#Doctrina El proyecto constitucional de Alberdi y la Constitución Nacional, bajo la mirada de la teoría estructuradora del derecho

Autor: Prola, Juan I.

Fecha: 7-sep-2020

Cita: MJ-DOC-15518-AR | MJD15518

Sumario:

El proyecto constitucional de Alberdi y la Constitución Nacional. La teoría de Müller. Los artículos 25 y 26 del Proyecto y el art. 22 de la C.N. Las fuerzas de seguridad.Los derechos y las garantías constitucionales.

Doctrina:

Por Juan Ignacio Prola (*)

Debo la redacción de este artículo a la sincronía de una serie de circunstancias: la conmemoración de los doscientos diez años del nacimiento de Juan Bautista Alberdi; la lectura de la muy recomendable obra de Friederich Müller -«Teoría estructuradora del Derecho»; Astrea, 2020-; y al afortunado hallazgo en Youtube de una conferencia del profesor Ciuro Caldani titulada «Perspectivas trialistas de la cultura jurídica», del año 2018, cuyo enlace dejo. Su objeto es realizar una especie de clínica jurídica de la teoría (1) de Müller, al relacionarla con el intercambio entre la teoría constitucional -Proyecto de Alberdi- y la concreción normativa de la Constitución Nacional de 1853. Su propósito, es observar la teoría de Müller en acción, ya que su autor explica que la teoría estructuradora del derecho ha sido diseñada principalmente para operar en el campo del derecho constitucional. En esta primera experiencia, que no excluye otras posibles, limitaremos nuestra observación a la operatividad de esa triple hipóstasis de «ámbito normativo», «norma» y «normatividad», a través de la cual pareciera sostenerse la noción de «concreción» del derecho. Pues bien, pasemos entonces a la observación del campo de acción sobre el que pondremos en acción la teoría, o una fase de ella.

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El Proyecto de Constitución que esboza Alberdi hacia el final de su obra (tengo a la vista la edición de las Bases con prólogo de Natalio Botana -Emecé, Ciudad de Buenos Aires, 2010-), dispone, en su art. 25, lo siguiente: «La fuerza armada no puede deliberar, su papel es completamente pasivo»; y en su art. 26: «Toda persona o reunión de personas que asuma el título de representación del pueblo, se arrogue sus derechos o peticione en su nombre, comete sedición».

En la Constitución de la Confederación Argentina, sancionada en 1853, el art. 22 dispone: «El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución.Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione en nombre de éste, comete delito de sedición». Este artículo 22 ha permanecido inalterado a lo largo del tiempo, pese a las distintas reformas, intervenciones y vicisitudes que ha sufrido nuestra Constitución Nacional.

Helio Juan Zarini («Constitución de la Nación Argentina – Aportes para el estudio de derecho y de historia constitucionales». Astrea, 1982), al enumerar los antecedentes nacionales de la norma, anota: 1. el Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Rio de la Plata, del 27 de enero de 1813, que reposaba la soberanía del Estado en el pueblo y el ejercicio en sus delegados, y disponía que – Capítulo 13. Art. 183 – «Toda reunión de gente armada bajo cualquier pretexto que se forme sin orden de autoridad competente, es un crimen contra la seguridad pública, y será dispersada inmediatamente por la fuerza, en caso de no disolverse a intimación del gobierno»; 2. la Constitución de 1819, Sección V, Art. CVIII – «Al delegar el ejercicio de su soberanía constitucionalmente, la Nación se reserva la facultad de nombrar sus representantes y la de ejercer libremente el poder censorio por medio de la prensa»; 3. El art. 26 del Proyecto de Alberdi transcrito más arriba.

