#Fallos Régimen de visitas en tiempos de coronavirus: Restablecimiento del régimen comunicacional pactado entre los padres que viven en distintas provincias respetando las medidas de protección sanitaria

Partes: V. V. c/ D. R. P. s/ cuidado personal de los hijos

Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 13-jul-2020

Cita: MJ-JU-M-127008-AR | MJJ127008 | MJJ127008

Se autoriza el restablecimiento del régimen comunicacional pactado entre los progenitores de los menores, sujeto a las medidas de protección sanitaria que requiere la situación de pandemia.

Sumario:

1.-Atento la situación epidemiológica imperante en el país, las medidas de distanciamiento social preventivo y obligatorio sujetas a las condiciones y exigencias establecidas por el gobierno nacional, provincial y municipal, la excepción autorizada de traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora, o referente afectivo, siempre que ello sea en el interés superior de aquellos, que podrá realizarse una vez por semana, corresponde restablecer el régimen comunicacional semanal acordado (art. 652 y ccdts. CCivCom.), que podrá efectivizarse siempre y cuando la posibilidad de traslado interprovincial se ajuste a los requerimientos de la normativa vigente en la emergencia sanitaria.

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2.-Es procedente restablecer el régimen comunicacional de conformidad a la normativa nacional y/o provincial acorde a la situación epidemiológica de público conocimiento, porque examinada la normativa dictada (decs. Nacionales 260/2020 y 297/2020 , entre otros; Decisión administrativa N° 703/2020 de fecha 1/5/2020); con motivo de la pandemia, vigente en el ámbito nacional y la Provincia de Santa Fe y en la provincia dónde reside uno de los progenitores se advierte que en ambas ciudades rigen las medidas de aislamiento social preventivo y obligatorio con las limitaciones, condiciones y exigencias que el contexto de emergencia pública sanitaria requiere, no constituyendo ninguna de las dos localidades zonas de riesgo epidemiológico de transmisión local, ya sea comunitario o por conglomerados de COVID-19, hasta el día de la fecha.

Fallo:

ROSARIO, 13/07/2020

Y VISTOS: el pedido de restablecimiento del régimen comunicacional acordado en autos solicitado por el actor a fs. 42/45 de los presentes caratulados: «V., V. C/ D., R. P. S/ CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS», CUIJ N° xxx;

Y CONSIDERANDO:

Que el actor, progenitor de la niña XX de dos años y cinco meses de edad y del niño XX de 5 años de edad (copia de partidas de nacimiento a fs. 3 y 2 respectivamente), alega que corresponde dejar sin efecto lo dispuesto por la suscripta en fecha 19 de marzo de 2020 en cuanto a la suspensión del régimen comunicacional convenido, en razón del dictado de la decisión administrativa N° 703/2020 de fecha 1/5/2020, debiéndose restablecer el régimen comunicacional acordado en dicha audiencia el 27/12/2019 (fs. 28) antes del dictado del Decreto Nacional 260/2020 y en época estival. Arguye que, dado la no asistencia escolar, sus hijos pueden permanecer una semana con cada progenitor conforme la normativa administrativa invocada que así lo autoriza. Asimismo por única vez y dado el tiempo transcurrido sin contacto – dos meses – solicita que los niños permanezcan en su domicilio de la ciudad de XX por el término de quince días hasta ser reintegrados nuevamente al domicilio materno, retirándolos de dicho domicilio de Rosario día viernes a las 19h.

