#Fallos Un parto complicado: Indemnizan a los padres y a su hijo, tras sufrir éste último secuelas neurológicas al nacer, por demorar el parto que se realizó vía vaginal, a pesar de la situación de riesgo que se presentaba

Partes: M. C. M. y otros c/ Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 27-may-2020

Cita: MJ-JU-M-125936-AR | MJJ125936 | MJJ125936

Responsabilidad por las secuelas incapacitantes provocadas al nacer, pues se acreditó que la decisión de hacer el parto por vía vaginal y la demora que se produjo a pesar de la situación de riesgo que presentaba el niño, causaron el daño. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sin título

Sumario:

1.-Es procedente otorgar una indemnización por daño moral a los padres del menor de edad que presenta secuelas incapacitantes a causa de una mala praxis médica, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del CC., considerando que el núcleo familiar se vio afectado como consecuencia de la gravedad de las secuelas irreversibles sufridas por el niño al nacer, privando de este modo a sus padres de poder gozar y disfrutar de la vida plena de aquel y generando en ellos un padecimiento inconmensurable por la trágica situación experimentada, las penurias sufridas y las que deberán soportar ante el cuadro clínico del menor, que les han provocado la pérdida de su paz interior, desequilibrio espiritual y una gran angustia.

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2.-El médico obstetra que atendió a la actora durante el embarazo y el parto es responsable por las graves secuelas neurológicas que presenta el niño pues era el médico de cabecera que había atendido a la paciente durante el embarazo y que estaba presente durante el proceso previo al parto, era el profesional principalmente encargado de dirigir el desarrollo del trabajo de parto y en su caso ante las dificultades que se fueron presentando, ante el riesgo de sufrimiento del feto, definir si el parto se haría mediante cesárea o por vía vaginal, estando acreditado que la decisión de hacerlo por vía vaginal (eutócico) y la demora que se produjo a pesar de la situación de riesgo que presentaba el niño por nacer, fueron las causas del daño.

3.-La obligación de médico obstetra es de medios y no de resultado porque todo parto está sujeto al riesgo o álea propio de toda actividad médica, sin que pueda perderse de vista que también se aplica anestesia, se practican cortes de tejidos, puede haber transfusión de sangre, etc., todas actividades que presentan imponderable que muchas veces escapan a la actividad diligente profesional, y sin perjuicio de la valoración y distribución de la carga de la prueba de la culpa según el parto sea sencillo o se presente con dificultades.

4.-La confusión entre el daño psíquico y el daño moral es inadmisible porque se trata de conceptos diferentes, siendo que uno constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física.

5.-En los casos de mala praxis médica la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, por lo que los intereses corren desde ese momento, en tanto aun frente a hipótesis de responsabilidad contractual tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva no es necesaria la previa intimación para constituir en mora.

6.-Se configura la salvedad prevista en el plenario ‘Samudio de Martinez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios’ ) en el sentido de que la tasa activa de interés no debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, cuando ello implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, en el caso en que las indemnizaciones han sido fijadas a valores actuales.

7.-El art. 1078 del CC. derogado es inconstitucional porque limita de manera irrazonable la legitimación activa para reclamar daño moral a quienes resultaren damnificados indirectos de un hecho ilícito, cuando se produce el fallecimiento del damnificado directo o éste queda a raíz de ese hecho con una grave discapacidad (voto de la Dra. Iturbide). 8. Frente al claro texto del art. 1078 del CC., resulta procedente rechazar la indemnización del daño moral reclamada por los padres de un menor de edad víctima de mala praxis médica, más allá de las lógicas angustias que puede haberle producido el accidente sufrido por su hijo (disidencia parcial del Dr. Racimo).

9.-El art. 1078 es perfectamente claro y limitativo: sólo tiene legitimación para reclamar daño moral el damnificado directo y ello, en principio, no repugna el orden constitucional, en tanto para abrir el abanico de legitimados indirectos se requiere de un estudio profundo y pormenorizado de las circunstancias particulares de cada caso que determinen la invalidez, para ese supuesto específico, del valladar que contiene (disidencia parcial del Dr. Racimo).

10.-La tasa activa prevista en el fallo plenario ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios’, del 20/04/2009, no representa un enriquecimiento indebido, por entender que en manera alguna puede considerarse que su aplicación implique una alteración del significado económico del capital de condena, por lo cual deberá ser aplicada desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, con excepción de los intereses relativos al importe fijado por gastos futuros que se calcularán desde que quede firme la sentencia a la tasa activa mencionada (disidencia parcial del Dr. Galmarini).

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de mayo de 2020, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados “M. C. M. Y OTROS C/GALENO ARGENTINA S.A S/DAÑOS Y PERJUICIOS” EXPTE. Nº50404/2012 respecto de la sentencia corriente a fs. 1550/1603, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GALMARINI. RACIMO. ITURBIDE.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y el pronunciamiento se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Además, esta decisión se dicta en los términos de la resolución número 393/2020 del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil vinculada a la realización de actos procesales pendientes para procurar el descongestionamiento de los tribunales y facilitar el trabajo remoto por parte de los profesionales que intervienen en las causas, sin perjuicio de lo cual se deja expresamente asentado que subsiste la suspensión de plazos procesales mientras rija la feria extraordinaria dispuesta por el máximo tribunal.

A las cuestiones propuestas el Sr. juez de Cámara Dr. Galmarini dijo:

I. C. M. M. y A. L. S., ambos por su propio derecho y en representación de su hijo menor M. W. M., promovieron demanda por daños y perjuicios contra Galeno Argentina S.A., G. M. I., G. I. P., M. L.V., Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo (OSDIPP) y/o contra quien resulte responsable de la mala atención médica.

Solicitaron la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Relataron que el día 21 de diciembre de 2005 la actora comenzó el control de su embarazo con el codemandado, Dr. G. M. I., los dos primeros meses en su consultorio particular y al final del embarazo en los consultorios externos del Sanatorio de la Trinidad, propiedad de la coaccionada Galeno Argentina S.A., a través de la cobertura de la Obra Social OSDE y luego mediante la Obra Social Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo (OSDIPP).

Señalaron que la actora efectuó un total de diez controles, como así también estudios complementarios de laboratorio, ecográficos, monitoreos fetales, todos ellos solicitados por el médico obstetra. El scan fetal (ecografía especializada que estudia la anatomía fetal) descartó la presencia de malformaciones y demostró que las estructuras intracraneanas eran normales, igual fue el resultado de la ecografía efectuada el 03/05/2006. Asimismo las cinco ecografías realizadas demostraban que se trataba de un feto sin patología. Era un embarazo de curso normal.

Señalaron que el día 15 de julio de 2006, la actora concurrió al Sanatorio de la Trinidad de Palermo, donde se internó a las 14.53 hs., por estar en trabajo de parto, cursando la semana 38; presentaba en la ocasión latidos fetales positivos, dos contracciones uterinas en diez minutos de 30 segundos de duración y al tacto vaginal el cuello uterino central, blando, borrado en un 70%, con 4 cm. de dilatación, bolsa íntegra y presentación cefálica insinuada.

Precisaron que, según el partograma, la responsable del control de trabajo de parto era la partera G. P. y que según la evolución del control de trabajo de parto (partograma), a las 15 hs. presentaba 138 latidos fetales por minuto. Que a partir de las 15.30 hs.consta que el control de la frecuencia cardíaca fetal se efectuó mediante el uso del monitoreo fetal. A las 16 hs. se le efectuó una anestesia peridural de conducción indicada por la partera, pero no surge de la historia clínica cuál era la indicación de la peridural. Detallaron que a las 16:30 hs. las membranas estaban rotas y que a las 17:00 hs. se presentó bradicardia fetal asociada a la rotura artificial de las membranas (bolsa de agua).

Denunciaron que ello es incongruente, puesto que la rotura artificial de las membranas (RAM) no causa bradicardia fetal asociada a las contracciones.