Debemos tener presente aquí que el propio Alberdi hace una crítica de los proyectos y constituciones anteriores a la que él propondrá hacia el final de las Bases, sus reparos se orientan a la «falta de armonía con las necesidades modernas del progreso argentino» (Bases, pág. 35), y a renglón seguido explica por qué es que tal falta de armonía se produce. Alude principalmente a cuestiones políticas, históricas y económicas, que no vienen al caso aquí. Lo sustancial de esta línea de pensamiento es captar la necesidad de que el proceso constitucional atienda, como todo proyecto estratégico, a construir las herramientas útiles para alcanzar los fines que se propone la sociedad en su conjunto.Si seguimos aquí a Sarmiento («Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina», Imprenta de Julio Belin i Ca. – Santiago de Chile, 1853), quien se presenta como «Diputado al Congreso Constituyente, electo a unanimidad de sufragios por la Provincia de San Juan», tales fines están enumerados en el Preámbulo constitucional: «El preámbulo de las Constituciones políticas es el resumen, digámoslo así, de todas sus disposiciones, el objeto que éstas se proponen asegurar, i como una tesis, que todos los parágrafos siguientes vienen a comprobar.» (2) (Comentarios, pág. 7). Luego, en nuestro preámbulo habremos de encontrar el resumen del programa constitucional que habrá de explayarse en la primera parte de la Constitución, como también en la organización diseñada en la segunda parte, la estructura encargada de ayudar a la sociedad a alcanzar esos nobles propósitos. Observo aquí que el Proyecto no prescinde de preámbulo, pero que su redacción es marcadamente más concreta que la del texto aprobado por la Constituyente del 53. La razón, me parece, hay que buscarla en el estilo en que está escrita -todos sabemos que Alberdi era un gran escritor- la enumeración de las razones para la cual se constituye el país.

Los objetivos enumerados, apurémonos a señalar, no excluyen otros implícitos en ellos o que de tales principios rectores derivan. Cualquier posibilidad de la realización personal de cada uno de nosotros como individuos y como sociedad organizada, deberá realizarse bajo las garantías de libertad, el derecho de desarrollarnos en una sociedad en paz y armonía, bajo la consigna del respeto al prójimo, a la libertad de expresar nuestras ideas no sólo sin censura sino también sin miedos a ser reprimidos por nuestras opiniones. Todos estos propósitos no están expresamente enumerados en el preámbulo del Proyecto, pero notoriamente se encuentran presentes, ya que de otro modo los propuestos en la enumeración jamás podrían alcanzarse.De modo que la idea de función que encierra la concreta consecución de los fines propuestos en el preámbulo, requiere de un sistema constitucional que no permita que los poderes de hecho, sea cuál sea su origen, impidan su realización. La idea de función a la que se alude aquí nos propone una distinción entre derechos y garantías, sobre la que volveremos más adelante. Baste por ahora apuntar que, bajo esta perspectiva funcional, se presentan como herramientas idóneas normas las de los arts. 25 y 26 del Proyecto, que aseguran que quienes tienen a su cargo las armas de la Nación, jamás estén autorizados a utilizarla contra su propio pueblo, pues esto es una garantía básica para alcanzar las proposiciones del preámbulo. Tomemos un ejemplo del preámbulo de Alberdi. ¿Qué franquicia industrial puede sostenerse bajo la amenaza de las armas? Luego normas como las aludidas cumplen la función normativa de apuntalar seguridad de los ciudadanos, allanándose así el camino para al alcanzar en el programa propuesto en el preámbulo. Es decir, desde una perspectiva de lógica material, los arts. 25 y 26 del Proyecto cumplen una función de aseguramiento, que carga de sentido su presencia en el contexto estructural de la teoría de la norma. Dicho esto, cabe preguntarnos en qué medida estas normas están presentes en el art. 22 de la Constitución Nacional.