Corrido traslado a la progenitora demandada (fs. 46), la misma contesta a fs. 47/48 oponiéndose a lo solicitado por el actor, arguyendo que, si bien la situación no es como a la fecha del 19 de marzo pasado hoy las personas de otra provincia que ingresen a Santa Fe deberán guardar catorce días de aislamiento.Que la reglamentación ministerial 703/2020 no previó la situación de traslado de una provincia a otra; que Santa Fe está padeciendo un rebrote del contagio (COVID19) por migración interprovincial, por lo que tomadas las medidas para evitarlo, el actor oriundo de xx si ingresa a Santa Fe debe aislarse por catorce días, y luego al llevarse a sus hijos a xx, al regresar deberían también aislarse por igual tiempo. Que la comunicación se viene dando de modo informático sin exponerlos a un peligro de contagio viajando 400km lo que califica de imprudente. Que debe superponerse el interés superior de los niños por sobre los egoísmos de los adultos, al pedir como una suerte de compensación al pedir dos semanas con los niños sin contemplar que luego de sesenta y dos días se encuentran apegados más de lo habitual. Invoca notas periodísticas que transcribe. Alude la carga emocional significativa que reviste sobre todo para xx de dos años de edad. Pide el rechazo de lo solicitado hasta tanto se sigan tomando medidas sanitarias que así lo recomienden por la situación de pandemia.

Seguidamente dictaminó la Defensora General actuante N°6 Dra. M.Fernanda Baldomá, entendiendo que si bien en Santa Fe se superó la etapa de aislamiento y se amplió la flexibilización de la cuarentena, la decisión administrativa 703/2020 continúa vigente, pero dada las edades de los niños de autos no considera conveniente por ahora el traslado hacia la ciudad de xx, sugiriendo concretar visitas del progenitor en esta ciudad tomando las exigidas medidas sanitarias, fundándose en el interés superior del niño como derecho humano y la no suspensión del contacto paterno filial.

Todo lo cual nos lleva al análisis de la normativa vigente en la presente época de vigencia de la emergencia pública sanitaria declarada mediante Decreto Nacional 260/2020 de fecha 12 de marzo de 2020 y sus prórrogas, en virtud de la declaración de «Pandemia» por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en fecha 11 de marzo de 2020, ante el brote del nuevo coronavirus (COVID19).

En tal sentido, el P.E.N. dispuso como primer medida el aislamiento social preventivo y obligatorio (en adelante A.S.P.O.) mediante D.N.U. 297/2020 del 19/3/2020 que motivó ante sus sucesivas prórrogas el dictado de medidas complementarias para el ejercicio de los derechos de las personas, limitados por cierto con el fin de resguardar la salud de la población.En tal contexto y entendiendo necesario el mejoramiento de la situación de las niñas, niños y adolescentes en beneficio de su interés superior, y en garantía de su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con progenitores o referentes afectivos en los términos establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código Civil y Comercial de la Nación, el Jefe de Gabinete de Ministros dictó la decisión administrativa N°703/2020 en fecha 1/5/2020 por la que se incorporó al listado de excepciones al cumplimiento del «aislamiento social, preventivo y obligatorio» y a la prohibición de circular, a las personas involucradas en los traslados de niñas, niños y adolescentes para sus cuidados, sea progenitor o referente afectivo, en el interés superior del niño, y por el término de una vez por semana. Ciertamente la disposición administrativa no hace referencia a traslados interprovinciales, lo cual de ningún modo puede interpretarse que no lo contempla, máxime cuando la disposición citada es de alcance nacional.

Posteriormente, el P.E.N. en el marco continuo de la adopción de medidas en protección de la salud pública en atención a la situación epidemiológica existente en el país con relación al COVID-19, dispuso el cese del A.S.P.O. Y ordenó la medida de «Distanciamiento social preventivo y obligatorio» (en adelante D.S.P.O.) mediante D.N.U. 520/2020 de fecha 5/6/2020, para todas las personas que residan o transiten en los aglomerados urbanos y en los partidos y departamentos de las provincias argentinas en tanto éstos verifiquen en forma positiva parámetros epidemiológicos y sanitarios que detalla (art. 2). Así enumera los lugares provinciales alcanzados por esta medida al dictado del decreto, entre las que se hallan todos los departamentos de la provincia de Santa Fe, y todos los departamentos de la provincia de Entre Ríos (art.3). A la vez establece los límites a la circulación de las personas alcanzadas por la medida dispuesta, por fuera del límite del departamento o partido donde residan, salvo que posean el «Certificado Único Habilitante para Circulación – Emergencia COVID-19» que los habilite a tal efecto y siempre que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 de este decreto y a las normas reglamentarias respectivas (art. 4); esto es, no revestir la condición de «caso sospechoso» o «caso confirmado» de COVID-19 conforme definiciones establecidas por la autoridad sanitaria nacional, ni tratarse de quienes deban cumplir aislamiento en los términos del Decreto N° 260/20, su modificatorio y normas complementarias. Luego, mediante Decreto 576/2020 de fecha 29/06/2020, el P.E.N. prorrogó el Decreto 520/2020 y sus normas complementarias, hasta el día 30 de junio de 2020 inclusive, y estableció el régimen aplicable desde el 1° hasta el 17 de julio del cte. bajo las mismas medidas y condiciones de «Distanciamiento social preventivo y obligatorio, continuando los departamentos de Santa Fe y Entre Ríos incluidos en el listado (art. 4).