Indicaron que de acuerdo a lo que surge del partograma, desde las 17.01 hs. hasta el nacimiento que tuvo lugar a las 18:02 hs., no hubo ningún control de la frecuencia cardíaca fetal (FCF). Tampoco hubo control de la contractilidad uterina a partir de las 17:31 hs., lo cual no permitió descartar una hiperdinamia como causal de sufrimiento fetal agudo. Transcurrieron 31 minutos en período expulsivo sin control de las contracciones uterinas.

Recalcaron que el parto fue atendido por el Dr. I., quien no efectuó el parte quirúrgico de la atención del parto. Que a las 17.30 hs. la dilatación del cuello uterino era completa, con lo cual la coactora ya estaba en período de expulsión, pero advirtieron que no existe registro en la historia clínica de cómo fue la progresión del descenso de la cabeza fetal hasta su expulsión. Finamente se efectuó una episiotomía y nació un bebé de 3.445 gramos de peso. El niño padeció sufrimiento fetal agudo, severa asfixia y depresión neonatal, que le ocasionó cuadriparesia y grave daño neurológico, psicológico y cognitivo secuelar.Requirió al nacer intubación en la sala de partos, encontrándose hipotónico, hiporeactivo y con escasas respiraciones inefectivas.

Consideraron que, el estado del niño al nacer tuvo su origen en la deficiente atención brindada, falta de controles elementales para garantizar la salud del bebé, basándose en los distintos parámetros indicadores de sufrimiento fetal que fueron ignorados. Luego de su nacimiento, el niño fue internado en la unidad de terapia intensiva neonatal por depresión neonatal.

Precisaron que durante los 40 días de internación recibió siete transfusiones de sangre por haber presentado coagulopatía por consumo.

Fue dado de alta el 24/08/2006 con diagnóstico de recién nacido de término de peso adecuado a la edad gestacional, encefalopatía neonatal y enterocolitis necrotizante. Detallaron que fue reinternado al día siguiente por intolerancia a la alimentación oral, además fue intervenido quirúrgicamente por oclusión intestinal, realizándose una colostomía transversa derecha. Fue nuevamente transfundido con una unidad de glóbulos rojos desplasmatizados. El niño recibió antibioticoterapia y fue dado de alta el día 07/09/06, siendo internado nuevamente el día 12/12/06 para efectuarle el cierre de la colostomía y dado de alta del 17/12/2006.

Por último, mencionaron que en el resumen de la historia clínica (epicrisis), se indicó que el niño fue un paciente de cinco meses de vida con diagnóstico de ECNE (encefalopatía crónica no evolutiva).

A fs. 510/538 se presentó el apoderado de Galeno Argentina Sociedad Anónima y contestó la demanda. Realizó una negativa particularizada de los hechos vertidos en el escrito de demanda. Precisó que la actuación de los profesionales I., P.y Villoldo y su equipo propio, ajeno al sanatorio fueron inobjetables en relación a la atención que mereció la accionante durante el parto, aduciendo que en el caso el sanatorio que presta un servicio abierto de internación, sólo brinda infraestructura y hotelería al paciente, la cual fue autorizada por la Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo, de la cual es titular la actora. Niega la responsabilidad que se le atribuye.

A fs. 572/577 se presentó, por medio de sus apoderados, Seguros Médicos S.A. Contestó la citación en garantía. Opuso excepción de falta de legitimación pasiva para obrar respecto de Galeno Argentina S.A., G. M. I. y Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo, pues sostiene que a la fecha del hecho no resultaba ser aseguradora de ninguno de los nombrados, pues no había suscripto contrato de seguro alguno.

En cambio, reconoció que era aseguradora de M. L. V. y de G. I. P. Adhirió al responde que efectuaron sus aseguradas.

A fs. 579/608 se presentó, por su propio derecho, M. L. V., quien contestó la acción interpuesta, realizando una negativa pormenorizada de los hechos. Argumentó que se desempeñaba como médica monitorista de guardia en el Sanatorio de la Trinidad Palermo y que el equipo médico tratante se ocupó de confeccionar la historia clínica y revisar los estudios. Negó la responsabilidad endilgada.

A fs. 739/757, a través de su apoderado, se presentó la Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo contestando la demanda. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos expuestos, como así también de la responsabilidad que se le atribuye.

Argumentó que su mandante es una asociación civil sin fines de lucro, que se caracteriza por poseer afiliados obligatorios y afiliados voluntarios y todos ellos, por disposición de la ley imperativa vigente, resultan acreedores de las prestaciones dispuestas en el Programa Médico Obligatorio.Señaló que los afiliados pueden contratar Planes Superadores, a cargo de ellos o de la Empresa en que se desempeñan en relación de dependencia, siendo en el caso de los actores, su Plan de Revista el superador denominado “1A”. Respecto al Dr. I., señaló que integraba la cartilla de profesionales que ofrece la obra social, pero no lo hacía en relación de dependencia. Sostuvo que su mandante no brinda salud sino acceso a la salud.

A fs. 762/789 se presentó por derecho propio G. I. P., realizó una negativa de los hechos, contestó demanda.

Reconoció que no existe registro en la historia clínica de cómo fue la progresión del descenso de la cabeza fetal hasta su expulsión (precisando que ello sólo se describe en “comentarios” si fuere necesario en razón de las particularidades del caso, lo que no ocurrió en autos) y argumentó que no se le puede endilgar responsabilidad alguna en virtud que ejerció su función como obstétrica bajo la supervisión de dos profesionales m édicos.

Peticionó el rechazo de la pretensión.

A fs. 874 se decretó la rebeldía del codemandado Dr. G. M. I., la cual cesó a fs. 899.

La Sra. juez de la instancia anterior, hizo lugar a la pretensión, condenando a los demandados G. M. I., G. I. P., M. L. V., Galeno Argentina S.A, Obra Social del Personal de la Industria Privada del Petróleo y la citada en garantía Seguros Médicos S.A. a los demandados a pagar a los actores la suma de $ 21.707.600, correspondiéndole la suma de $ 17.500.000 a W. M.; la suma de $ 2.428.800 a A. L. S. y la suma de $ 1.778.800 a C. M.M., en el término de diez días, y en el caso de “gastos futuros”, con la modalidad establecida -en forma mensualen el considerando VI g), con los intereses señalados en el considerando VII y las costas del proceso.

El pronunciamiento fue apelado por la parte actora y por los codemandados Galeno Argentina S.A., G. I. P., M. L. V., Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo, por la citada en garantía Seguros Médicos S.A. y por la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora fundó su apelación a fs. 1672/1679. Lo propio hicieron los codemandados: Galeno Argentina S.A. a fs. 1644/1671, G. I. P. a fs. 1680/1730, M. L. V. a fs. 1731/1766, Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo a fs. 1767/1772, la citada en garantía Seguros Médicos S.A. a fs. 1635/1643 y la Sra. Defensora de Menores a fs. 1831/1833.

Los agravios de la parte actora giran, en lo esencial, en torno a la indemnización otorgada en concepto de daños futuros del menor.

Sostiene que si bien el modo de ejecutar la condena a través de una renta vitalicia (equivalente a 3 veces la cuota del plan médico más alto de la prestadora de salud condenada -Galeno- por mes) puede resultar razonable y justo en una sociedad medianamente estable, ello en cambio deviene impracticable en un contexto como el de este país, totalmente imprevisible, que desnaturaliza el objeto de la reparación. Solicita se revoque la sentencia en este aspecto y se establezca a pagar una suma de dinero determinada como indemnización por gastos futuros del menor. Asimismo se agravia por lo establecido respecto del cálculo de los intereses del rubro gastos futuros, debiendo computarse desde el hecho generador del daño y no desde la sentencia de primera instancia. Por último, se agravia porque la Sra.juez de grado estableció que los intereses se calcularan al 8 % anual hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y luego hasta el efectivo pago se aplicaría la tasa activa.

Los agravios de la parte codemandada Galeno Argentina S.A. se refieren a: 1) La incorrecta valoración de la prueba rendida y la ausencia de relación de causalidad entre el daño alegado y la conducta médica.

