la sentencia recurrida remite a la ausencia de identificación de los presupuestos elementales en los que descansa la responsabilidad civil. Y, en tal orden, lo que se evidencia es que lo que no está claramente identificado en la demanda es cuál es la omisión de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones, que habría alterado o modificado el curso de los acontecimientos, conforme un cálculo probabilístico. Resulta insuficiente para responsabilizar en términos civiles a la aseguradora por un daño (que ciertamente está configurado), la enunciación genérica del incumplimiento del débito de prevención, en la medida que no se puntualiza o aproxima una o varias infracciones que tuvieran aptitud para evitar el desenlace. En buen romance, no identifica en ningún segmento de la demanda cual es la acción específica que la aseguradora debió adoptar para que los hechos base del proceso, esto es, los malos tratos del Oficial Martínez hacia la actora, no acontecieran. En directa conexión con ello, se recuerda que toda actividad intelectiva de reconstrucción del pasado tiene por fin arribar a la versión más probable de lo ocurrido, sin que resulte plausible pretender, dentro de los límites del buen entendimiento humano, arribar a precisiones de tipo aritmético; la pretensión de certezas ple nas y absolutas escapa a los objetivos del sistema de responsabilidad civil y al derecho todo, que debe conformarse con una pretensión menos exigente, esto es, establecer la versión más fiable en términos de probabilidad.Ahora bien, es precisamente por ello que las reglas de realización de este razonamiento retrospectivo (de corte netamente jurídico), tendiente a posibilitar la imputabilidad, tiene como punto de partida la realización en concreto y de acuerdo con el orden ordinario y natural de las cosas. Es por ello que el planteo no puede ser realizado en forma abstracta y requiere de la identificación específica por parte del promotor del proceso. Vale decir, estos conceptos jurídicos indeterminados deben ser llenados de valor en cada caso en particular, prescindiendo de la consecuencia y es en este punto en el que el caso presentado por la demandante contra la demandada es inconsistente: No existe, más allá de la copiosa teorización en torno a lo que significa la violencia laboral, el mobbing y los factores psicosociales en el trabajo, ninguna referencia puntual a los hechos del caso, plasmados en una o varias acciones concretas que habrían desviado o modificado el curso de los acontecimientos. La tarea en ciernes es la que exige, además del propio ordenamiento jurídico, la Corte Federal para evitar que la decisión resulte fruto del mero arbitrio del sentenciante, o producto de generalizaciones incompatibles con el debido proceso y con el ordenamiento jurídico sustancial (arg. causas «Rodriguez, Herógenes», 342:250, sent. del 12 de marzo de 2019; «Palacín», 341:1611, sent. del 13 de noviembre de 2018). En estas condiciones, se coincide con el análisis del juez de grado, en torno a que no existe identificación concreta, a lo que se suma que tampoco puede inferirse razonablemente cual es la acción concreta que el ordenamiento jurídico ponía a cargo de la ART que, infringida, tiene nexo de causalidad adecuada con el daño experimentado por la actora. Las carencias anotadas persisten en el recurso, en el que la actora no consigue salir de una descripción de incumplimientos genéricos y valoraciones en torno al factor de atribución.En tal orden, es recién frente a la identificación activa de una obligación concreta infringida con aptitud causal, que será la obligada quien debía acreditar su cumplimiento, en virtud de lo dispuesto por el artículo 377 del CPCC, que establece que cada parte debe acreditar el presupuesto de los hechos invocados como presupuesto de su posición jurídica. Por las consideraciones expuestas, la sentencia permanecerá firme en torno a la desestimación de la acción de daños y perjuicios.

III.2.b. En un segundo orden, cuestiona la actora que se haya rechazado la pretensión de aplicación de los principios de la Ley de Defensa del Consumidor y la desestimación de la indemnización del daño punitivo, con fuente en lo dispuesto por el artículo 52 bis del referido cuerpo legal.

