#Fallo Licencia por maternidad adoptiva: Se otorga el pago de la asignación correspondiente a la licencia por maternidad a la madre adoptante, y se declara la inconstitucionalidad de la omisión normativa al respecto

Partes: A. G. P. c/ ANSES s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Juzgado Federal de Paraná

Sala/Juzgado: II

Fecha: 27-jul-2020

Cita: MJ-JU-M-126833-AR | MJJ126833 | MJJ126833

Otorgamiento de la licencia por maternidad a la madre adoptante e inconstitucionalidad de la omisión de la Ley de Contrato de Trabajo en ese sentido.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenar a la demandada proceda al pago de la asignación correspondiente a la licencia por maternidad establecida en los arts. 177 /179 de la LCT a favor de la amparista, pues la omisión legislativa de no contemplar a la madre adoptante resulta inconstitucional y vulnera Convenciones Internacionales.

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2.-Si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención; por otra parte, el derecho a la Licencia especial por maternidad no se agota en la mujer, sino que trasciende al niño adoptado.

3.-El nacimiento de un hijo, así como el otorgamiento del niño para la adopción, implican el inicio de una nueva convivencia y el forjamiento del vínculo parento-filial, y el período de adaptación que presupone esta nueva realidad resulta fundamental para cimentar la relación ya que sienta las bases para el posterior desarrollo del menor; así, no resulta relevante la forma en que el hijo ingresa al núcleo familiar, dado que cualquiera fuere el método se requerirá de tiempo para que el vínculo entre la madre y el hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse.

4.-La licencia laboral puede considerarse un instrumento destinado a acompañar a los padres y a los hijos para intentar una vinculación exitosa, no siendo posible verificar diferencias prácticas entre la situación de los padres adoptivos y los padres biológicos con capacidad para justificar un trato diferente ante una realidad idéntica, y si alguna pudiere haber sería en favor de la vinculación adoptiva ya que es posible que el adoptado necesite mayor nivel de contención, parental sobre todo si proviene de hogares desintegrados y/o de situaciones de abandono, circunstancias que potencian la vulnerabilidad y demandan mayor atención, tiempo y cuidados específicos, a fin de garantizar al niño una mejor estabilidad emocional.

5.-La adopción, más allá de permitir la realización personal del adoptante, constituye una solución alternativa a la institucionalización que brinda al adoptado un mejor estándar en el proceso de socialización y al Estado una solución alternativa menos costosa y más eficiente, con lo que, la licencia por adopción se constituye en un aporte indispensable y hasta económicamente insignificante para el Estado que deja de atender en forma directa la problemática de menores en riego mediante la transferencia de su atención al adoptante.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Paraná, 27 de julio de 2020.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: «A. G. P. CONTRA ANSES SOBRE AMPARO LEY 16.986» EXPTE. Nº FPA 2680/2020, en trámite ante la Secretaría en lo Civil y Comercial N° 2 del Juzgado Federal N° 2 de Paraná; y

DE LOS QUE RESULTA:

Que se presenta la Sra. A. G. P., bajo el patrocinio letrado de la Dra. ANDREA BELEN SAXER y solicita se haga lugar a una medida autosatisfactiva en su favor y, en consecuencia, ordene el otorgamiento de la Licencia por maternidad, conforme lo dispuesto por el art. 177 de la Ley 20744 de Contrato de Trabajo, librándose oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social a los fines de que tome razón de la resolución y se otorgue la asignación por Maternidad correspondiente, consignando en dicho oficio los datos personales necesarios para dicho trámite.

Demanda asimismo se curse oficio a su empleadora P. S.A., a los fines de la toma de razón de la medida. Relata que en el mes de Agosto de 2012, motivada por el deseo de adoptar un niño/a, se inscribe junto a su pareja en ese entonces, el Sr. Sebastián Vivas, en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción de la Provincia de Entre Ríos consignándose el número de Legajo Nº8812. El perfil adoptivo indicado se correspondía con el de un niño/a desde recién nacido hasta la edad de 1 (UN) año, el cual fue luego ampliado por la Sra. A. hasta los 3 (TRES) años.