Sostiene en este punto, que no se encuentra probado en autos la existencia de una contraindicación del parto por vía vaginal ni que requiriera una cesárea. Que aún frente a la implementación de todas las medidas de cuidado, en algunos casos no puede evitarse la encefalopatía hipóxica grave y en consecuencia la parálisis cerebral. Aduce que en el supuesto de considerar necesaria la realización de una intervención cesárea, de acuerdo a los antecedentes presentados por la madre y el bebe por nacer, el obstetra se encontraba presente en la sala de partos y es quien debió dar la indicación para llevar a cabo la misma, no correspondiendo extender la responsabilidad que pudiera imputársele al resto de los profesionales que conformaban el equipo médico actuante, ajeno al Sanatorio, quien sólo proveyó la infraestructura e instalaciones para llevar a cabo la práctica médica cubierta por la obra social de la paciente. 2) La procedencia del rubro daño moral otorgado para los padres del menor. 3) La extensión de la condena en su contra, ya que solo brindó la infraestructura. 4) La procedencia y cuantía de los rubros otorgados, en particular por el daño emergente a favor del menor en cuanto a la modalidad de fijación de un monto mensual equivalente a tres veces la cuota del plan médico más alto que fijó la anterior sentenciante. 5) La tasa de interés establecida en la sentencia. 6) La fecha establecida en el fallo para computarse los intereses fijados, solicitando la revocación y cómputo a partir de la fecha de notificación de la demanda.7) Limitación de la responsabilidad de cada una de las partes a los fines de facilitar las acciones de repetición que pudieran originarse entre las partes y 8) La imposición de costas.

Los agravios de la codemandada P. se fundamentan en: 1) la errónea interpretación y aplicación del derecho. 2) La valoración errónea, parcial y arbitraria de las pruebas producidas en autos. 3) El apartamiento manifiesto de las normas de la sana crítica. 4) La imposición de costas. 5) La improcedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios y 6) La fecha desde que comienzan a correr los intereses. Resalta en sus conclusiones que siguió las indicaciones Dr. I., ante cada paso del trabajo de parto, quien se encontraba junto a ella en todo momento, destacando que no es médica, sino una subordinada de aquél.

Los de la codemandada Villoldo, apuntan a cuestionar lo relativo a: 1) La errónea interpretación y aplicación del derecho. 2) La valoración errónea, parcial y arbitraria de las pruebas producidas en autos.

3) El apartamiento manifiesto de las normas de la sana crítica. 4) La imposición de costas. 5) La improcedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios y 6) La fecha desde la que comienzan a correr los intereses. Destaca que tanto el médico de cabecera como la partera se encontraban presentes desde la internación de la paciente, por lo que arguye que la responsabilidad de la apelante concernía únicamente en informar al Dr. I. y a su obstétrica lo que acontecía y dejar registro en el Libro de los Monitoristas. También señala que no era de su “jurisdicción” el accionar directamente sobre la paciente por no ser la profesional a cargo de ella.

Los agravios de la codemandada Seguros Médicos S.A.critican que la anterior sentenciante no haya realizado debidamente un análisis de lo presupuestos de la responsabilidad civil, en especial del elemento autoría, culpabilidad, daño y relación de causalidad, apartándose de esta forma de las reglas de la sana crítica. Adhiere a los agravios efectuados por sus aseguradas, G. I. P. y M. L. V. Además se queja porque la Sra. juez de grado la condenó por encima de la cobertura contratada por sus aseguradas considerando que las franquicias pactadas resultan inoponibles a la parte actora.

Los cuestionamientos de la codemandada Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo (OSDIPP), en lo esencial se refieren a los siguientes puntos: 1) La Sra. juez de grado no profundizó sobre la naturaleza jurídica de las relaciones establecidas entre afiliado y obra social y entidades de medicina prepaga. Argumenta que los profesionales médicos integrantes de la cartilla que no revisten relación de dependencia, son terceros que la obra social ofrece para que los afiliados elijan. 2) El deber de seguridad y garantía se agotó por cumplimiento cuando concurrió al establecimiento del sanatorio de la Trinidad y pusieron a su disposición la infraestructura necesaria para el nacimiento del menor.

3) Al pagar la obra social todas las prestaciones desde el nacimiento del menor, la confirmación de la sentencia traería aparejado un enriquecimiento indebido por parte de la actora. 4) La procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios y la tasa de interés fijada.

Por su parte, la Sra. Defensora de Menores se agravia por resultar exiguo el quantum de los rubros reconocidos y por la tasa de interés establecida.

Las réplicas de la parte actora a las codemandadas Seguros Médicos S.A, P. y Villoldo, Galeno Argentino S.A y OSDIPP obran a fs. 1774/1777, 1778/1788, 1789/1801 y 1803/1807, respectivamente. Las de OSDIPP a la parte actora obran a fs. 1808/1809.

Las réplicas de Galeno Argentina S.A a Seguros Médicos S.A y a la parte actora obran a fs.1811/1814 y 1815/1823, respectivamente.

Por su parte, a fs. 1833 punto IV, la Sra. Defensora de Menores adhiere a las contestaciones de la parte actora.

A fs. 1835/1836 obra la contestación de agravios de OSDIPP a la Sra. Defensora de Menores.

A fs. 1838/1845 obran las réplicas de Galeno Argentina S.A. a la Sra. Defensora de Menores.

II. Razones de orden metodológico me llevan a tratar, en primer término, los agravios que apuntan a cuestionar la responsabilidad que la juzgadora le imputa a los demandados no sin antes aclarar que, en el particular supuesto de autos, lo haré conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, pág. 100 n° 48; Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en especial, pág. 27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, T.1 p.28 N°12 letra b).

Concordantemente, como integrante de la Sala F de esta Cámara, he sostenido que así como lo atinente a la responsabilidad se rige por las normas vigentes a la fecha del hecho generador, pues constituye una situación agotada (o si se prefiere, al decir del Dr. Zannoni, no subsistente en los términos del art. 7 del Código Civil y Comercial) al tiempo de analizarse los hechos y los factores de atribución (CNCiv. Sala F, abril 21/2016, “Arena, Brenda Jemina y otros c/Sucesores de Favre, Ignacio y otros s/daños y perjuicios”, Expte. 60.276/2009), el mismo criterio corresponde aplicar a los daños que resultan ser susceptible de indemnización, aunque su estimación en dinero se encuentre pendiente de determinación (CNCiv.Sala F, junio 6/2016 “Guerci, Mario Ricardo c/Cannon Puntana S.A s/daños y perjuicios”, Expte. 60.685/2013; id Sala F, junio 10/2016, “Orieta, Oscar Alberto y otros c/ Coronel, Sergio Andrés y otros s/daños y perjuicios”, Expte.76.777/2007). En cuanto a la norma específica del art. 1746 se ha dicho que no es aplicable en casos en los que se trata de daños producidos por hechos que caen en la órbita del derecho anterior (CNCiv. Sala F, septiembre 8/2016, “Galván, Walter Isidro c/Fernández Laura Fátima y otros s/daños y perjuicios” Expte. 13.793/2012).

Es dable señalar, que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos fundamentos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, CPCCN).

En este sentido, nuestro máximo tribunal tiene dicho que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

Cabe recordar que “para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de la profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, bastando que alguno de esos requisitos falle para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad” (conf. CNCiv. Sala “E”, junio 7/2006, “B., de L. A. N. c/ C., M. y otros”, LL diario 05/09/2006, p. 5, citado en López Mesa, Marcelo “Tratado de responsabilidad médica”, pág.161, Legis-Ubijus, Bogotá, Colombia, junio de 2007).

He sostenido que el principio aún rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia (CNCiv. Sala C, noviembre 11/1999, “Arnedo de Camera Marta c/ Heinsius Ricardo Juan y otros s/ daños y perjuicios” L. 271.739; Sala F, septiembre 23/2004, “Amato Eleonora c/ Guerrieri C. Juan s/ daños y perjuicios”, L. 393.530). En el antecedente de la Sala C he recordado que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales -generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí se ha entendido que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal. Frente a las dificultades que a veces se presentan para lograr esa prueba, en esta materia cobran valor las presunciones (Roberto Vázquez Ferreyra, “Prueba de la culpa medica”, p. 112, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991), pero, como pone de resalto este autor, esto no significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis- la culpa galénica (op. y loc. cit.).