III.2.b.i. Para comenzar, se coincide con calificada doctrina en cuanto a la caracterización de la relación existente entre el trabajador siniestrado y la aseguradora de riesgos del trabajo como una típica relación de consumo (v., Patricio Cosentino, «Los trabajadores accidentados bajo la tutela del régimen del consumidor», pub. en Diario Consumidores y Usuarios, N° 153, 3 de abril de 2018; Adolfo Klun, «Contrato de consumo en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El trabajador frente a la ART, posibilidad y ventaja de ampararse en las normas protectorias de la relación de consumo», pub. en Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2017-1, p. 183, ed. Rubinzal Culzoni). Tal conclusión encuentra arraigo en varias premisas conceptuales, que seguidamente se identificarán. En primer lugar, cabe señalar que el trabajador es el destinatario final de las prestaciones de la ley de riesgos del trabajo, que sólo tienen sentido si son analizadas en un contexto mas general, como tributarias y apendiculares de la existencia de un contrato de trabajo o relación de empleo público y, con ello, asociadas a modo de consecuencia o cuanto menos como ocasión de éstos vínculos.El triángulo de vínculos (trabajador-empleador, empleador ART y ART trabajador) queda incompleto si no se examina en forma conexa y conjunta su realidad, que sitúa la relación entre trabajador-ART en el espectro normativo del artículo 1, segundo párrafo de la ley 24.240, esto es, como «consumidor equiparado». Visto de otra manera, el señalamiento de que el trabajador resulta destinatario de las prestaciones por imperio legal (art. 3, ley 24.557), no hace otra cosa que explicar una de las fuentes de la relación de consumo. En este sentido, la legislación de consumo, emparentada con el derecho del trabajo a través del derecho social, ha tomado un préstamo de esta última disciplina, en torno al binomio contractualismo/relacionismo (v. arts. 21 y 22 de la LCT; arts. 1092 y 1093 Cód. Civ. y Com. y arts. 1 y 3 de la LDC). De tal modo, como bien lo recoge a la fecha de éste pronunciamiento el Código Civil y Comercial – inaplicable en términos temporales al caso- y con anterioridad la LDC, la relación de consumo hace eje en el resguardo del interés público constitucional, a través de la heteronomía estatal. Entre los fundamentos que han dado nacimiento a la tutela del consumidor y ulteriormente, a su recepción como principio constitucional (art. 24, Constitución Nacional; art. 55, Constitución Provincial), se destaca la situación de desequilibrio e inferioridad negocial de la persona del consumidor, quien concurre a un mercado signado por complejidades y condicionalidades que no está a su alcance modificar. Es precisamente esta situación la que se verifica entre el trabajador y la aseguradora de riesgos del trabajo, que desarrolla de manera profesional la prestación de servicios, a través de una organización acorde a las pautas fijadas por el artículo 26 incs. 1 y 7 de la ley 24.557.El cúmulo de obligaciones en que se enmarca la razón de ser de las ART han sido desarrollados en el capítulo III.2.a.i del presente voto -al que se remite- para evitar reiteraciones innecesarias. De tal forma, la relación de consumo queda constituida por influjo del análisis de la realidad que circunda ese vínculo y la posición de uno y otro sujeto, que se amolda a las previsiones de los artículos 1, 2 y 3 de la L.D.C. Más aun, lejos de resultar un factor excluyente para la aplicación de las protecciones del consumidor, la situación de sujeto legalmente cautivo de la selección por parte del empleador de una ART determinada, solo determina una situación de mayor vulnerabilidad que reafirma la aplicación de las tutelas de la LDC. A partir de tales consideraciones, se concluye que el planteo de la actora, tendiente a que se aplique una multa civil, sustentada en el artículo 52 bis de la LDC, resultaba acumulable con las restantes pretensiones y, al haber sido basado en la ausencia de cumplimiento de la ley en torno a diferentes obligaciones a su cargo, debió cuanto menos ser analizado. No empece tal razonamiento la potestad sancionatoria establecida por el artículo 32 de la ley 24.557, puesto que la finalidad preventiva propia de la función instrumental de los daños punitivos, difiere de aquel régimen. La finalidad perseguida por el régimen sancionatorio -fundamentalmente el del inciso 1°-, no hace eje en la disuasión de los comportamientos, lo que resulta inherente al artículo 52 inc. b de la ley 24.240.Conforme ello, si bien resulta plausible que se condene a una aseguradora por daño punitivo, en función del rechazo antijurídico, sistemático e irreflexivo, de determinadas enfermedades profesionales, la condenación punitiva solamente podría fijarse en la medida que se determine -como lo indica el artículo 52 bis de la LDC-, el incumplimiento a obligaciones que para el caso de los trabajadores siniestrados, debe reconocer su fuente en la legislación material que determina la extensión de los débitos de la ART. De la misma manera, debe demostrarse la gravedad del incumplimiento, que en el caso del rechazo injustificado de la cobertura del siniestro queda probado in re ipsa, por cuanto ocluye el acceso a las prestaciones del sistema, con todas las consecuencias que ello acarrea. Por otra parte, también podría resultar fuente de imposición de una indemnización punitiva la alegación y comprobación de lo que se denomina «ilícito lucrativo», que son aquellos que se producen cuando el beneficio del incumplimiento es mayor que la indemnización, por tanto, es necesario introducir una regla complementaria de la anterior que desincentive el comportamiento ilícito (v. Carlos A. Hernández y Gonzalo Sozzo, «La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina», en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, p. 389, ed. Rubinzal Culzoni). III.2.b.ii. Delimitados los contornos conceptuales generales que atienden a la pretensión deducida por el demandante, corresponde analizar su procedencia sustancial. De los diferentes planteos genéricos en que se sustenta el planteo de la parte actora, la apelante sostiene fundamentalmente en esta instancia el vinculado al incumplimiento por parte de la demandada de las previsiones del artículo 10 inc. «b» de la Resolución 1068/2011 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Esta resolución plasma el procedimiento para el rechazo fundado de una enfermedad profesional. Tal como se constata a partir de los términos de la comunicación postal acompañada en copia a fs.132, el motivo del rechazo es la ausencia de cobertura por no hallarse comprendida la patología como una enfermedad profesional listada en el dec. 658/96. En esas condiciones, la propia resolución eximía a la aseguradora de la realización de los informes (art. 10, inc. «d»). Conforme ello, si bien es cierto que arriba firme a esta instancia la declaración de la enfermedad base del proceso como de naturaleza profesional, en los términos del artículo 6 de la Ley de R iesgos del Trabajo, no lo es menos que ello es producto de la determinación que se realizó, enmarcada en los términos de su artículo 6.2.b de la ley 24.557 y por influjo de la inexigibilidad a la actora de transitar el procedimiento allí contemplado. De tal modo, la aseguradora de riesgos del trabajo rechazó la cobertura de una enfermedad que no se encontraba incorporada en el baremo aprobado por el dec. 658/96 y que fue reconocida como profesional en atención a su vinculación con la ejecución de las tareas de la actora, por lo que -en las condiciones del sistema de riesgos del trabajo existentes al tiempo en que ocurrieron los hechos-, no se divisa la existencia de un incumplimiento que reúna las condiciones de gravedad que exige el artículo 52 bis de la ley 24.240, por lo que el planteo debe ser rechazado. III.2.c. En relación al agravio referido calificación como profesional de la enfermedad, que se considera como infundada, la parte actora carece de un interés concreto en tal declaración, en la medida que ha resultado vencedora y, en la hipótesis que su contraria hubiera apelado tal pronunciamiento (cosa que no ocurrió), su posición jurídica hubiera quedado a buen resguardo a través de la figura de la apelación implícita.

