#Doctrina Salud y consumo. Una reflexión saludable para consumidores en tiempo de pandemia.

Autor: Vega Holzwarth, Tomás

Fecha: 14-jul-2020

Cita: MJ-DOC-15415-AR | MJD15415

Sumario:

I. Las causas. El negocio de dañar y la perversa ecuación. II. El rol del Estado. III. La estrategia del operador jurídico y la decisión final. IV. El daño punitivo como herramienta de control.

Doctrina:

Por Tomás Vega Holzwarth (*)

La condición de vulnerabilidad técnica y económica que padecen los consumidores frente a los abusos del mercado puede verse agravada cuando se pone en jaque otro derecho igual o más importante. El derecho a la salud. Cuando estos caminos se cruzan comienza el análisis sistémico del derecho, el dialogo de fuentes y el trabajo mancomunado de las distintas reglas que regulan las diferentes disciplinas de acuerdo con el norte fijado en los arts. 1 , 2 y 3 del CCCN. Este silogismo analítico es el que faculta al juzgador para garantizar la efectiva y real protección del consumidor que es, al mismo tiempo, afiliado al servicio de salud.

Es que cuando la salud se transforma en un negocio, el afiliado es también un consumidor ampliándose de esta manera su piso de protección mínima. Por tanto, las empresas que lucran con la salud no solo deben cumplir con las obligaciones asumidas, sino que deben hacerlo respetando los pilares sobre los cuales se asienta el derecho del consumo, en especial el trato digno del art. 8 LDC. Así las cosas, deberán comprender los positivistas a ultranza, los que aplican e interpretan la norma con excesivo rigor formal, que el derecho no es un compartimento estanco en donde las diferentes disciplinas circulan por andariveles separados y autónomos. El ordenamiento jurídico debe analizarse en forma integral y sistémica de acuerdo con el art. 2 del CCCN.

Bajo esta lógica en donde convergen los principios rectores del derecho del consumo y del derecho a la salud es válido concluir que el sistema normativo actual nos ofrece un doble paraguas de protección frente a los abusos del mercado que vulneran -además- el derecho a salud. En concreto, cuando una mala práctica empresarial genera un daño económico y, además, pone en riesgo la salud, el reproche legal debe ser categórico. Art. 1725 CCCN.Con esta introducción se hará una breve mención a un fallo de primera instancia del Juzgado Federal n° 2 de Bahía Blanca (1) que para muchos pasará desapercibido pero lo cierto es que abre un escenario interesante y más que favorable para la innumerable cantidad de afiliados al servicio de salud (consumidores) que permanentemente deben andar mendigando (con la prepaga o con la obra social) el respeto a sus derechos.

La sentencia es de fecha 15 de mayo del 2020 y los autos se caratulan «GIANFELICI, RAUL NESTOR c/ OBRA SOCIAL MECANICOS Y AFINES TRANSPORTE AUTOMOTOR s/COBRO DE PESOS/SUMAS DE DINERO» . Debo decir que el silogismo jurídico de la sentencia es simple, claro y concluyente.

A efectos de ordenar metodológicamente esta breve reseña, el enfoque que se hará a continuación buscará analizar (a) las causas que condujeron a interponer la demanda, (b) el rol del estado, (c) la estrategia del operador jurídico, la decisión final y (d) el daño punitivo aplicado al caso. Asimismo, es conveniente despejar dudas y destacar -desde ya- que el vínculo jurídico entre el afiliado y la prepaga o la obra social, se enmarca dentro de una relación de consumo en los términos de los arts. 1 y 2 de la LDC.

I. LAS CAUSAS. EL NEGOCIO DE DAÑAR Y LA PERVERSA ECUACIÓN.

La frase puede sonar polémica, pero a la luz de los hechos y en función a la experiencia de aquellos que caminamos los Tribunales no quedan dudas. Salvo honrosas excepciones, la gran mayoría de las empresas que lucran con el negocio de la salud responden a una metodología de trabajo que es poco ética y altamente redituable.

Lo cierto es que la necesidad de tener una balanza comercial superavitaria ha naturalizado prácticas abusivas e indecorosas que en la mayoría de los casos pasan desapercibidas.Lo cierto es que cuando el aspecto económico está por encima de la salud, las personas dejan de ser personas y se transforman en números de una planilla Excel. En la otra cara de la moneda están los afiliados, muchos de ellos con patologías de gravedad, que deben andar mendigando por el respeto de sus derechos y son sometidos -sistemáticamente- a engorrosos procedimientos burocráticos que en la mayoría de los casos no conducen a nada más que al desgaste.

Ante este escenario poco feliz y claramente ilegal, la pregunta es obligada. ¿Por qué funcionan de esta manera las empresas de salud?