Se ha dicho que “.en la práctica de su especialidad los obstetras asumen obligaciones de medios, lo cual comporta que, aunque no puedan garantizar un resultado, comprometen para su cumplimiento toda su ciencia, prudencia y diligencia a fin de alcanzar la compartida finalidad que se proponen ambas partes, tal como sucede en cualquier relación medica.” (Urrutia, Amílcar. R y cols. “Responsabilidad médico-legal de los obstetras”, 2da. ed. Bs. As. Ed. La Roca.2004, pág. 93.) Todo parto está sujeto al riesgo o álea propio de toda actividad médica. No debe perderse de vista que en esta especialidad también se aplica anestesia, se practican cortes de tejidos, puede haber transfusión de sangre, etc., todas actividades presentan imponderable que muchas veces escapan a la actividad diligente profesional. Ese álea es precisamente lo que hace también en dicha especialidad que estemos frente a una obligación de medios. Ello, sin perjuicio de la valoración y distribución de la carga de la prueba de la culpa según el parto sea sencillo o se presente con dificultades (Vázquez Ferreira, Roberto A., “Responsabilidad civil en la cirugía plástica y obstetricia” LL, 1995 -B- 1252).

La diligencia exigible a un médico especialista es mayor que la que corresponde a quien no lo es, pues aquél reúne ciertas calidades que pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad del paciente para elegirlo (Urrutia, Amílcar. R y cols. ob. cit. pág. 93.) Plasmado ello, corresponde analizar las constancias obrantes en autos a fin de verificar si en el caso concurren los presupuestos antes referidos.

En la especie la perito médica tocoginecóloga, Dra. Carolina Cejas, designada de oficio, presentó el informe pericial a fs. 1087/1103.

La experta, respecto del punto pericial del horario de inicio de los tres trazados de monitoreo fetal obrante en la historia clínica respondió que “impresiona que hubiera comenzado a las 03:30:04 del 15/7/06 y habría durado 30 minutos (se encuentra borroso)” (ver fs. 1089 punto 9). Con relación a la hora del segundo y su duración, señaló que “no se encuentra visible debido al paso del tiempo” (ver fs. 1089 P.9 apartado b). Con respecto a si la hora consignada en el tercero de ellos se corresponde con la hora real, y si es de buena práctica que se efectúe de este modo, la perito precisó que “no presenta la hora real de los hechos, conviene que presente la hora calibrada adecuadamente, en su defecto realizar la corrección manuscrita” (ver fs. 1089 p. 9 apartado d).

Ante la pregunta sobre la hora en que se presentó la bradicardia fetal descripta por la partera, sostuvo que a las 17:00 hs. se presentó la bradicardia fetal. Señaló, que no consta en la historia clínica hasta cuando descendieron los latidos (ver fs. 1092).

En sus consideraciones médico legales indicó que “.Del estudio pormenorizado de los antecedentes obrantes en autos a los fines de esta peritación surge de la lectura de las historias clínicas de la Sra. S. y del niño M. M. que la actora a sus 28 años de edad curso su primer embarazo, siendo controlado por el Dr. I., médico obstetra.se desprende del mismo que el embarazo no presentó patologías agregadas, ni anormalidades en su desarrollo. Asimismo se trató de un control prenatal adecuado y completo”.

“Con respecto a la historia clínica obstétrica, la paciente se internó el día 15/7/06 a las 14:53 en el Sanatorio de la Trinidad de Palermo. Se encuentra adjuntado el consentimiento informado firmado por la paciente y el Dr. I.” “En la misma consta el motivo de ingreso: primigesta, embarazo de 38 semanas, trabajo de parto. La enfermedad actual: latidos y movimientos positivos, frecuencia cardíaca fetal 142 x’, tono uterino normal, dinámica uterina 2/10’/30′ TV: cuello blando, central, borrado 70%, 4 cm de dilatación, bolsa integra, cefálica insinuada”.

“Antecedentes personales: cirugía de vista. Plan terapéutico: conducción de trabajo de parto.

En la hoja de parto, el partograma comienza a describirse desde las 15:00 hasta las 18:02 hs., momento del nacimiento. Durante ese periodo los controles fueron realizados cada 30 minutos.Donde se constató la frecuencia cardíaca materna, osciló entre 82 a 86 latidos x, la tensión arterial fue de 110/70 mmhg, la posición materna que comenzó en decúbito lateral izquierdo desde las 15:00 hasta las 16:00 hs, luego permaneció en decúbito dorsal. La frecuencia de las contracciones fueron (sic) incrementándose de 2 a 3 y luego a 4 en 10 minutos. Su duración siempre fue de 30 cada una y con la intensidad normal. El tono uterino fue normal durante todo el trabajo de parto. La frecuencia cardíaca fetal a las 15 hs. fue de 138 x luego el parto luego consta “monitoreo” hasta contracciones, “NO”. Se menciona un asterisco agregando que a las 17:00 hs., presentó bradicardia fetal asociada a RAM (rotura artificial de membranas) recuperación normal con cambio decúbito. El borramiento del cuello fue desde un 70 % a las 15:00 hs. hasta un 100% a las 17:00 hs.

La dilatación del cuello comenzó en 4 cm a las 15:00 hs., hasta completa a las 17:30 hs. El líquido amniótico siempre fue claro y la presentación cefálica. El plano dentro de la pelvis pasó de móvil al ingreso hasta las 17:30 hs. hasta II-III plano.” “Consta la colocación de una vía periférica con dextrosa al 5%. A las 16:00 hs., consta peridural de conducción. Nace recién nacido masculino de 3445 gr. a las 18:02 hs.” “Otros datos del trabajo de parto constan en el libro de uso interno del sanatorio donde asientan los médicos monitoristas de guardia cada parto en que intervienen, foja 180 ‘paciente: S., A. L.medico tratante: Dr. I. – fecha:15/7/06 hora de inicio: 15:40 hs hora de finalización: 18:00 hs trazado n° 1) cadence de 1 a 4 2)29801 a 29804 3)87584 a 87590 DIPS III bradicardia periodo expulsivo de 14’ con buena recuperación con maniobras de reanimación intraútero. Equipo presente en sala de partos (Dr.I.) presente en todo momento.’ En la hoja de evolución constan las anotaciones de la monitorista de guardia Dra Villoldo ‘se realiza monitoreo fetal intraparto. Se adjunta trazado a la historia clínica n° 1) cadence 1 a 4 2) 29801 a 29804 3) 87584 a 87590.’” “Con fecha 16/7/06 constan anotaciones del Dr. I. con respecto a la evolución del puerperio, primer día ‘buena evolución, compensada, afebril, loquios s/p diuresis normal.’” “El 17/7/06 ‘puerperio normal 2° día, buena evolución, compensada, afebril, normotensa, útero retraído, loquios normales, periné s/p, catarsis+.’” “El 18/7/06 ‘alta sanatorial 18:00 hs’ “En la hoja de parto correspondiente al servicio de neonatología consta ‘ano y esófago permeable, paladar íntegro. Requie re intubación endotraqueal en sala de partos. Recupera frecuencia cardíaca y color, permaneciendo hipotónico e hiporreactivo, con escasas respiraciones infructuosas, EAB: 7,35/45/34/12,2/ -18/52 % sat 96%. Se traslada a neonatologia en incubadora de transporte.’” “Del resumen de la historia clínica del niño M. M. surge que nació con un apgar de 3/5/7, peso 3445 gr, que requirió reanimación con bolsa y tubo endotraqueal, se trasladó intubado a neonatología. Aspecto neurológico: Presentó convulsiones antes de las 24 hs de vida, TAC de cerebro del 17/7/06 ‘no se observan colecciones hemáticas intracraneales espontáneamente visibles, hipodensidad de la sustancia blanca, no se define el sistema ventricular supratentorial no se observan desviaciones de la línea media, cefalohematoma frontoparietal superior izquierdo’ Electroencefalografía: 26/7/06:

‘aumento de ecogenicidad generalizada del parénquima cerebral, ganglios de la base hiperecogénicos, mínima asimetría ventricular, línea media centrada’ EEG 31/7/06: ‘sin signos paroxisticos ni de lesión focal actual.’ Diagnóstico de egreso: RNTPAEG DEPRESIÓN NEONATALENCEFALOPATIA NEONATAL- enterocolitis necrotizante, ictericia fisiológica.” (ver fs. 1099/1100).

