#Doctrina El abuso del derecho como violencia de género

Autor: Lombardi, M. Laura

Fecha: 2-sep-2020

Cita: MJ-DOC-15502-AR | MJD15502

Sumario:

I. Los hechos. II. Las limitaciones a derechos personalísimos. III. La salud psíquica de los menores. IV. La protección integral de los menores.

Doctrina:

Por M. Laura Lombardi (*)

I. LOS HECHOS

En el fallo en comentario la actora, en representación de sus hijos menores de edad, interpone una medida cautelar a fin de exigir el cese de actos sexuales explícitos, tocamientos inverecundos y escenas de desnudez perpetradas por sus vecinos en la pileta de su finca, cuya vista abierta en el pulmón de manzana daba a las ventanas de los dormitorios de los niños de la vivienda colindante. Advertidos, los demandados, de la presencia de niños omitieron cualquier tipo de reparo al continuar con las acciones de desnudez.

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La justicia de Familia de San Isidro otorgó, inéditamente, la medida cautelar solicitada por la madre de dos menores de 10 y 11 años de edad fundada en el art. 26 inciso a.1 de la ley 26.485 que establece como medida preventiva ordenar al presunto agresor el cese de actos de perturbación o intimidaciones, directas o indirectas, que realice contra la mujer. La ley de violencia de género vino a proteger la salud psicológica de los niños, quienes vieron las escenas de sexo explícito a una edad inadecuada a su madurez clínica y psicológica, desde la ventana del dormitorio donde jugaban con una amiga de la hija de la actora (dos niñas y un niño).

Es claro que tanto la importantísima intervención del Asesor de Menores, como la diligencia del juzgado de familia, se tomó en cuenta el daño que generaría en los menores la circunstancia de alterar sus emociones y percepciones de la vida real, de la sexualidad, del amor, de la intimidad y del respeto a los demás de manera anticipada a la edad madurativa correspondiente. El gravamen además se relacionaba con el derecho de cada progenitor de educar a sus hijos, y sobre todo con el riesgo futuro que los niños siguiesen expuestos al mismo estímulo perturbatorio a futuro.

II.LAS LIMITACIONES A DERECHOS PERSONALÍSIMOS.

El primer juez interviniente, titular de un juzgado civil y comercial de San Isidro, rechaza la medida cautelar solicitada y se inhibe de continuar entendiendo en la causa por estar involucrados intereses de los menores, debiendo tramitar en el juzgado de familia. Funda su decisorio en que:

a)La madre de la amiga, la tercera niña involucrada, es quien advierte a la actora de los hechos. Sostiene tomar conocimiento de los hechos ocurridos el 8 de diciembre de 2019 por la foto que le envía su hija de la vecina manteniendo sexo oral con el demandado. Luego manifestó haberlas borrado por cuestiones de privacidad.

b)Respecto a los hechos del 2 de febrero de 2020, expresó que ante los gritos de las niñas sobre la advertencia nuevamente de los hechos de desnudez, ambas progenitoras concurrieron a la habitación y que la actora separó a las niñas de la ventana. Ante tal alboroto, los demandados se vistieron y se fueron hacia adentro de la vivienda.

c)La jueza de garantías no acreditó la existencia de delito cometido por los demandados.

d)Las medidas cautelares se encuentran subordinadas a dos presupuestos básicos: la verosimilitud del derecho invocado y un interés jurídico que lo justifique. Asimismo, argumentó que el art. 1711 del CCC establece que la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace posible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.

Ahora bien, analicemos si el juez excusado podría haber hecho uso de las normas con las que se encuentra más familiarizado, aun cuando la actora echó mano a la legislación propia del fuero de familia. Recordemos que al respecto tiene dicho la jurisprudencia que «Aun cuando el art. 330 en su inc. 5° del Código Procesal dispone que la demanda contendrá el derecho expuesto sucintamente, el error, la insuficiencia u omisión del derecho no altera la demanda ni su progreso.Se trata del principio del conocimiento del derecho por el magistrado quien debe fallar igualmente subsumiendo los hechos en la norma jurídica adecuada, cualquiera haya sido la mención u omisión respecto a la individualización de la misma» (CNFed. Cont. Adm. Sala II, 25/3/97).