Lo primero que salta a la vista es que entre los antecedentes enumerados por Zarini no se encuentra el art. 25 del Proyecto. Y a poco que se compare la tipificación del delito de sedición del Proyecto con el tipo constitucional, puede observarse que la CN no sigue de modo estricto la disposición del art. 26 del Proyecto. En efecto, para éste basta que una sola persona asuma ilegítimamente el título de representante del pueblo, se arrogue sus derechos o peticione en su nombre. Fórmula que supone dos requisitos:uno, la ilegitimidad de la representación; dos, atribución de los derechos del pueblo o petición en su nombre (cualquiera de las dos acciones). El art. 22, CN, por su lado, tipifica la sedición como «toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione en nombre de éste». Lo que en el Proyecto se separa con la preposición disyuntiva ‘o’, en la Constitución del 53 se une en la preposición conjuntiva ‘y’. En la CN no basta con que la fuerza armada o reunión de personas se arrogue ilegítimamente los derechos del pueblo, sino que, además, se requiere que peticione en nombre de éste. Es decir, lo contrario a lo propuesto por Alberdi. En el Proyecto, el delito castigaba a quien no respetara los derechos del pueblo en cualquiera de dos variantes, cualquiera de dos situaciones distintas; la Constituyente del 53 transforma estas dos situaciones distintas en una sola, para la que se requieren dos acciones conjuntas. La Constitución del 53, por otro lado, también elimina la posibilidad que lo haga un solo individuo -lo que parece razonable, ya que difícilmente el delito pueda ser cometido por una sola persona-, e incorpora a cualquier fuerza armada. A diferencia del tipo del Proyecto, que hacía énfasis en la ilegitimidad de atribución de representación, en la CN se agrega un nuevo agente al delito, cuya condición objetiva consiste en la posesión de armas, debiendo entenderse que la atribución de representación del pueblo se sustenta en la posibilidad del uso de ellas.

No parece haber mucho de Alberdi, en consecuencia, en el art. 22 de la Constitución Nacional. Circunstancia que ni siquiera consigue salvarse mediante la incorporación de la primera cláusula de la norma constitucional, cuya fuente -enseña Zarini- es la Constitución de 1813:«La soberanía del Estado, reside esencialmente en el Pueblo, y el ejercicio de ella en sus inmediatos delegados».

Como puede observarse hasta aquí, lo sola idea de concreción de la norma no basta para dar una perspectiva material a la estructura lógica de la norma, en tanto no se la una a la noción de función, que la carga de sentido. En tales términos, l a teoría de norma no da cuenta de esta filtración de sentido bajo la forma de función, justamente lo que se quiere evitar o, al menos, disminuir en el plano de la interpretación que propone Mûller.

Dado cierto plano de interpretación, bien pudiera considerarse que los arts. 25 y 26 del Proyecto se encuentran aprehendidos por el art. 22 de la Constitución. En tal caso se podría argumentar en contra de lo sostenido en los párrafos precedentes que la ausencia de Alberdi en el art. 22 no es tal pues, en realidad, la Constituyente del 53 no hace sino fundir, en una misma norma y bajo una distinta redacción, un puñado de situaciones que el Proyecto dispersa en dos normas. Surge del espíritu democrático y del carácter representativo del gobierno propuestos en art. 2 del Proyecto, desde que sólo la democracia valida la representación popular. Esto es cierto, ya que únicamente el ejercicio democrático -y sólo él- legitima representaciones. El art. 2 del Proyecto es, como lo señala Zarini, uno de los antecedentes del art. 1º de la Constitución Nacional, con la salvedad que la redacción del art. 1º, CN, cambia la palabra ‘democrático’ del Proyecto por la palabra ‘republicano’. Ahora bien, esta interpretación sirve para decirnos qué debe entenderse por representante legítimo en términos de la Constitución Nacional, pero, desde esta mirada funcional que estamos dando, en modo alguno es útil para equiparar los tipos penales del Proyecto con el de la CN, ni para explicar su presencia en el plano sistemático.El tipo penal definitivamente aprobado por la Constituyente del 53 (art. 22) y el texto del Proyecto (art. 26), se diferencian lo suficiente como para no confundirse.

A estas alturas se torna insoslayable observar que esta línea de pensamiento padece un problema de carácter epistemológico: para funcionar requiere de una serie de herramientas dogmáticas, en un terreno donde la Dogmática Jurídica es imposible. En efecto, el «ámbito normativo» en que nos estamos moviendo se encuentra en los confines del Derecho, estamos en el lugar donde el Derecho nace. Aquí la Dogmática Jurídica no puede operar, dado que carece de aquello que le es propio, el axioma, sin axioma es imposible una dogmática. Aquí estamos, si se me permite la expresión, en el «Big Bang» del Derecho. Luego, las herramientas dogmáticas no son estratégicamente idóneas para explorar estos confines. En este punto parece adquirir eficiencia, operatividad, las categorías de Müller, ya que tanto «ámbito normativo», en el sentido de apartado de la realidad sobre el cual se concretará la norma y en el cual ella habrá de desplegar su actividad -normatividad-, enfocan la atención en la conducta concreta atrapada por la cláusula constitucional. La categorización estructuradora opera aquí en todo su esplendor permitiéndonos aprehender espacios de concreción jurídica funcionales a los propósitos delineados en el preámbulo constitucional.