En cuanto a la definición de sufrimiento fetal y asfixia, la experta sostuvo que hasta 1998, en la clasificación internacional de enfermedades ICD-9.El American College of Obstetricians and Gynaecologists (ACOG) recomendó ese año no utilizar este término por impreciso, inespecífico y con pobre valor predictivo positivo, abandonándose su uso. Por lo que sostiene que “El término asfixia debe quedar reservado para la existencia de a) Hipoxia, b) Acidosis c) Acidemia.” Bajo el título “RECOMENDACIONES Y POSTULADOS CONSENSUADOS; CAUSALIDAD, TEMPORALIDAD

Y GRADOS DE CERTEZA” la perito expresa:

“-La parálisis cerebral puede ser producida por múltiples causas. Entre ellas podemos citar malformaciones fetales, trastornos tiroideos maternos, exposición de la madre a tóxicos, infecciones intrauterinas tales como citomegalovirus, sífilis, rubéola, varicela y toxoplasma, corioamnionitis, factores obstétricos como polihidramnios, proteinuria severa tensiones arteriales elevadas, metrorragia del tercer trimestre, prematuridad, restricción del crecimiento intrauterino y gestación múltiple (en relación esta última con la restricción del crecimiento intrauterino) y falta de oxígeno (asfixia, hipoxia o isquemia).” “-El cerebro puede ser lesionado en forma irreversible por múltiples patologías durante su desarrollo feto-neonatal. En una importante parte de estas patologías no puede ser identificada con razonable certeza ni la etiología ni el momento de la producción del daño neuronal en la actualidad.” “-En más de 90 % de los casos es improbable que una lesión intraparto sea la causa de la parálisis cerebral.” “-La falta de oxígeno es solamente una de múltiples causas posibles de parálisis cerebral por lo que es incorrecto determinar que existió una falta de oxígeno basado únicamente en la presencia de parálisis cerebral en el recién nacido.” “-La encefalopatía neonatal incluye la combinación de los siguientes signos: a) Disminución de conciencia, b) Pérdida de tono y reflejos, c) Dificultad en la alimentación, d) Respiración y prensiones anormales. Puede cursar o no con lesiones neurológicas permanentes.Se clasifica en leve, moderada y grave.” “-La incidencia total de encefalopatía neonatal atribuible a la hipoxia intraparto, en ausencia de cualquier otra anomalía preconcepcional o anteparto, se estima aproximadamente en un 1,6 por 1.000”.

“-Existen criterios objetivos para definir a un episodio hipóxico agudo intraparto como suficiente para causar parálisis cerebral aprobados por el comité especializado en el tema del American College of Obstetricians and Gynaecologists (ACOG): deben estar presentes los cuatro criterios denominados “esenciales”: a) acidosis metabólica en sangre de la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto, b) comienzo temprano de encefalopatía neonatal severa o moderada en niños nacidos con 34 o más semanas de gestación, c) el tipo de parálisis cerebral debe ser cuadriplejia espástica o discinética, d) deben excluirse las siguientes causas suficientes de parálisis cerebral: traumatismo, trastornos de coagulación, enfermedades infecciosas y alteraciones genéticas.” “-Otros signos “en conjunto” sugieren asfixia fetal, pero que no son específicos de la misma (por lo cual no son indicadores de certeza sino de probabilidad y deben ser descartados si se contraponen con la “comienzo temprano de encefalopatía neonatal y/o “cuadriplejía espástica o discinética”): 1. Un signo indicador de un episodio hipóxico ocurrido inmediatamente antes o durante el parto, 2. Una bradicardia fetal súbita y sostenida, o ausencia de variabilidad persistente en la frecuencia cardíaca fetal, dips tipo II, o deceleraciones variables, cuando el patrón de frecuencia cardíaca fetal era previamente normal, 3. Score de Apgar menor de 3 en el primer minuto y a los 5 minutos del nacimiento. 4. Daño multisistémico en las primeras 72 horas de vida, 5.Lesión cerebral aguda no focal detectada precozmente mediante técnicas de imagen.” “-La mayor parte de los niños que han presentado signos perinatales inespecíficos considerados como de asfixia intraparto sobrevive y resulta normal en su evolución a largo plazo”.

“-El análisis periparto de los gases sanguíneos es esencial para demostrar que la hipoxia estaba presente durante el nacimiento, Se debe obtener de la arteria umbilical o de sangre fetal siempre que haya transcurrido menos de una hora del nacimiento.” “-Para poder establecer una causa debe ocurrir una acidosis metabólica severa, secuencialmente con encefalopatía neonatal temprana y con un tipo de parálisis cerebral que pueda haber sido causada por la hipoxia.” “-Los estudios relevados muestran que la cuadriplejía espástica es la única clase de parálisis cerebral asociada con una interrupción aguda del aporte sanguíneo (especialmente cuando en asociadas a discinesias).” “-En recién nacidos prematuros y gemelares el riesgo de parálisis cerebral está aumentado. En recién nacidos pequeños para su edad gestacional, especialmente en aquellos con peso al nacer menor a 1000 gramos el riesgo de parálisis cerebral aumenta siendo la etiología probable alteraciones placentarias y/o infecciones.” “-El monitoreo fetal electrónico tiene claras limitaciones como medio para detectar acidosis fetal e hipoxia. Distintos estudios han demostrado en recién nacidos con un bajo ph de la arteria umbilical que el 50% se correlaciona con frecuencia cardíaca fetal normal en el monitoreo.” “-La presencia de líquido amniótico meconial es orientativa para alerta, junto con otros métodos de control fetal, sobre una situación de riesgo fetal Sin embargo la producción de meconio refleja en la mayor parte de los casos la madurez gastrointestinal normal que lo produce por un estímulo vagal.Consenso Argentino sobre Parálisis Cerebral 2011.” “-De la historia clínica se desprende que hubo DIPS III y bradicardia.” “.Los DIPS o desaceleraciones son disminuciones transitorias de la frecuencia cardíaca fetal causadas por las contracciones uterinas con las cuales mantiene una determinada relación temporal.” “Los DIPS I o precoz se produce simultáneamente con la contracción. Los DIPS II o tardío se produce con cierto retraso en relación a la contracción. Los DIPS III o variables mantienen una relación variable con la contracción.” “En ellos hay una serie de parámetros y medida que son fundamentales para realizar un correcto diagnóstico del tipo de DIP y de su pronóstico. 1) la duración: tiempo transcurrido desde el inicio de la caída de la frecuencia cardíaca hasta que esta recupera sus valores previos. 2) la amplitud: la diferencia de latidos por minuto que hay entre los valores de la frecuencia cardíaca basal y la frecuencia mínima alcanzada en la parte más declive del DIP. Pueden ser leves (menos de 15 latidos x), moderados (entre 15 y 45 latidos x’) y graves (más de 45 latidos x’). 3) decalage: tiempo que transcurre entre el acmé de la contracción y el fondo del DIP. 4) momento de inicio del DIP: relación temporal entre el inicio de la rama descendente del dip y comienzo de la contracción. 5) la forma del dip. Haré mención del significado del DIPS II O VARIABLE:” “Es aquel que corresponde a la caída transitoria de la frecuencia cardiaca fetal que se atribuye a una oclusión transitoria de los vasos umbilicales que pueden ser comprimidos entre distintos sectores fetales o, entre estos y la pared del útero cuando este se contrae.Este tipo de patrón es el más frecuente de las desaceleraciones periódicas que aparecen en el monitoreo continuo durante el trabajo de parto.

Cuando el cordón umbilical está completamente rodeado de líquido amniótico, los vasos umbilicales no están comprimidos, pero cuando se produce la rotura de las membranas puede quedar algún sector sin líquido que facilite su compresión y producir una descarga vagal con la consiguiente disminución de la frecuencia cardíaca fetal. Este tipo de producción de DIPS variables parece ser correcto siempre que no sea demasiado prolongado el tiempo durante el cual el cordón permanece comprimido (no más de 30 o 40 segundos) de lo contrario el mecanismo de producción es más complejo. En general se admite que cuando la oclusión es de corta duración, el mecanismo de producción es puramente reflejo a partir del aumento de la presión arterial debido al incremento de la resistencia periférica, mientras que en las oclusiones prolongadas, a este mecanismo reflejo se suman los efectos de la hipoxia transitoria que puede producirse en estos casos.