Por su parte, la provincia de Santa Fe, adhirió al referido Decreto Nacional 576/2020, mediante Decreto Provincial 572/2020 de fecha 29 de junio de 2020, hasta el 17 de julio del cte. inclusive (art.1°). Se reitera en el referido decreto del Poder Ejecutivo Provincial, lo dispuesto mediante Decreto Provincial 474/2020 de fecha 5 de junio de 2020 artículo 2, por el cual a la excepción de reuniones familiares y con vínculos afectivos, las personas no deberán trasladarse a más de treinta (30) kilómetros de distancia de su lugar de residencia habitual; asimismo que, en caso de detectarse situaciones de riesgo de propagación del virus SARS-CoV-2 tal como dispone el Decreto Nacional 576/2020 en su artículo 5, y con la finalidad de prevenir dicha propagación, el Gobernador de la provincia podrá disponer el aislamiento preventivo respecto de personas que ingresen a la provincia provenientes de otras jurisdicciones, previa intervención de la autoridad sanitaria provincial y por el plazo máximo de catorce (14) días. Así el Decreto referido 543/20 dispuso la medida de aislamiento por tal plazo a las personas provenientes de zonas donde se mantiene la medida de A.S.P.O.; al igual que las personas residentes en Santa Fe que, habilitadas para circular por las razones que la normativa permite, provengan o viajen en forma frecuente, periódica u ocasional desde y hacia zonas definidas como de circulación local del COVID-19; entre otras medidas de restricción de derechos en aras de la protección de la salud pública y con el objeto de evitar la propagación del referido virus.

Expuesta la normativa nacional y provincial vigente, resulta claro que la decisión administrativa 703/2020 no ha sido desplazada por otra norma de igual naturaleza y objeto, continuando vigente, y requiriendo su interpretación a la luz del cese de la medida de A.S.P.O.; y la adopción de nuevas medidas de protección de la salud tanto en el orden nacional como provincial.Así se razona que, durante la vigencia de la medida extrema de A.S.P.O., se autorizó como excepción el traslado de niñas, niños y adolescentes para el cuidado de su progenitor/a o referente afectivo, traslado que entiendo autorizado ante la flexibilización de tal medida de protección, en la presente fase de D.S.P.O. Ahora bien, como se ha señalado, tal decisión ministerial no especifica su aplicación para el caso de traslados de niñas, niños y adolescentes de provincia a provincia, sin embargo su entidad ministerial de la Nación implica entender su alcance en todo el ámbito nacional. No obstante, se debe recurrir además, a la normativa vigente nacional y provincial tanto de Santa Fe como de xx, anticipando como se destacara que, los departamentos de tales provincias según el Decreto Nacional 570/2020 se encuentran bajo el régimen de D.S.P.O. Salvo los casos de localidades que el propio gobierno provincial y municipal dispuso medida extrema de aislamiento ante el peligro o riesgo de contagio por circulación del virus COVID-19. No es el caso de la ciudad de Rosario, ni tampoco el de xx, provincia de xx, como se constata, ello a pesar de que las partes no aportaron elemento alguno que respalde sus afirmaciones. A su turno, la alegada «cuarentena» obligatoria que expone la accionada no surge de normativa alguna, toda vez que las ciudades involucradas en el caso, no se corresponden con lugar de circulación del virus COVID-19 o riesgo epidemiológico de transmisión local tal como la normativa explicada especifica.