Bajo esta perspectiva miremos ahora otras diferencias entre el texto constitucional y el art. 25 del Proyecto, pues éste refiere a «La fuerza amada», en clara alusión a lo que hoy llamamos Fuerzas Armadas y Fuerzas de Seguridad; en tanto el art. 22 de la Constitución de 1853 habla de «Toda fuerza armada», ampliando el espectro y, a la vez, quitándole la especificidad que le da el Proyecto.Así, mientras en éste la prohibición de deliberar se vincula a «La fuerza armada»; en la Constitución tal prohibición se amplía a cualquier «reunión de personas». Por otra parte, esta ampliación generaliza la cláusula lo que le hace perder eficacia en relación a la función que cumple la prohibición de deliberación en el texto de Alberdi.

Así, en el Proyecto, la prohibición de deliberar está dirigida específicamente a las Fuerzas Armadas de la Nación. Cumple una función, también específica dentro del sistema del Proyecto, de disponer la pasividad de cualquier actividad deliberativa que éstas deben guardar. En otras palabras, en el Proyecto de Alberdi, de clara vocación democrática (art. 2), las Fuerzas Armadas de la Nación cumplen un rol pasivo, de no intervención ante los asuntos internos. La segunda cláusula de la frase de Alberdi ha sido omitida en el art. 22, CN. Esto que en Alberdi podría llamarse «cláusula de estado» o «garantía de pasividad», en el sentido de una situación de permanencia en la abstención de intervención, define con precisión la función que cumple la norma en el sistema del Proyecto. No se trata sólo que las Fuerzas Armadas no pueden deliberar, tienen a la vez que guardar un estado de pasividad respecto de los roles institucionales de la Nación, toda vez que éstos roles institucionales son los que la propia norma constitucional dispone como legítimos representantes con derecho a deliberar, esto es: las autoridades creadas y organizadas en la segunda parte del Proyecto.

La visión de Alberdi es previsora, admonitoria. A juzgar por los hechos históricos, por las vidas que se cobraron las intervenciones armadas en el devenir institucional de nuestra Argentina, Alberdi estaba viendo bastante más adelante. Hubo que esperar hasta la Constituyente de 1994, para que se incorporara el art.36 de imperio absoluto de la Constitución Nacional, cuyo estudio excede el marco de este artículo, pero que en parte podría tomarse una reformulación de aquel principio de abstención o pasividad del art. 25 del Proyecto, actualizada a los tiempos que corren, al declarar la nulidad de los actos otorgados durante el período de usurpación del poder.

Digo esto sin olvidar que el consejo del propio Alberdi ha sido siempre el de mirar a la historia, de guardar la memoria del Pueblo, un Derecho Constitucional arraigado a la cadena de sucesos que nos trajeron hasta aquí. «Todas las constituciones cambian o sucumben cuando son hijas de la imitación; la única que no cambia, la única que acompaña al país mientras vive, y por la cual vive, es la Constitución que ese país ha recibido de los acontecimientos de la historia, es decir, de los hechos que componen la cadena de su existencia, a partir del día de su nacimiento. La Constitución histórica, obra de los hechos, es la unión viva, la única real y permanente de cada país, que sobrevive a los ensayos y sobrenada todos los naufragios.» (Bases, pág. 7). Si algo nos ha enseñado la historia reciente es que la vocación democrática del pueblo argentino sigue incólume, es de tal naturaleza que ha salido a defender pacíficamente sus instituciones cuando alguien intentó avasallarlas. Recordemos si no los sucesos de Semana Santa de 1987, sólo por citar un ejemplo. En jornadas como esas tiene fundamento la introducción por el Constituyente del 94, de la prerrogativa reconocida en el art. 36, tercer párrafo, de la Constitución Nacional:«Todo ciudadano tiene derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo». Es derecho del ciudadano a respetar exclusivamente los actos emanados de las autoridades legítimamente constituidas, el derecho a vivir en democracia.