Refiere que en las actuaciones «A. G. P. – VIVAS SEBASTIAN S/ADMITIDOS», tramitadas en aquel organismo, luego de continuar con todo el proceso marcado por la Ley Nº 9985, y cumplir con los diversos requerimientos impuestos, se resuelve en fecha 13/12/2018: «. tener. por actualizada la situación de vida y disponibilidad adoptiva de los Sres. A. G. P. y Sebastián Vivas.Mantener la vigencia de la postulación de los Sres. A. G. P. y Sebastián Vivas, registrando la variación del perfil adoptivo con el que se encuentran inscriptos por hasta dos niños/as desde recién nacidos/as a cuatro años de edad, de sexo indistinto, que puedan presentar problemas de salud leves y tratables, con disposición a mantener vínculos fraternos y realizar procesos de vinculación en toda la provincia .».

Agrega que con posterioridad la Sra. A. decide continuar con el proceso de guarda por su cuenta, sin el Sr. Vivas y que conforme resolución del RUAER de fecha 13/04/2020, ha obtenido admisión de inscripción de su solicitud de guarda con fines de adopción.

Manifiesta que el informe de dicho organismo refiere que estaban dadas las condiciones para otorgar a la Sra. A. la guarda con fines adoptivos de un niño, N. K. J. DNI Nº., el cual coincide con la evaluación realizada por el Equipo Técnico del Juzgado de Familia y Penal de Niños y Adolescentes Nº 1 de Concordia en donde tramitaron los autos: «N. K. J. S/ MEDIDA DE PROTECCIÓN» Expte. Nº 20649. En ese contexto, en fecha 24/06/2020, el Sr. Juez Raúl Eduardo Tomaselli, Juez de Familia y Penal de Niños y Adolescentes Nº 1 de aquella jurisdicción, resuelve: «.I.- OTORGAR LA GUARDA CON FINES ADOPTIVOS del niño N. K. J., . en favor de la Sra. A. G. P., DNI Nº ., . por el plazo de SEIS MESES a contar desde la fecha de la presente.

Luego de esta introducción refiere a la necesidad imperiosa y manifiesta de favorecer la construcción del vínculo materno-filial entre la presentante y el niño N. a través de la LICENCIA POR MATERNIDAD.Informa que ante la incertidumbre de cómo se iban a desarrollar los hechos en la Ciudad de Concordia pidió vacaciones a su empleador, después de serle otorgada la guarda concurre a su lugar de trabajo solicitando la licencia por maternidad ello, no solo por la igualdad convencional que marca la ley con las distintas formas de elección de ser madre y de familia, sino con el común sentido que si a las mamas biológicas le dan un tiempo para construir el vínculo con su niño, a ella como mamá adoptiva también, es necesario que ella viva dicho espacio de intimidad y familiaridad que se requiere imperiosamente, por N. quien no puede ser dejado desde el hogar a vivir con G. a una niñera por ocho horas diarias. La respuesta del empleador fue que no estaba en la LEY DE CONTRATO DE TRABAJO la licencia por maternidad adoptiva y que era ella quien debía hacer los trámites ante el ANSES.

Argumenta luego sobre la necesidad de gozar de idéntico beneficio que la madre biológica para disponer de tiempo a fin de abocarse a la crianza del nuevo integrante del grupo familiar. Sostiene que es innegable que el vínculo de madre e hijo no se construyen de un día a otro, que es un camino difícil, prolongado, que va depender del caso concreto y de las circunstancias que rodean el mismo.