En efecto, el gobierno de la ciudad de xx dispuso mediante Decreto 1333/2020 de fecha 14 de mayo de 2020, que deberán permanecer aislados y en cuarentena, por el término de catorce (14) días las personas que:teniendo residencia en la jurisdicción de xx, tengan un historial de viaje o residencia en zonas de riesgo epidemiológico de transmisión local, ya sea comunitario o por conglomerados de COVID-19; Hayan estado en contacto con casos confirmados de COVID-19, o bien tengan historia de viaje fuera del país (art. 1°); exceptuando diferentes hipótesis (art. 2°). Asimismo, mediante Decreto 1496/2020 de fecha 5 de junio de 2020, adhirió al Decreto 786/2020 del Gobierno de la provincia de xx, de igual fecha, y autoriza las reuniones familiares los días viernes, sábados, domingos y feriados hasta un máximo de diez (10) personas, hasta el horario de las 00:00 horas. En todos los casos, el gobierno de dicha localidad se ha reservado el derecho de revocar las medidas referidas en ambos decretos en caso de agravamiento de la situación epidemiológica.

Por ende, examinada la normativa vigente en el ámbito nacional y en ambas provincias y localidades comprometidas en el caso se advierte que, tanto en Rosario como en xx, rigen las medidas de D.S.P.O. con las limitaciones, condiciones y exigencias que el contexto de emergencia pública sanitaria requiere, no constituyendo ninguna de las dos localidades zonas de riesgo epidemiológico de transmisión local, ya sea comunitario o por conglomerados de COVID-19, hasta el día de la fecha. Efectivamente, como es de público conocimiento si bien la situación epidemiológica en la provincia de Santa Fe se encuentra controlada hasta el día de hoy, la misma puede variar de un momento a otro debido a la peligrosidad de contagio del virus y demás circunstancias externas («Santa Fe suscribió a la hipótesis del ministro de Salud de Kicillof de que «estallarían Rosario y Córdoba» de contagios si se libera el AMBA.» Autoridades provinciales y municipales coincidieron en que aumentaría el riesgo de propagación de la enfermedad. Según su evaluación, la mayoría de los casos positivos en Santa Fe «son importados» de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires.www.infobae.com, 8 de julio de 2020; «Rosario registró tres casos nuevos de coronavirus y en la provincia de Santa Fe hubo otros dos.» .el número total de casos positivos en la provincia asciende a 450 desde que comenzó la pandemia. quedan 65 personas activas de covid-19. hasta el momento en la provincia de Santa Fe hubo seis muertos dos de ellos en Rosario.; http://www.lacapital.com.ar, 7 de julio de 2020; «Récord de contagios de coronavirus en el país en 24 horas.» Hoy fueron detectados 2.979 nuevos positivos, con un acumulado de 83.426. Además hubo 62 muertes, con un total de 1.644 desde el inicio de la pandemia. http://Www.lacapital.com.ar, 7 de julio de 2020; «Coronavirus: la OMS reconoce «evidencia emergente» de propagación por el aire»; «El coronavirus se propaga por el aire: ¿qué es lo que tenemos que hacer ahora?» Por The New York Times; http://www.lanacion.com.ar, 8 de julio de 2020).