Relacionada en este contexto, me parece claro que la teoría de Müller, si bien da una respuesta aceptable en el plano funcional; en otros aspectos se convierte en una especie de positivismo kelseniano. La teoría estructuradora del derecho supera el valladar formal de la Teoría Pura para cargar de materialidad la lógica jurídica, pero esto no alcanza para dar respuesta sobre la incorporación de los elementos sociológicos que intervienen en el contexto concreto y no sólo en la formulación de la norma constitucional, también en su fase operativa. Más aún, al analizar «derecho y realidad», Müller expulsa expresamente al elemento sociológico. El punto está en que la exclusión es una forma de negación freudiana, pues elemento sociológico, lo que Alberdi llama «los hechos que componen la cadena de su existencia» está en el origen mismo del derecho y lo estará aunque el Derecho se empeñe hacerlo a un lado.

El «ámbito normativo», que como vimos, da respuesta en el aspecto funcional impidiendo que se disuelva el objeto de conocimiento jurídico, en orden al conjunto de aspiraciones constitucionales. Desde este punto de vista parece ser un conjunto de coordenadas para delimitar el objeto de investigación, dentro del cual se concreta la norma y despliega su normatividad. Esto puede ser útil para entender el plano normativo del derecho, pero no alcanza para dar respuesta a los otros planos en los que se despliega lo jurídico, donde operan concretamente el origen mismo de la cláusula constitucional.El intento de Müller naufraga en este punto porque -pese a que lúcidamente excluye el sentido común de la concreción normativa-, no consigue evadir la notoria circunstancia que el Derecho es un manantial de sentido y que éste sentido, en buena parte, viene dado por la experiencia que guardan los hombres bajo esa forma de memoria colectiva que es la Historia. Con todo lo bueno y con todo lo malo que eso implica, el sentido se cuela en la interpretación, aunque ésta pretenda delimitarse al «ámbito normativo».

Müller circunscribe su teoría al campo del derecho constitucional, pero el suyo es un derecho constitucional positivo. Su teoría explica las consecuencias de la norma constitucional ya instituida, explica el derecho en actualidad, y esto no deja de ser positivismo jurídico. La estructura sólo opera como lógica material jurídica delimitando el campo de enfoque. Es una teoría de la interpretación a partir de la norma, que se limita a establecer los andariveles por los que debe discurrir la normatividad. De ahí que, para que pueda darnos una ayuda más eficiente debe integrarse a la noción de función jurídica, ya que por aquí pueden introducirse elementos sociológicos que aportan vitalidad al derecho constitucional. Sin esta perspectiva funcional, la teoría estructuradora del derecho no consigue explicar la diferencia entre «derechos constitucionales», entendidos como prerrogativas de los ciudadanos, y «garantí as constitucionales», entendidas como certezas sociales necesarias para la realización del programa constitucional. Sin esta distinción, la «garantía de pasividad de las fuerzas armadas» de Alberdi, queda sin fundamento, sin razón. En cambio, la garantía cobra sentido si se la entiende como parte de un sistema diseñado para facilitar las relaciones humanas. Con esto no estoy diciendo que deba descartarse sin más la teoría esturcturadora del derecho. Por el contrario, he aconsejado su lectura al principio de esta nota, porque entiendo que trae un nuevo soplo sobre la anquilosada teoría de la interpretación jurídica y abre un interesante panorama de reflexión. Pero también entiendo que el trialismo jurídico aprehende de manera más vasta el objeto de conocimiento jurídico, mientras que la teoría de Müller sólo opera en uno de los tres planos de juridicidad que distingue el primero: el plano normativo.

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(1) https://www.youtube.com/watch?v=bRwGscW4dsc

(2) Es notable aquí la visión científico jurídica de Sarmiento del Derecho como sistema. Por otro lado, y esto merecería un estudio aparte, resulta particularmente interesante explorar un poco la base empírica sobre la que se sustenta el pensamiento del Sarmiento constituyente.

(*) Abogado. Vocal de la Cámara de Apelación Civil Comercial y Laboral de Venado Tuerto.

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