En estas circunstancias en que hay episodios de hipoxia fetal, podría producirse una elevación de la frecuencia cardíaca post dip, ‘taquicardia de rebote por estimulación del simpático’. Y si esta recuperación es lenta, es de peor pronóstico.” “En el momento de evaluar un registro debe tenerse en cuenta que un dip por compresión de cordón puede estar enmascarando un dip II. Esto quiere decir que un feto por cualquier motivo, insuficiencia placentaria o hipotensión materna, tenga perturbados sus mecanismos de intercambio con la madre, las contracciones uterinas podrán provocar episodios de hipoxia fetal causando la aparición de dips tardíos.Ahora bien, la misma contracción puede comprimir el cordón umbilical produciendo un dip variable que pueda ocultar total o parcialmente un dip tardío.” “Durante los periodos de relajación entre contracciones, el feto mediante mecanismos compensatorios disminución del ph sanguíneo, es decir, la acidosis, pero cuando la progresión de los dips II o III se presentan en forma sostenida agotan sus recursos y es allí donde la acidosis metabólica puede producir daño irreversible. En estas circunstancias deben tratar de corregirse rápidamente la hipotensión (efecto Poseiro) y de no poder realizar esto, deberá terminarse el parto a corto plazo. En un trazado donde se presentan dips umbilicales breves no debe esperarse daño fetal ya que se trata de un mecanismo puramente reflejo en el que no se espera que ocurran episodios de hipoxia fetal. Pero cuando los dips umbilical son prolongados se admite que puedan darse periodos de hipoxia fetal. Si el intervalo de tiempo que separa estos dips es corto, menos de 5 o 6 minutos, los efectos metabólicos de episodios de hipoxia pueden sumarse entre si y deteriorar progresivamente al feto. El deterioro será tanto más rápido cuanto más prolongadas y profundas sean las caídas de la frecuencia cardiaca. Sin embargo el número de dips que ocurren, no es un buen predictor, tomado en forma aislada, del estado del niño al nacimiento por lo que aún con una proporción alta de este tipo de dips deben valorarse otras características de la frecuencia cardíaca y las condiciones obstétricas para determinar una conducta” “El diagnóstico etiológico de parálisis cerebral es muy difícil de determinar, su causa, el momento de ocurrencia, si pudo o no haberse evitado” (ver fs. 1101 vta/1102).

Por último, la perito en sus conclusiones, expresó que:

“En el caso de autos, la actora presentó un embarazo controlado, sin patologías agregadas, es decir dentro de límites normales tanto en su evolución como los estudios complementarios.Ingresó en el Sanatorio de La Trinidad de Palermo en trabajo de parto a las 14:53 hs. del 15/7/06, junto a la Lic. P. y luego llegaría el Dr. I. (se desconoce el momento de arribo del mismo).

En los registros de monitoreo fetal que se encuentran adjuntados al expediente, sobre todo en el 2° trazado donde se infiere la presencia de los DIPS II o III variables de clasificación graves. (Ya que no se dispone con el registro de las contracciones el cual es condición senequanon (sic) para determinar la clasificación del DIP). Si bien consta que se realizó solo el cambio de decúbito como reanimación (las otras maniobras son administrar oxigeno a la madre y disminuir las contracciones uterinas, no constan) la frecuencia cardiaca fetal se recuperó. Dicho evento ocurrió cuando se realizó la rotura artificial de las membranas luego de la anestesia peridural, no consta que haya habido hipotensión materna. En el caso de presentarse dips II o III, a pesar de ser exitosa la reanimación intrauterina, dependiendo la dilatación cervical, la altura de la presentación en la pelvis, la extracción fetal se sugiere que sea inminente, ya sea mediante una operación cesárea o, si ya está muy encajada la cabeza fetal, la aplicación de un fórceps con el fin de acortar la hipoxia fetal. Entonces la sucesión de desaceleraciones tardías más la bradicardia fetal de 14 minutos, a pesar de haber recuperación de la frecuencia, pudo haber ocasionado la hipoxia fetal.” (ver fs. 1102 vta).

A fs. 1126/1130 la parte actora, sin perjuicio de señalar que el informe pericial elaborado por la experta fue sólido y determinante, solicitó explicaciones respecto de las respuestas brindadas con relación a algunos puntos periciales por ella ofrecidos. Asimismo requirió explicaciones en lo referente a las contestaciones brindadas sobre determinados puntos ofrecidos por la codemandada Galeno Argentina S.A., Dra. Villoldo, OSDIPP, licenciada P.Por último, en cuanto a las consideraciones médico legales señaló una contradicción de la perito en lo relativo a los controles y lo expresado en el partograma.

A fs. 1139 y 1140 bis, las codemandadas Villoldo y P. y la citada en garantía Seguros Médicos S.A., respectivamente, solicitaron aclaraciones respecto de si la toma de conducta frente a las alteraciones de la vitalidad fetal que se habrían presentado, correspondía al médico de cabecera, a la obstétrica o a la monitorista.

A fs. 1142/1144 la codemandada Galeno Argentina S.A., impugnó la pericia. Solicitó aclaraciones respecto de algunos puntos periciales. En particular, impugnó la respuesta n°13 del cuestionario ofrecido por su parte, expresando que la afirmación que “no hubo indicación de cesárea en los tiempos esperables” es totalmente subjetiva.

A fs. 1146/1147 OSDIPP solicitó aclaraciones y ampliaciones.

Puntualmente expresó que la experta no respondió el punto de pericia n° 23, dado que al haber manifestado que, al momento de rotura de membranas, el recién nacido presentó bradicardia fetal y al haberse realizado cambio de decúbito con recuperación de frecuencia cardíaca fetal, el objetivo propuesto se habría logrado resultando innecesarios el resto de los procedimientos.

La perito médica a fs. 1150/1151 respondió cabalmente las impugnaciones Señaló que: la fecha que mencionó como poco legible era la consignada por el monitor fetal en forma automática, agregó que en forma manuscrita sólo se encontraba el nombre de la paciente, no la fecha, ni la hora, siendo la duración de los trazados correspondiente a casi 2 hs. Agregó que desconoce la conducta de la Dra. Villoldo, consta que ante la presencia de desaceleraciones y bradicardia consignó “equipo presente en la sala de parto Dr. I.” en el libro de uso interno de monitoristas. Precisó que el control fue constante hasta las 17:30 hs. según consta en el partograma, luego no constan controles fehacientes.No consta en forma taxativa la frecuencia cardíaca fetal, consta en forma de monitorio, se infiere que se encontraba dentro de parámetros normales, pero aclara que ello no es una afirmación. Por último agregó que las maniobras de reanimación según los protocolos se deben realizar en conjunto y que no se presentaban indicaciones absolutas sino suficiente para realizar una cesárea, a su entender. En lo tocante a la toma de conducta frente a las alteraciones de vitalidad fetal, indicó que corresponde al médico de cabecera.

Por otro lado, el perito médico neonatólogo designado de oficio, a fs. 1348/1380 presentó su informe pericial. En las consideraciones médico-legales señaló que: “.1. La actora S. A. L. cursaba un embarazo de 38 semanas por FUM, primigesta nulipara, rutina de control normal según normas de atención obstétrica (Ministerio de Salud y Acción Social). Serología negativa para enfermedades perinatales, ecografías normales, sin antecedentes de malformaciones ni metabolopatías. Grupo y factor A (+) Evaluada por el Dr. I. MN 70255 según ficha adjunta en autos”.