Sabemos que el derecho de uso y goce de la propiedad en el ámbito privado no puede ni debe ser avasallado por la intromisión de terceras personas, sean éstas públicas o privadas. Así está garantizado en el art. 14 de la Constitución Nacional cuando dice «Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: de usar y disponer de su propiedad.». Se trata de un derecho personalísimo que nos deja el libre albedrío de las acciones que deseamos realizar dentro de nuestro hogar. En igual sentido el art. 1941 del CCC establece que «el dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.». En otras palabras, la ley nos permite realizar cualquier acción dentro de nuestro domicilio, es un ejercicio absoluto que nos otorga amplias facultades.

Sin embargo, no es novedoso que existen limitaciones expresamente consagradas en el Código Civil y Comercial. Éstas buscan salvaguardar los derechos de las propiedades contiguas fundadas en las relaciones de vecindad y con la intencionalidad de armonizar el derecho privado o individual con el interés general o colectivo. (1)

Así es que el art.1973 nos exige que «Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquellas…»

Pero, ¿Qué pasa cuando lo que está afectando no son acciones como las descriptas en el artículo mencionado sino la conducta indecorosa por exposición sexual del vecino colindante en el pulmón de manzana? Y en el caso que se comenta, dicha conducta fue advertida por niñas de 10 y 11 años.

Nuevamente acudimos a la Carta Magna para recordar que el artículo 19 establece que «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.» En ninguna parte del ordenamiento jurídico se prohíbe expresamente mantener relaciones íntimas a la intemperie, sin embargo dicha acción, aun cuando sea realizada dentro del inmueble propio, su exhibición puede ofender a los vecinos que comparten el pulmón de manzana y causar un daño irreparable en el desarrollo psicofísico de los niños.

La reforma del Código Civil y Comercial introduce la función preventiva del daño, es decir que cuando por la acción u omisión es previsible ocasionar un daño, esa conducta debe ser evitada. Prevenir es siempre mejor que reparar pues es uno de los grandes rasgos que presenta el derecho contemporáneo. Cuando el individuo no invierte o adopta en medidas de prevención o seguridad antes los riesgos conocidos o razonablemente cognoscibles actúa con desprecio de las posibles víctimas y ello evidencia la falta de diligencia debida.(2)

Claramente nos encontramos en una acción abusiva por parte de los demandados, quienes habiendo sido advertidos la primera vez, continuaron con las acciones cuestionadas, las cuales son claramente amparadas por el art. 10 del Código Civil y Comercial, dando lugar a la acción preventiva contemplada en el art. 1711 del mismo cuerpo normativo. Recordemos que el «abuso del derecho» es una conducta no justificada mediante la cual se hace un uso excesivo del derecho, generando un daño injustificado.

Por último, no podemos dejar de mencionar que el artículo 1770 del Código Civil y Comercial en clara concordancia con el art. 19 de la Constitución Nacional regula la protección a la vida privada obligando a cesar con las acciones que mortifiquen a otros en sus costumbres o sentimientos, más allá del pago indemnizatorio por los daños ocasionados.

La negatoria de la cautelar ante la duda razonable sobre la veracidad de los hechos descriptos genera un daño, pues frente al posible o remoto daño psicológico que las conductas de los demandados podrían ocasionar en los menores, la acción preventiva debe ser otorgada. Estamos hablando del cese de acciones obscenas.

III.LA SALUD PSIQUICA DE LOS MENORES (3)

Es imposible generalizar acerca de las consecuencias de los niños ante la conducta exhibicionista de los adultos, ya que dependerá del sentido que ese niño o niña le dé a lo que está viendo (lo cual está relacionado a la información que tenga a través de sus padres, acceso a redes, información del colegio, etc.).

Podría inferirse que a la edad de 10 y 11 años no se posee en general un conocimiento completo con respecto a la sexualidad adulta, y el ver determinadas prácticas sexuales actuaría como una situación disruptiva, entendiendo esta como un hecho vivido que exige un trabajo psíquico que desborda lo que los niños pueden metabolizar.

El hecho traumático, la contemplación de un acto de índole sexual, paraliza el curso del desarrollo sexual normal, independientemente de que en ese momento el menor de edad entienda o no lo que está sucediendo.

Se produce una lesión de la libertad sexual del niño, y puede favorecer la aparición de trastornos de ansiedad, trastornos del sueño, miedos específicos, inhibición sexual, o precoz inicio sexual. Sería importante facilitarles a estos niños y a sus padres un espacio terapéutico donde un profesional aborde este tema y los ayude en su elaboración.

IV. LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS MENORES

Antes de continuar es necesario reflexionar que, frente a la obligación que tienen los jueces de resolver las cuestiones que se someten a su jurisdicción (4), deben hacer una interpretación integral de las normas aplicables en todo el ordenamiento jurídico.Así es que el artículo 2 del Código Civil y Comercial establece que «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.»