Enfatiza que, en este caso toda la situación vivida por N., a pesar de su corta edad, que ha residido siempre en una residencia socio educativa, sin contar con una figura materna nítida y definida, implica que la construcción del vínculo con una madre no será de plano fácil ni fluida, sino que por el contrario necesita de tiempo, de vivencias, que le permitan un desarrollo en su confianza, su cercanía para con esa madre y con su nuevo hogar. Informa que la actora se encuentra trabajando en la firma P. S.A.desempeñando tareas como Administrativa nivel 3 y según el convenio que rige la actividad, CCT Nº 419/05, art. 48. c. el tema de licencia por maternidad, remite directamente a la legislación nacional, siendo la vigente la correspondiente con la Ley Nº 20744 de Contrato de Trabajo y 24714 del Régimen de Asignaciones Familiares y sus modificatorias, conforme lo resuelve Resolución Nº 924/2014 de la Secretaria de Trabajo.

Realiza luego consideraciones procesales ajenas al objeto de autos e incluso a la jurisdicción de esta Magistratura. Pasa inmediatamente luego a identificar los derechos que entiende vulnerados realizando análisis del derecho, doctrina y jurisprudencia que considera aplicable al caso. Formula un pormenorizado análisis respecto de los tratados internacionales que considera aplicables, su rango superior y pone énfasis en el derecho superior del niño como base de su pretensión.

Argumenta extensamente sobre la viabilidad de la vía procesal intentada -medida autosatisfactiva-, análisis que no será considerado por resultar exótico al régimen procesal vigente y haberse reconducido la acción como amparo. Justifica la competencia, ofrece prueba. Finalmente peticiona en el sentido de su postulación. En fecha 16 de julio de 2020, dispuse habilitar la feria judicial extraordinaria y, visto el objeto de la acción, reencausarla otorgándole el trámite de Amparo Ley 16.986. En tal contexto tuve por presentada a la Sra. A. G. P., por derecho propio, con patrocinio letrado de la Dra. Andrea B. SAXER, acompañada la prueba documental y domiciliada, otorgándosele legal intervención.

Decrete -prima facie- la procedencia del fuero y la competencia de este Juzgado y de conformidad a lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, declare la admisibilidad formal del presente amparo requiriendo a la accionada produzca el informe circunstanciado previsto en el art. 8 de la ley 16.986, acerca del planteo formulado por la actora.

A su turno se presentan los Dres.PRISCILA FERNANDA JOZAMI, VALERIA VERONICA PAIS, MARINA VERONICA SINGH, y LIONEL MIGUEL SAIZ, en representación de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), carácter que acreditan con la Resolución respectiva, constituyen domicilio formulan negativas generales y particulares, plantean la improcedencia del amparo y finalmente producen el informe del art. 8 de la Ley 16986. Sostienen que el obrar de su representada ha sido en todo momento conforme a derecho, y que ha instrumentado todos los mecanismos a su alcance a fin de salvaguardar los beneficios comprendidos por el sistema de Seguridad Social.

En tal sentido -expresan-, que no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico vigente la licencia por maternidad para la madre adoptiva. Por ello, no es posible extender dicha licencia a quien no es la madre biológica del menor. A mayor abundamiento -destacan-, el articulo 177 LCT habla de «parto», «origen del embarazo o parto», «nacimiento pre-término», entre otros conceptos que solo pueden referir a la madre biológica. Enfatizan que el fundamento deviene del texto expreso de la ley, de la cual ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no puede, ni debe apartarse. En cuanto a la asignación reclamada -expresan-, resulta necesario incorporar la adopción en el sistema informático de Acreditación de Datos Personales de ANSES (ADP). De esta forma, se acredita que el niño N. K. J. (DNI Nº .) se encuentra a cargo de la Sra. A. G. P. (DNI Nº.), quien ostenta la guarda con fines adoptivos. De esta manera, podrá comenzar a percibir el beneficio.

Este trámite no se realiza actualmente por atención virtual, por lo que se requiere sacar el turno correspondiente. Justifican en Ley N° 27.541, el Decreto de necesidad y urgencia N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020, etc., la imposibilidad de brindar atención presencial. Refieren también a las resoluciones de ANSES a fin de trabajar en la emergencia. Finalmente hacen reserva del caso federal por encontrarse cuestionada la validez de leyes federales de orden público.Corrido el pertinente traslado a la amparista, la misma ratifica todos y cada uno de los hechos y el derecho esgrimidos en la demanda, solicitando se haga lugar a la misma de manera íntegra, con costas a la contraria.