Tengo por tanto en el contexto actual, y en función de lo entendido por el propio Poder Ejecutivo Nacional, tal como reza la disposición administrativa invocada por el actor (DECAD-2020-703-APN-JGM), ante la falta de tratamiento antiviral efectivo, y la inexistencia de vacunas que prevengan el virus -circunstancia que reviste actualidad- las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio comportan un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19; así la restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es el derecho colectivo a la salud pública y se entiende temporaria y necesaria, razonable y proporcionada con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que enfrenta nuestro país.Por ello se funda en lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 9, inciso 3, y artículo 18, inciso 1, toda vez que los Estados Partes deben respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; debiendo poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño, niña y adolescente. Por ende, en pos de alcanzar la igualdad de género, promover la corresponsabilidad social y familiar de los cuidados, visibilizando el trabajo y la responsabilidad que implica, como la diversidad de familias que lo llevan adelante, se exige una distribución equitativa del trabajo de cuidado de niñas, niños y adolescentes reduciendo así la desigualdad de géneros, aportando al bienestar de la sociedad.

Bajo tales fundamentos debe interpretarse la excepción que dispone la normativa vigente, y en función del principio rector y garantista del interés superior del niño (Art. 3.1 CDN; art. 3 Ley 26.061; art. 4 Ley 12.967; art. 639 inc. A y 706 inc. C CCC). En efecto, los derechos en juego de tutela convencional, requieren priorizar el derecho a la salud de la niña y niño de autos, por sobre cualquier otro derecho, incluso, de los adultos.Por consiguiente, atento la situación epidemiológica descripta, las medidas de distanciamiento social preventivo y obligatorio dispuestas sujetas a las condiciones y exigencias establecidas por el gobierno nacional, provincial y municipal citadas, la excepción autorizada de traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora, o referente afectivo, siempre que ello sea en el interés superior del niño, niña o adolescente, que podrá realizarse una vez por semana, corresponderá hacer lugar a lo solicitado por el actor en cuanto a restablecer el régimen comunicacional semanal acordado en autos (art. 652 y ccdts. CCC). Sin embargo, ello podrá efectivizarse siempre y cuando tal posibilidad de traslado interprovincial se ajuste a los requerimientos de la normativa vigente en la emergencia sanitaria, conforme se citara, esto es, «límites a la circulación de las personas alcanzadas por la medida dispuesta, por fuera del límite del departamento o partido donde residan, salvo que posean el «Certificado Único Habilitante para Circulación – Emergencia COVID-19» que los habilite a tal efecto y siempre que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 de este decreto y a las normas reglamentarias respectivas (art. 4); esto es, no revestir la condición de «caso sospechoso» o «caso confirmado» de COVID-19 conforme definiciones establecidas por la autoridad sanitaria nacional, ni tratarse de quienes deban cumplir aislamiento en los términos del Decreto N° 260/20, su modificatorio y normas complementarias.» En tal sentido, el progenitor deberá acreditar en autos que cuenta con la respectiva habilitación para realizar el traslado, a los fines establecidos y que se cumplen las condiciones sanitarias de cuidado y prevención suficientes exigidas conforme la normativa referida. Asimismo, siempre y cuando el estado de salud de la niña y el niño y de todo el grupo familiar lo permitan, ello en razón de lo estipulado por la normativa citada.A fin de dar efectividad al traslado que se autoriza y en la forma dispuesta, deberá establecerse previo a todo, asidua comunicación virtual entre los niños y su progenitor – si así ya no se cumpliere en los hechos – mediante todo tipo de medios alternativos audiovisuales a tal efecto, ya sea a través de medios telefónicos, mensajerías telefónicas y/o de redes sociales; video llamadas ya sea telefónicas o por otros medios, y/o de cualquier otro tipo del que dispongan las partes.

Bajo el mismo razonamiento y en tutela de los derechos fundamentales de los menores de edad de autos, no se hará lugar a lo peticionado en cuanto a permanecer catorce días fuera de su domicilio; debiendo el progenitor, una vez acreditados los extremos requeridos, reintegrar los niños a su domicilio, a los siete días posteriores al día viernes a las 19h. en que hayan sido retirados xx y xx del mismo domicilio, esto será, también al horario de las 19 h.; y bajo apercibimiento de, en caso de incumplimiento, adoptar sin más las medidas que el caso requiera, pudiendo incluso dejarse sin efecto el régimen comunicacional así establecido e imposición de multas. Se hace expresa salvedad que, autorizar el traslado de la niña y el niño a los fines del cumplimiento del régimen comunicacional acordado, no implica de ningún modo autorizar la radicación de xx y xx en la ciudad de xx, provincia de xx, prohibiéndose la modificación de su centro de vida de la ciudad de Rosario.