Empecemos por el final. Sobre un frío cálculo costo-beneficio, es más rentable no cumplir y dañar que honrar las obligaciones y cuidar la salud de los afiliados. Esta es la perversa ecuación en donde se incumplen obligaciones adrede, en donde se agota al afiliado con engorrosos tecnicismos burocráticos y se lleva todo hasta el límite del amparo. Esta decisión de dañar a sabiendas se toma en función a tres (3) variables fácilmente identificables sin perjuicio que puedan existir otras. Veamos.

a) Las consecuencias de los incumplimientos serán irrisorias.

b) Las probabilidades de que un afiliado recurra a una instancia judicial en la defensa de sus derechos son bajas.

c) Las probabilidades que un Tribunal imponga una sanción realmente ejemplar (daño punitivo) son prácticamente nulas.

Aquí está – a mi modo de ver- la principal razón por la cual las empresas que lucran con la salud incumplen en forma sistemática sus obligaciones poniendo en jaque la salud de sus propios clientes.

Carlos Nino advertía en su libro «Un país al margen de la ley» que naturalizar la ilegalidad era un síntoma de la anomia colectiva que vivimos los argentinos. Hoy casi 30 años después la tesis es la misma pero esta vez con matices más complejos.

II. EL ROL DEL ESTADO.Si el organismo de control, controlase, gran parte de los amparos de salud que llegan y colapsan los Tribunales no existirían. En argentina hay un patrón que se repite cada vez con más frecuencia y a esta altura -con el nivel de avance que nos proporciona la tecnología- el sistema entero de regulación y control debería re-pensarse. No se trata de generalizar sobre la base de un caso aislado o hacer una valoración subjetiva empapada de prejuicios. Es la evidencia empírica y la experiencia práctica la que me permite llegar a esta conclusión. En efecto, entiendo que el estado en su rol de «testigo mudo» que mira, pero que nada hace, es otra de las razones que estimulan las malas prácticas empresariales.

Organismos de control que no controlan (I.G.J en caso de planes de ahorro). Organismos de control que no existen (es imperdonable que hace más de 10 años no tengamos un Defensor del Pueblo). Organismos de control que aun controlando no dan abasto y que están desbordados (Defensa del Consumidor). En el caso que nos convoca la Superintendencia de Servicios de Salud (SSS) es quien se encarga de controlar y velar por el cumplimiento de las obligaciones que asumen tanto las obras sociales como las entidades de medicina prepaga.

Esta repartición del estado funciona, como la gran mayoría de las reparticiones públicas, con un sistema obsoleto, altamente engorroso y pesadamente burocrático. Es el típico ejemplo del estado presente pero bobo. Basta con analizar el tiempo de resolución que tienen los reclamos para concluir que el organismo no está capacitado para dar respuesta con rapidez y solvencia al tipo de problemas que trata.Cuando finalmente el organismo se expide e impone sanciones, dichas resoluciones son impugnadas y terminan atrapadas en un limbo jurídico gracias a la descollante labor del asesoramiento jurídico que reciben las empresas, quienes hacen abuso del formalismo y colapsan (aún más) el sistema con recursos «ad eternum».

Reclamar ante el organismo de control es literalmente someterse a una tortura burocrática y solo aquel que transitó este laberinto podrá dimensionar el valor de mis palabras. Como podrá apreciar estimado lector, el estado está presente, pero es altamente ineficiente porque en lugar de controlar y regular, actúa como un catalizador que no hace más que propiciar los incumplimientos.

III. LA ESTRATEGIA DEL OPERADOR JURÍDICO Y LA DECISIÓN FINAL.

El actor, con una patología crónica, intimó vía carta documento para que la obra social cubra una intervención quirúrgica. Seguramente antes de la intimar vía carta documento debió haber intentado -hasta el hartazgo- encontrar una solución al problema, pero nunca hubo respuesta. Ni siquiera se tomaron el trabajo de responderle. Probablemente por los motivos expuestos arriba, la obra social decidió incumplir sus obligaciones, sabiendo que las probabilidades estaban a su favor, llevando todo al extremo del amparo.

Es interesante destacar que el caso de análisis comenzó bajo el ropaje legal del amparo, el cual tenía por objeto la cobertura médica de una patología previa que presentaba el actor. Sin embargo, advirtiendo que el tiempo apremiaba, el actor tomó la determinación de costear por sus propios medios (y con la ayuda de familiares) la cirugía en cuestión. En efecto, con gran creatividad, tomando como base el art. 331 del CPC, el operador jurídico supo re-encausar el proceso a tiempo, convirtiéndolo en una acción de daños y perjuicios, buscando la repetición de los gastos de la intervención médica, más daño moral y – lo más interesante- se solicitó daño punitivo invocando las prerrogativas que rigen las relaciones de consumo.El Tribunal le dio trámite al planteo, priorizando la especial tutela que de los derechos que se encontraban en juego, y corrió traslado de la demandada re-encausada. La contraria no hizo más que negar dogmáticamente los hechos de la causa sin aportar elementos de prueba que fundamenten su defensa. Debe saberse que, al tratarse de una relación de consumo, pesaba sobre la demandada la inversión de la carga de la prueba, la tesis de las cargas dinámicas y las presunciones a favor del consumidor del art. 3 LDC.