Quedan los autos en estado de resolver.

CONSIDERANDO :

La primera cuestión a resolver tiene relación al trámite impreso por esta Magistratura a esta acción que fuera promovida como «medida autosatisfactiva». La acción fue reconducida por el trámite de la Ley 16986 porque, sin desconocer la existencia de una corriente encabezada por PEYRANO que propicia este mecanismo, el mismo carece de recepción legislativa y, en el caso concre to la pretensión incluye cuestiones de análisis que exceden el marco tenido en cuenta por sus creadores. Pero, en puridad lo que realmente interesa es si la cuestión puede ser tramitada y resuelta por la vía rápida y expedita del amparo. La respuesta, en consonancia con lo que dispuse al expedirme respecto de la admisibilidad formal, es afirmativa. Como ha sostenido la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la pretensión de la actora no se encuentra contemplada dentro de la legislación interna y la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL carece de mecanismos para gestionar su otorgamiento, conforme surge del párrafo: «. el fundamento deviene del texto expreso de la ley, de la cual ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no puede, ni debe apartarse. .». Sí, el derecho no está contemplado en el derecho interno y la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no puede, ni debe apartarse de lo que el derecho interno establece, la única vía que tiene la amparista y la misma ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL es la de recurrir a la jurisdicción para intentar superar las consecuencias de la omisión legislativa. En el iter judicial no existe procedimiento ordinario alguno con capacidad para proteger los derechos que se predican vulnerados y el procedimiento ordinario lejos está de satisfacer las razones de urgencia que derivan de una guarda en curso que a la fecha lleva más de treinta (30) días.Dicho ello se entiende que la vía rápida y expedita del amparo es la única vía posible ante la imprevisión normativa apuntada, por lo que la objeción de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no habrá de prosperar. Superada esta primera cuestión y pasando al planteo principal, debo manifestar que lleva razón la demandada cuando predica que la ley de contrato de trabajo no contempla dentro del régimen de licencias por maternidad (arts. 177/179) la situación de los padres que adoptan a su hijo, limitándose a contemplar el caso de la madre biológica.

Sin embargo, el Dcto. Ley Nº 3413/79 reguló, en el capítulo tercero, las licencias especiales y previó en el artículo 10 inciso h) que «Tenencia con fines de adopción: Al agente mujer que acredite que se le ha otorgado la tenencia de uno o más niños de hasta SIETE (7) años de edad, con fines de adopción, se le concederá licencia especial con goce de haberes por un término de SESENTA (60) días corridos, a partir del día hábil siguiente al de haberse dispuesto la misma». Ahora bien, el ámbito de aplicación de la norma está definido en el art. 1° del Anexo I que incluye al «. Personal Civil de la Administración Pública Nacional, que revista en organismos centralizados y descentralizados, cualquiera sea su naturaleza jurídica, inclusive entidades financieras, servicios de cuentas especiales y planes de obras dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, y en los respectivos servicios de obras sociales, con las siguientes exclusiones: a) Personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación. b) Personal docente comprendido en estatutos especiales. c) Personal Civil de las Fuerzas Armadas, de Seguridad y Policiales. d) Personal sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo», no incluyendo al personal dependiente de la actividad privada. Fuera de la esfera estatal, la Licencia para la madre adoptante fue incorporada por la normativa regulatoria de determinadas actividades (art. 70 inc. 2° del Estatuto Docente; el art.15 del CCT 660/2013 (Empleados de la Industria de la Construcción); art. 14 del CCT 581/10 (Trabajadores ocupados en la actividad de los clubes de campo, barrios cerrados y urbanizaciones especiales afines; el art. 15 del CCT 700/14 (Trabajadores de Instituciones Deportivas y Asociaciones Civiles que pertenezcan a las ramas administrativas, de maestranza o cualquier otro servicio); art. 14 del CCT 619/2011; art. 15 del CCT635/2011 (Médicos de la actividad privada); art. 21 del CCT 614/2010 (Trabajadores de corte de la industria de la confección de indumentaria (artículo 21); entre otros.