Por su parte cabe señalar que, lo dictaminado por la Sra. Defensora General actuante atento lo expuesto y normativa vigente, no es de posible cumplimiento. A la vez, la edad de los niños ha sido evaluada por los propios progenitores al momento de realizar el convenio que hoy se exige restablecer.Asimismo la consideración de conveniencia evaluada por la suscripta de mantenerse adecuado contacto con los progenitores en la forma que se ordena, se funda en el derecho fundamental de comunicación que encuentra sustento en la protección integral de la familia (art. 14 bis Constitución Nacional), e implica la profundiz ación de los vínculos afectivos entre padres e hijos [cfm. Herrera, Marisa cit. por Faraoni, Fabián en Tratado de Derecho de Familia, dirigido por Adriana Krasnow, 1a edición, CABA, La Ley, 2015, Tomo I, p.731].

Por último, dado que la forma, modo y tiempo del ejercicio de este derecho fundamental al adecuado contacto, debe hallarse siempre subordinado al interés superior del niño que debe prevalecer frente a cualquier otra circunstancia, quedan así relativizadas aquellas posturas y situaciones subjetivas concernientes a las restantes personas involucradas, que deben adaptarse en un todo a aquel principio superior [CACiv. Com. y Gar. Penal Pergamino; 16/11/1999, cit. Jáuregui, Rodolfo; «La responsabilidad parental en el Anteproyecto del 2012»; DFyP 2012 (julio), 227,; LLBA 2000-68], por tanto, en caso de variar la situación epidemiológica actual de las ciudades involucradas descripta precedentemente, se dejará sin efecto en forma inmediata el régimen comunicacional autorizado, debiendo ser reintegrados en su caso los niños a su domicilio materno, si ante tal evento allí no se encontraren, bajo los apercibimientos ordenados. A tenor de lo dispuesto por el P.E.N. y replicado en las provincias involucradas en el caso en virtud de la actual situación epidemiológica, las medidas adoptadas en consecuencia regirán hasta el día 17 de julio del cte. año, razón por la cual, en dicha fecha la presente decisión deberá ser revisada a la luz de las nuevas medidas que en su caso se adopten. En todos los casos, se deberá garantizar el contacto diario y fluido de manera virtual – audiovisual – con el otro progenitor, cuando los niños se encuentren en diferente localidad (art.652 y 653 CCC), en la forma expuesta más arriba.

Por consiguiente, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos; y art. 67 LOPJ; RESUELVO:

1. Restablecer el régimen comunicacional semanal acordado en autos en fecha 27 de diciembre de 2019 (fs. 28), de conformidad a lo establecido en los considerandos precedentes y normativa nacional y/o provincial acorde a la situación epidemiológica de público conocimiento, y bajo apercibimientos de, en caso de incumplimiento, adoptar sin más las medidas que el caso requiera, y/o dejarse sin efecto el régimen comunicacional establecido e imposición de multa. 2. Hacer saber a las partes que el traslado autorizado a la provincia de xx, ciudad de xx, no implica autorizar la radicación de xx y xx en la referida ciudad y provincia, prohibiéndose la modificación de su residencia actual de la ciudad de Rosario. 3. Ordenar el mantenimiento de una comunicación diaria y fluida audiovisual, entre los niños y su progenitora o progenitor, cuando los menores de edad se encuentren en diferente localidad del domicilio de los mismos, la que deberá realizarse a través de los medios telefónicos y/o tecnológicos que las partes dispongan, de conformidad a lo expuesto en los considerandos precedentes. 4. Costas por su orden (art. 250 CPCCSF). Insértese. Notifíquese.

Fdo. Dra. Andrea Mariel Brunetti (Jueza)

Dra. Maria Florencia Martinez Belli (Secretaria)

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