“2. La actora.ingresó el 15 de Julio del 2006, al Servicio de Obstetricia del Sanatorio de la Trinidad siendo las 14:53 hs, a través de su Obra Social OSPDIP cursando un embarazo de término (38 semanas de edad gestacional por FUM (Fecha de Ultima Menstruación), con diagnóstico de ingreso: Trabajo de Parto. H.C.I. N°: 1058034. Se le realiza monitoreo fetal y a las 17:00 hs se observa Dips III, bradicardia fetal importante, no figura suspensión de ocitocina en historia clínica, dado que ingresó a partos con dicho goteo intravenoso, este goteo debe suspenderse cuando hay signos de sufrimiento fetal, dado que empeora el mismo y es una contraindicación”.

“3. .S. A. L. se encontraba a las 17.00 con cuadro de sufrimiento fetal agudo, con medicación preanestésica desde las 16:10 hs.que duro hasta el parto, según planilla de anestesia, con maniobras de reanimación intraútero por la bradicardia generada por la distocia de miembro (Laterocidencia de mano), del cual continúan los profesionales hasta la terminación por via baja, cuando en realidad, con las características de la paciente: primigesta nulipara + sufrimiento fetal (Bradicardia) Dips IIIl (sostenido) pérdida del bienestar fetal + Laterocidencia de mano que sumado a ello tener en cuenta el perímetro cefálico del neanato (34,5 cm), lógicamente era imposible terminarlo en eutócico, sino que la indicación era cesárea, pero en ese momento, o sea cuando estaba en plano I, hasta las 17:30 hs hubo 30 minutos que refieren que recupera FCF, pero aun así, representa un riesgo seguir intentando por vía vaginal, lo cual este punto marca el tiempo exacto de la decisión médica para terminar el parto, pero por vía cesárea, lo que se hubiera evitado que el neonato nazca deprimido grave. Cabe acotar que la presencia de Dips II es signo de certeza de sufrimiento fetal, Dips III es más sostenido se refiere a obstrucción persistente de la circulación fetal donde hay que pensar en factores independientes de la contracción uterina por si mismo (nudo real, distocia), lo cual obliga a tomar una conducta más rápida y eficaz para terminar lo más rápido posible con ese sufrimiento instalado”.

“4. Desde el momento que se inicia la bradicardia fetal hasta el nacimiento de M., el periodo de tiempo transcurrido fue de 1 hora, tiempo suficiente para haber decidido una cesárea de urgencia, aun habiendo recuperación de FCF, no coincide con la realidad de los hechos, dado que el neonato nació deprimido grave, Apgar 3 al minuto de vida, y había pasado menos de una hora (desde el registro de recuperación 17.30 a 18:02 hs), lo cual si hubiera recuperado como manifiesta la profesional, hubiera nacido M.con un apgar mucho may or a 3, dado que el oxígeno es el principal elemento de recuperación del neonato intraútero, sin embargo, comparando el momento de la bradicardia con el nacimiento, no se modificó su vitalidad fetal, por ello, considero que ese tiempo (17:00 hasta las 18:02 hs) fue una hora de hipoxia permanente”.

“5. El bebé M. M. nace a las 18:02 hs del 15/7/06, Peso 3440 grs (término peso adecuado) nace deprimido grave (Apgar 3 al minuto de vida, y aun así, luego de la reanimación en sala de partos, alcanzó un Apgar de 5 a los 5 minutos de vida) debido a haberse realizado reanimación cardiorrespiratoria en la recepción y por la integridad toti potencial que caracteriza a los neonatos, M. respondió progresivamente a la intervención terapéutica suministrada, alcanzando un puntaje de Apgar 7 a los 10 minutos del nacimiento. (Consta en documental de historia clínica neonatal)”.

“Se le diagnosticó: 1. Depresión Neonatal Severa como resultado de grave asfixia perinatal que derivó en Encefalopatía Hipóxico Isquémica. El EAB de cordón dio: ph: 7,35 /45/34/12,2/-18/52%, si bien no tuvo una importante acidemia (ph7,25), y ello dependerá del tiempo de extracción, se aprecia en EB -18 -bic: 12,2 y apgar 5 a los 5 min., como los factores de impacto hipóxico de mayor o menor gravedad en referencia a la forma grave que la bibliografía informa relativamente en el consenso como: pH- 7,0 EB 10 mEq/l y Apgar a los 5 min – 3, lo que no significa que no haya ocurrido el evento asfíctico en la evolución de las primeras horas de vida de M. En su evolución M. no presentó ni signos malformativos ni de metabolopatías que pudieran sugerir ser evento primario a la hipoxia, además, este último no solo descartado como diagnóstico en Neonatología, sino que hubiera fallecido muy precozmente.

Por lo pronto, considero V.S.que los acontecimientos padecidos a partir de las 17:00 hs. prenatales, de sufrimiento fetal agudo, siguieron un curso dañoso sin recibir una respuesta acorde a la patología presente, con el resultado final de una patología neurológica irreversible”.

“6. M. permaneció en la terapia intensiva neonatal del Sanatorio de la Trinidad durante 40 días, presentó cuadros a consecuencia del evento asfíctico, como impacto a corto y mediano plazo, en región cerebral e intestinal principalmente, manifestándose por hipotonía, movimientos gruesos de los 4 miembros, luego inclusión del pulgar, Moro incompleto, lo cual requirió de fármacos anticonvulsivantes (fenobarbital) y siendo tratado aún en el alta”.

“Deterioro neurológico severo, demostrado en documentación adjunta de historia clínica neonatal, informes de interconsultas con neurología y radio imágenes cerebrales que así lo demuestran. El neonato presentó cuadro de ECN enterocolitis necrotizante, habitualmente es una patología de prematuros menores de 34 semanas de edad gestacional, M. tenía 38 semanas, de termino, o sea que no tenía motivo por su edad gestacional para hacer esta patología, lo cual considero que esta patología se asoció a hipoxia, siendo intervenido quirúrgicamente, y con todas las consecuencias de complicación pasadas a lo largo de su internación, con el riesgo de muerte, a punto de partida de un cuadro asfíctico”.

“7. Por todo lo antedicho, hubo una relación directa del compromiso fetal o riesgo del bienestar fetal y las lesiones neurológicas de M. que lo incapacitaron en un 90 % física y mental de por vida, como así también podemos decir que hubo una mala elección por parte de los profesionales actuantes en la terminación del parto, tratándose de una primigesta nulípara, con sufrimiento fetal (Dips III) + distocia, donde a fin de evitar un daño asfíctico mayor y terminar con el sufrimiento fetal a la brevedad, la mejor elección hubiera sido la cesárea.” (ver fs.1377/1378).

Asimismo, el experto luego de haber realizado un análisis exhaustivo de la concatenación de los hechos en base a la documental médica (historia clínica obstétrica y neonatal), en sus conclusiones sostuvo que: “.la actora S. A. L. de 28 años de edad controló adecuadamente su embarazo. No presentó ninguna patología prenatal ni estudios patológicos ecográficos fetales que tuvieran trascendencia para el cuidado postnatal de ella y el bebé. Primigesta o sea sin antecedentes de embarazos ni abortos previos”.

“Que la actora.ingresó al Sanatorio de la Trinidad con diagnostico de embarazo de término (38 semanas por FUM) bolsas integras, líquido amniótico claro, el 15/7/06 a las14:53 hs. y cuyo registro de FCF desde las 15:00 indicaba buena vitalidad fetal hasta las 17:00 hs. en que aparece la bradicardia Dips III. La paciente desde las 15:00 hs. recibía en el PHP ocitocina 20 UI, el cual no figura su suspensión al momento del Dips III, lo cual hay que tener en cuenta por su contraindicación cuando existe sufrimiento fetal agudo”.

“III. Que se le detecta a las 17:00 hs. el primer signo de alarma, Dips III, bradicardia fetal, y que tratándose de una primigesta nulípara, con sufrimiento fetal agudo por laterocidencia de mano (Distocia), para preservar la bioestabilidad fetal se tendría que haber realizado una cesárea, y no haber terminado por vía vaginal, con el agregado de reanimación intraútero y medicación anestésica, sumando agravantes en la salud fetal de M.”.