En el poder Judicial de la Nación esta Licencia fue instituida por Acordada Nº 27/2017, instrumento que otorgó al beneficio la total equiparación con el derecho que la Ley de Contrato de Trabajo otorga a la maternidad biológica, abandonándose el plazo menor (60 días) que se otorgaba por aplicación del Dcto Ley 3413/79. La referida Acordada tiene como antecedente la Resolución Nº 2171/09 donde la Corte Suprema de la Nación ya había destacado la necesidad de armonizar la disposición reglamentaria (art. 10 inc. h) del Dcto. Ley 3413/79) con las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos a fin de garantizar la efectiva vigencia de los derechos allí reconocidos. En tal oportunidad, colacionando el art. 3, ap. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño y recalcando el Interés Superior del Niño, materializado en el caso por el afianzamiento del vínculo parento-filial recién iniciado, indicó que resultaba excusable el requisito de la edad previsto en el decreto.Aludiendo a las diferencias normativas entre la maternidad biológica y adoptiva refirió que «. no corresponde tratar de manera desigual lo que en el plano de la realidad y de acuerdo con el objetivo de las normas aplicables reviste identidad, esto es, la protección del vínculo natural o por adopción .». Ese fue precisamente la base de sustento de la Acordada 27/17 al incorporar -en el ámbito judicial- la GUARDA CON FINES DE ADOPCION en el carácter de licencia especial, con goce de haberes, por un término de noventa (90) días corridos, a quien acredite que se le haya otorgado la guarda de un/a niño/a o adolescente, con fines de adopción.

Seguimos sin embargo dentro del ámbito estatal. El Código Civil y Comercial de la Nación, la adopción reguló la adopción como un instituto equiparable al que surge del vínculo biológico de padres e hijos y, de allí, en paridad de derechos y obligaciones. En este sentido el art. 620 del CCCN dispone que «El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo» y los padres tienen idéntica responsabilidad parental (arts. 638 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación). El nacimiento de un hijo, así como el otorgamiento del niño para la adopción, implican el inicio de una nueva convivencia y el forjamiento del vínculo parento-filial.

Es decir, nacer en el seno de una familia o incorporarse a ella por adopción, constituyen la piedra basal de una nueva realidad parental. El período de adaptación que presupone esta nueva realidad, resulta fundamental para cimentar la relación ya que sienta las bases para el posterior desarrollo del menor. No resulta relevante la forma en que el hijo ingresa al núcleo familiar, dado que cualesquiera fuere el método, se requerirá de tiempo para que el vínculo entre la madre y el hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse.En tal contexto, la licencia laboral puede considerarse un instrumento destinado a acompañar a los padres y a los hijos para intentar una vinculación exitosa. No es posible verificar diferencias prácticas entre la situación de los padres adoptivos y los padres biológicos con capacidad para justificar un trato diferente ante una realidad idéntica y, si alguna pudiere haber sería en favor de la vinculación adoptiva ya que es posible que el adoptado necesite mayor nivel de contención, parental sobre todo si proviene de hogares desintegrados y/o de situaciones de abandono, circunstancias que potencian la vulnerabilidad y demandan mayor atención, tiempo y cuidados específicos, a fin de garantizar al niño una mejor estabilidad emocional. En esa inteligencia, la legislación interna no puede soslayar estas situaciones porque ello implicaría el desamparo del niño adoptado y la impotencia parental para iniciar, formar y desarrollar el vínculo. Por lo demás, la adopción, más allá de permitir la realización personal del adoptante, constituye una solución alternativa a la institucionalización que brinda al adoptado un mejor estándar en el proceso de socialización y al Estado una solución alternativa menos costosa y más eficiente, con lo que, la Licencia por Adopción se constituye en un aporte indispensable y hasta económicamente insignificante para el Estado que deja de atender en forma directa la problemática de menores en riego mediante la transferencia de su atención al adoptante.