Como era de esperar la sentencia hizo lugar al planteo siendo el daño punitivo el aspecto más interesante. No por su cuantía sino por su i mplicancia.

IV. EL DAÑO PUNITIVO COMO HERRAMIENTA DE CONTROL.

Al iniciar esta breve reseña pudimos ver cómo el abuso por parte del sector empresarial encuentra una gran complicidad en la ineficiencia o la ausencia del estado. Entre las malas prácticas del sector privado y la parsimonia del estado se encuentra el golpeado y frustrado consumidor que, en el caso de autos, es también un usuario del servicio de salud.

En efecto, frente a un estado ausente y un empresariado inescrupuloso que daña a sabiendas, el daño punitivo emerge como una opción ideal que actúa como un contra-peso que sirve para frenar los atropellos del mercado. Estamos hablando de una herramienta cuya finalidad teleológica busca purgar el mercado, aleccionando a los que dañan a sabiendas. El instituto es -quizá- la mejor herramienta que tiene el estado para regular el mercado y al mismo tiempo es el terror de las empresas porque pega donde más les duele. En el bolsillo.

Es un grave error conceptual suponer que el daño es una indemnización. Es también otro error conceptual argumentar que punitivo desalienta la actividad empresarial. Esta es la gran falacia que usan los lobbistas pro empresas.Lo cierto es que gracias al daño punitivo se estimula positivamente al mercado castigando -directamente- al que daña y premiando -indirectamente- al que respeta la ley. De esta manera se fomentan las buenas prácticas empresariales mediante sanciones impulsadas por el propio usuario.

Con el daño punitivo el particular actúa como fiscal privado, colaborando con el estado a desmantelar las malas prácticas empresariales y buscando, a través de una sanción ejemplar, que se terminen y no se repitan más. El daño punitivo genera que el mercado se regule a sí mismo con la intervención activa de los propios consumidores. El estado, bajo este esquema, cumple un rol secundario, observa, se achica y solamente interviene al momento de dictar sentencia. La justicia de Córdoba y la de Bahía Blanca son cada vez más pioneras en daño punitivo, pero aún estamos lejos del llegar a su nivel óptimo.

En el fallo de análisis, si bien la aplicación del instituto ha sido un avance y paso importante para terminar de legitimar el daño punitivo, la cuantía de la sanción, no le hace ni cosquillas a la condenada por lo que dudo que tenga el efecto disuasivo que pregona la norma. Deberá comprenderse que valuación de la multa debe ponderarse en función a las ganancias y a la posición en el mercado que tiene el dañador.

El proceso de-construcción que está viviendo nuestra sociedad también debe ser acompañado por la Justicia, quien debe perderle el miedo al daño punitivo y debe comenzar a imponer multas realmente ejemplares en línea con el espíritu de la norma en los términos del art. 2 CCCN. No tengo dudas que transitar este camino afianzará la justicia, propiciará la paz social, mejorará el funcionamiento del mercado y -además- servirá para que la justicia se reconcilie con la sociedad.

Y VISTOS. Y CONSIDERANDO.RESUELVO:I)- Hacer lugar parcialmente a la acción entablada por Raúl Néstor Gianfelici contra la Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor, condenando a la demandada a reintegrar al actor los gastos irrogados por la práctica médica indicada por los especialistas: PESOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS por gastos de internación ($ 42.500), PESOS OCHENTA Y DOS MIL por gastos médicos ($ 82.000), PESOS DIECINUEVE MIL por gasto de materiales de intervención quirúrgica ($ 19.000), PESOS DOCE MIL en concepto honorarios del anestesista ($12.000), PESOS CUATRO MIL CIENTO OCHO CON ONCE CENTAVOS por gastos de farmacia ($ 4.108,11), en todos los casos con más el interés correspondiente a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento, desde que cada suma fue abonada y hasta su efectivo pago, por los fundamentos expuestos en el considerando 3ro). II)- Condenar a la Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor a abonar al actor la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000) en concepto de daño moral y la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000) en concepto de daño punitivo, en ambos casos con más el interés correspondiente a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento, los que deberán computarse a partir del dictado de la sentencia y hasta su efectivo pago por los fundamentos vertidos en los considerandos 4to y 5to). III)-Rechazar la acción en punto a la pretensión de reintegro de la suma de UN MIL QUINIENTOS PESOS ($1.500) en concepto de gastos de traslado (combustible) por los fundamentos vertidos en el considerando 3ro) último párrafo. IV)- Diferir la regulación de honorarios de los profesionales actuantes hasta el momento que acrediten su situación previsional e impositiva. REGISTRESE y NOTIFIQUESE.

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(1) Sentencia firme

(*) Abogado. Especialista en defensa del consumidor. Director de Reclama Conmigo ©.

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