En otras palabras, para hacer una adecuada interpretación es necesario entender el significado jurídico de las palabras utilizadas como así también la finalidad objetiva tenida en cuenta dentro del contexto donde debe ser aplicada.

Lo novedoso del caso es la aplicación de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres para poner límite al ejercicio abusivo del derecho de uso y goce de la propiedad por parte de los demandados.

Sabemos que la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes se encuentra regulada en la ley 26061 , otorgando los derechos exigidos y sustentados en el principio del interés superior del niño. Es de aplicación directa la Convención del Niño con rango constitucional a través del art. 75 inc 22 .

Entre los principios que marca la ley encontramos el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en un medio social, familiar y cultural como así también la necesidad de considerar la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (artículo 3 inc.c y d).

Estos principios reposan en la Convención sobre los Derechos del Niño cuando en su preámbulo expresa que «el niño, por falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento». Y para ello los Estados deben respetar las responsabilidades, derechos y deberes de los padres de impartirle de acuerdo con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que ejerzan los derechos allí reconocidos.

Es por ello que entendemos que la educación sexual de los niños es un derecho privativo de los padres, que son quienes mejor conocen el desarrollo evolutivo de sus hijos. Frente al avasallamiento de este derecho, la única respuesta posible por parte de la justicia es la orden de cese de las acciones realizadas por los demandados como medida preventiva que busca evitar el daño o una vez producido que se agrave.

Por otra parte, la ley 26.485 tiene por objeto, entre otros, a vivir una vida sin violencia (5), entendiéndose, en este contexto, como la imposición de recibir una información de índole sexual en niñas que no están, madurativamente, aptas para su comprensión.

Y es está ley, en una interpretación global de la Convención para la Eliminación de las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer, la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que reconoce los derechos referidos a la salud, educación y seguridad personal como así también el respeto a la dignidad, entre otros.(6)

En el caso, las acciones que generan el conflicto producen un daño emocional que puede ocasionar en los menores una disminución de la autoestima o perjudicar el pleno desarrollo personal (7), expresamente contemplado en la ley 26485.

Allí se define a la violencia como «toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, …». La acción directa en el ámbito privado de su domicilio, de manera abusiva al derecho que le otorga la ley afecta a los menores que advirtieron tal accionar, pudiendo generar las patologías descriptas por la licenciada Miranda ut supra.

Se interpretó que los hechos denunciados son del tipo de violencia psicológica siendo definida en la ley como aquella que causa un daño emocional y perturba el pleno desarrollo personal de los niños cuyos derechos se protegen, privando a los padres de la educación sexual que, según sus creencias, quieren impartir a sus hijos.

Entonces con la interpretación conjunta de ambas leyes, por un lado, la protección a las niñas, niños y adolescentes (ley 26061) y por el otro la de violencia de género podemos llegar a la conclusión que las acciones sexuales expuestas por los vecinos demandados generan en los niños una acción violenta que afecta el normal desarrollo cognitivo y sexual.Eliminar la violencia, cualquiera sea la forma en que se presente, contra las mujeres y las niñas sea en ámbitos públicos o privados también forma parte de los objetivos de desarrollo sostenible para transformar el mundo (objetivo 5.2)

Es por ello que no podemos olvidar que cuando exista un conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos igualmente legítimos, como ser el derecho a la intimidad y el uso y goce de la propiedad privada de los vecinos colindantes, prevalecerán los primeros. Así está establecido en el artículo 3 in fine de la ley 26061.

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(1) Código Civil y Comercial comentado Lorenzetti tomo 9, pág. 285

(2) ALTERINI, Juan M.: «Funciones de la Responsabilidad Civil. Prevenir y Resarcir.» La Ley 2017, pág. 137.

(3) El presente apartado fue desarrollado por la Licenciada Cristina María Miranda, MN 19318, (cristymiranda@yahoo.com.ar)

(4) Artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación

(5) Ley 24.685, art. 2, inc. b

(6) Ley 26.485, art. 3

(7) Ley 26.485, art. 5, ap. 2

(*) Abogada, UBA. Especialista en derecho de familia y sucesiones y derecho ambiental. Diplomada en Argumentación Jurídica. Autora de varios artículos de doctrina. Profesora de Grado en la Universidad de San Isidro y de Posgrado en la Universidad de Belgrano.

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