Tales argumentos autorizan a concluir que si la reducción del tiempo de la licencia por tenencia con fines de adopción transgredía el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional) porque la diferencia entre una y otra situación que se invoca como sustento, resulta arbitraria, irrazonable y apartada de la realidad; cuanto más arbitrario será la lisa y llana denegación de la Licencia fundada en una omisión legislativa. Más allá de los planteos de las partes, el control de convencionalidad y constitucionalidad me viene impuesto.El derecho a la maternidad no es objeto de distingo por parte de los instrumentos internacionales respecto a la forma de inicio del vínculo materno filial. Si nos remitimos al preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer advertiremos que reconoce «. la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos .», por ello en el artículo 4 inciso 2º del referido instrumento, se insta a los Estados a proteger la maternidad y en el artículo 11 inciso 2º se regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido.

Asimismo, la Recomendación General Nº21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a «La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares» afirma que «La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualqui er que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención» y que «Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la custodia y la adopción .».

Sentado ello, debemos concluir que, si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención.Por otra parte el derecho a la Licencia especial por maternidad no se agota en la mujer, sino que trasciende al niño adoptado. El Código Civil y Comercial de la Nación define a la adopción como una «Institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen». El paradigma de adopción cambia a partir de tal definición dado que comprende el derecho del niño a tener una familia más que de las parejas a tener un hijo. Y es que debemos recordar que el instituto de la adopción tiene como finalidad primordial proteger el Interés Superior del Niño (art. 595 inc. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación), tal como surge de la Convención de los Derechos del Niño (tratado con jerarquía constitucional) que dispone que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (artículo 3.1). «Toda adopción exige la previa determinación de que responde al interés superior del niño y debe ajustarse al derecho nacional e internacional y a la costumbre» (Observación General Nº16 del Comité para los Derechos del Niño). Bajo este paradigma, la omisión legislativa en la regulación de la licencia por maternidad adoptiva e, incluso, la reducción del tiempo de licencia, afectan directamente el Interés del menor que precisamente la legislación constitucional intenta proteger.

Como sostuve más arriba, el niño adoptado parte generalmente de una situación de vulnerabilidad que busca ser compensada mediante su incorporación a una familia.El tiempo que la madre adoptiva tenga para dedicarle al niño al inicio del vínculo, repercute directamente sobre su posterior desarrollo y bienestar cimentando las bases de la relación materno-filial. De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos «. en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia .» (Corte IDH, OC-17- 02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002). La omisión del Legislador Nacional al no haber aggiornado la Ley de Contrato de Trabajo a los compromisos Supranacionales de rango constitucional, implica lisa y llanamente no tomar en cuenta en toda su amplitud el Interés Superior del Niño. Ello implica un trato discriminatorio al niño adoptado y a la madre adoptante dado que se excluye a ambos de aquel derecho que en idénticas condiciones gozan la madre e hijo biológico, con el agregado que un grupo importante de madres y niños argentinos -que se rigen por disposiciones especiales- reciben idéntico trato que madre e hijo biológico. En definitiva, la omisión legislativa respecto de la situación de madres e hijos adoptivos en todo lo concerniente a la licencia, se presenta ahora contraria a los principios constitucionales y disposiciones de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, vulnerando particularmente, los principios de igualdad, razonabilidad, el derecho de la mujer a la maternidad, el derecho del niño a disfrutar de su familia y el Interés Superior del Niño.