III.2.d.Por último, la demandante afirma que se ha alterado el objeto de la demanda, que consistía en una pretensión de reparación integral, de prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo y la multa civil de la Ley de Defensa del Consumidor. El planteo no se hace cargo de lo resuelto, ya que en la instancia anterior se analizó y desestimó la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil, cuestión ya analizada páginas arriba. En relación a las prestaciones de las leyes 24.557 y 26.773, no resulta comprensible la referencia a la ausencia de condena por las prestaciones dinerarias reclamadas, ya que el importe de condena se obtuvo a partir de las previstas por los artículos 14 de la ley 24.557 y 3 de la ley 26.773. En lo atinente a las prestaciones en especie, tanto de la lectura de la demanda de fs. 1/54, como las aclaraciones de fs. 118/121 y 123, no se advierte que se haya reclamado por ninguna en particular. No obstante, se aclara a la actora que por el origen legal de tales prestaciones, que deben ser otorgadas hasta la completa curación, no resulta necesaria ninguna declaración adicional al establecimiento del carácter profesional de la enfermedad para su eventual reclamo a la obligada (art. 20 inc. 3, ley 24.557; art. 277, CPCC).

IV. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68, CPCC). Los honorarios profesionales de la doctora Marcela Herjo se fijan en el (%) de los regulados en la anterior instancia (art. 15, L.A.). Tal mi voto.

El Dr. Medori dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, esta Sala III, RESUELVE: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. 2.- Imponer las costas de alzada por su orden. 3.- Regular los honorarios profesionales de la doctora Marcela Herjo se fijan en el (%) de los regulados en la anterior instancia. 4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente, devuélvase.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini

JUEZ

Dr. Marcelo Juan Medori

JUEZ

Dr. José Oscar Squetino

SECRETARIO

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