En este contexto, no cabe sino declarar que la omisión legislativa analizada no supera el test de convencionalidad ni constitucionalidad, lo que así se declara y, se dispone, para el caso concreto la procedencia del derecho de la Señora A. G. P. a gozar del régimen de licencia establecido para la madre biológica por los arts.177/179 (t.o.), debiendo la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL proceder al pago de la asignación correspondiente a la Licencia por Maternidad establecida en los arts. 177/179 de la L.C.T. Las costas se imponen en el orden causado dado que, más allá de prosperar la acción pese a la oposición formulada por la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, tal actitud respondió a la inexistencia de norma del derecho interno que permita a la Administración extender los efectos de la normativa más allá del vínculo biológico. Tal como expresa la accionada «. el fundamento [de su negativa] deviene del texto expreso de la ley, de la cual ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no puede, ni debe apartarse. Es por ello que interpreto que no cabe cargar con las costas a la demandada aun cuando resulte derrotada porque no cabe duda alguna que ha tenido razones absolutamente válidas para oponerse a la pretensión dado que la Administración carece de facultades para apartarse de la norma expresa o sustituir vacíos legislativos. De hecho, esta Magistratura solo se encuentra habilitada a hacerlo -para el caso concreto- al declarar que tal omisión no supera el test de convencionalidad ni constitucionalidad.

Finalmente corresponde regular los honorarios de la Dra ANALIA SAXER en la suma de ($.) -. UMA-, teniendo en cuenta la calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos y, especialmente, la trascendencia económica y moral que la cuestión reviste para la amparista (arts. 48, 16, incs. b), c), e), f) y g) de la Ley 27.423). De la misma manera y sin perjuicio de lo previsto por el art, 2° de la Ley 27.423, regulo los honorarios profesionales de los Dres.PRISCILA FERNANDA JOZAMI, VALERIA VERONICA PAIS, MARINA VERONICA SINGH, y LIONEL MIGUEL SAIZ, Letrados Apoderados de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la suma de ($.) -. UMA-, teniendo en cuenta la calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión y el resultado obtenido (arts. 48, 16, incs. b), c) y e) de la Ley 27.423).

Se hace saber a las partes que el monto de los honorarios regulados no incluye el importe que en concepto de Impuesto al Valor Agregado pudiere corresponder en función de la situación de los beneficiarios frente a dicho tributo.

Por ello: RESUELVO:

1. DECLARAR que la omisión legislativa respecto de la LICENCIA POR MATERNIDAD establecida en la Ley de Contrato de Trabajo vulnera las Convenciones Internacionales más arriba analizadas y, por tanto, tal omisión resulta inconstitucional, al no contemplar a la madre adoptante. 2. HACER LUGAR a la acción promovida por la Señora A. G. P. y ordenar a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL proceda al pago de la asignación correspondiente a la Licencia por Maternidad establecida en los arts. 177/179 de la L.C.T. a favor de la amparista. 3. HACER SABER al Empleador -P. S.A.- el derecho de la amparista a gozar de la LICENCIA POR MATERNIDAD establecida en los arts. 177/179 de la L.C.T. A sus efectos, líbrese oficio por Secretaría, autorizándose a la letrada de la parte actora a correr con su diligenciamiento. 4.- COSTAS en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del C.P.C.C.N., por reenvío del art. 17 de la Ley 16986). 5.- REGULAR los honorarios de la Dra ANALIA SAXER en la suma de ($.) -. UMA-, (arts. 48, 16, incs. b), c), e), f) y g) de la Ley 27.423). 6.- REGULAR -sin perjuicio de lo previsto por el art, 2° de la Ley 27.423- los honorarios profesionales de los Dres PRISCILA FERNANDA JOZAMI, VALERIA VERONICA PAIS, MARINA VERONICA SINGH, y LIONEL MIGUEL SAIZ, Letrados Apoderados de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la suma de ($.) -. UMA-, (arts. 48, 16, incs. b) y c) de la Ley 27.423). 7.- HACER SABER a las partes que el monto de los honorarios regulados no incluye el importe que en concepto de Impuesto al Valor Agregado pudiere corresponder en función de la situación de los beneficiarios frente a dicho tributo. Regístrese, notifíquese a la parte actora, demandada y al Sr. Fiscal Federal por cédula electrónica. Oportunamente, archívese.

DANIEL EDGARDO ALONSO

JUEZ FEDERAL

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