“IV. Que M. nació deprimido grave por lo expuesto ‘ut supra’, y que el mayor impacto de la hipoxia fue a nivel cerebral e intestinal sin duda. Que a consecuencia de ello, el niño presenta incapacidad del 90 %, que porta en una silla de ruedas especial, que tiene trastornos visuales, deglutorios, fonoaudiológicos de expresión, comprende oraciones simples, que requiere de tratamientos intensivos por equipos multidisciplinario, pediatras, neurólogos, psicológicos, etc., para mantener a M. con la mejor calidad de vida para su futuro.Que requiere de insumos permanentes y medicación permanente a nivel del tratamiento de su encefalopatía no evolutiva, cuidados permanentes por personal especializado para este tipo de pacientes, cuyo casto es acorde a lo pedido en la demanda adjunta en autos”.

“V. Considero que hay una serie de actos médicos y decisiones tomadas por el equipo de obstetricia que atendió a la actora S. A. L. y equipo que actuaron en mayor o menor grado en detrimento de la salud de M. M., con la consecuencia de la pérdida de chances por no haberse tomado una decisión adecuada y acorde a las circunstancias”.

“VI. M. se comportó como un asfíctico leve a moderado, se descartan factores preparto e intraparto de cualquier etiología causal de asfixia”.

“La gran mayoría de las causas de hipoxia perinatal son de origen intrauterino. Aproximadamente el 5% ocurre antes del inicio del trabajo de parto, 85% durante el parto y expulsivo y el 10% restante durante el periodo neonatal (Volpe)”.

“VII. La encefalopatía hipóxico isquémica diagnosticada a M. son entidades neurológicas graves que representa la progresión final de una lesión iniciada asfíctica prenatal, la priva de toda chance de funciones de un cerebro normal, a su vez concatena recurrencias multisistémicas que aumentan la morbimortalidad en un corto tiempo. Tal como le ocurrió a M. cuando fue operado al alta por ECN, y donde la expectativa de vida en estas condiciones de salud es limitada. Ello representa un cuidado exhaustivo y un costo elevado en medios, personal especializado en cuidados críticos, insumos, fármacos, alimentación, interconsultas y reinternaciones”.

“VIII. Los neonatólogos del Sanatorio de la Trinidad actuaron correctamente durante la recepción de M., supieron actuar con destreza siguiendo las normativas de reanimación neonatal, lograron resucitar a M., manteniendo con vitalidad la poca integridad física que tenía al nacer. Pero esto no alcanza, el daño era previo e inminente, ya estaba instalado, se transformó en un parto patológico, y lo siguieron como si fuera un parto normal, con las consecuencias explicadas ‘ut supra’”.

“IX.Considero.que las gravísimas lesiones cerebrales e intestinales que acompañan a M. pudieron ser evitadas, si: a) se hubieran respetado las normas de atención obstétrica. b) se hubiera actuado oportunamente y respetado las normativas vigentes desde el primer signo de alarma. Respetar los tiempos de una emergencia que no son los mismos que de una urgencia. c) si se hubiera tomado la conducta adecuada en tiempo y forma d) Si se hubiera valorado que a mayor tiempo de espera, mayor daño”.

“X. Si bien es difícil determinar patología neurológica antenatal si no hay un patrón malformativo y ecográfico que pudiera sugerir daño neurológico posterior, éste no es el caso.” (ver fs.

1379/1380).

A fs. 1400/1401 las codemandas Villoldo y P. impugnaron el informe pericial. Sostuvieron que el experto se excedió en su tarea formulando consideraciones respecto del control del embarazo, ya que no es de su incumbencia.

A fs. 1407/1411 la codemandada OSDIPP impugnó el informe pericial. Sostuvo que el perito médico se extralimitó en sus funciones.

A fs. 1413 Galeno Argentina S.A impugnó el peritaje. Señaló que las conclusiones y recomendaciones como así también las apreciaciones fueron subjetivas.

A fs. 1424/1426 el perito médico respondió las impugnaciones de las codemandadas Villoldo y P. Consideró que la especialidad de obstetricia va de la mano de la neonatología, dado que dichas normativas llevan a un punto en común que es el bienestar fetomaterno y culminación de un embarazo deseado. Sostuvo que no se apartó de la tarea encomendada. Hizo mención a la Perinatología que es la ciencia que trata mancomunadamente la obstetricia y neonatología como así también la salud maternofetal, prenatal y postnatal. Remarcó que a la actora se le hizo un parto eutócico sin tomarse en cuenta la importancia de la pérdida del bienestar fetal, su contraindicación por tratarse de una distocia, que no se actuó en tiempo y forma, dado que el nacimiento podría haberse realizado antes de la 18:02 hs.dentro de la detección de los dips II y lego III (17 hs.). Hubo una hora de exposición del feto a la hipoxia. Por último, sostuvo que en las indicaciones médicas y en la hoja de ruta no consta habérsele suministrado a la actora oxigenoterapia con máscara facial. Responde fundadamente las demás objeciones formuladas por la letrada apoderada de la monitorista y la partera.

A fs. 1429/1431 el experto contestó las impugnaciones de la codemandada OSDIPP. Consideró que habiéndose sospechado una distocia ante la falta de progresión de la presentación, la presencia de los dips I y II sin bienestar fetal, para salvaguardar la integridad cerebral ante la hipoxia inmediata y probable, se tendría que haber tomado una conducta por criterio y normativas de obstetricia urgente (cesárea que no debe superar los 30 minutos), sin embargo se expuso al neonato a la hipoxia durante 1 hora (dips II y III) hasta su parto vía baja, contraindicado para estos casos.

A fs. 1433 el perito contestó las impugnaciones de la codemandada Galeno Argentina S.A., destacando que la veracidad de los hechos emana de la documental médica.Ratificó asimismo el grado de incapacidad otorgado.

Respecto de las impugnaciones, debo observar que no ha sido suscripto por consultores técnicos, lo cual sin dudas afecta gravemente la aptitud de los cuestionamientos para rebatir las conclusiones a la que arriban ambos peritos médicos en sus fundados informes, por no intervenir en las impugnaciones profesionales especialistas en la materia.

No basta tampoco alegar que ha sido consultado un especialista, más allá de no firmar la presentación.

Para neutralizar las conclusiones de los expertos deben arrimarse elementos probatorios que desvirtúen sus dictámenes, cosa que no ocurrió en autos.

Cabe señalar que en este tipo de procesos la prueba más importante es la pericial médica y aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o inferibles de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado -arg. art. 477 del CPCCN- (conf., Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, p. 720; CNCiv.

Sala F, mayo 11/1995, “Batan de Herrera María Sara c/ Aguirres Esteban Ramón s/ daños y perjuicios”, L. 164.398 y antecedentes allí citados).

En este sentido se ha dicho que “.la pericia médica judicial es la más importante de las pruebas a producir en un juicio por daños y perjuicios ocasionados en la actividad médica, en virtud de la fuerte, calificada y firme convicción que genera en los magistrados sobre la realidad de las circunstancias fácticas del proceso judicial, la cual siempre debe ser fundada y explicable científicamente, encontrándose sujeta a la libre apreciación del juez según los principios legales y la regla de la sana crítica.” (Conf. Fumarola, Luís Alejandro en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Bueres- Highton, Ed. Hammurabi, T° 4 B, pág.335).

Por lo tanto, en virtud de los fundados términos en los que fueron realizadas las pericias (médicas obstétricas y neonatológica), así como las respuestas brindadas por los expertos a las impugnaciones, otorgo eficacia probatoria a las peritaciones presentadas en autos (art. 477 CPCCN).

De acuerdo con lo informado por los peritos designados en autos, en la historia clínica, partograma y libro de monitoreo se advierten omisiones en el desarrollo del trabajo de parto de algunos aspectos que de haberse dejado constancia hubieran sido útiles para definir con mayor certeza lo ocurrido en la atención brindada a la Sra. S., a los fines de proteger su salud y la de su bebé.

En cuanto al contenido de la historia clínica, cabe recordar que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias se encuentran contestes en que la falta de datos en la historia clínica o la sospecha que ella ha sido confeccionada ex post facto y en miras al eventual juicio posterior constituye una violación al deber de colaboración procesal y conduce a un análisis desfavorable de la conducta del demandado, vale decir, representa una presunción en contra del médico (conf. Vázquez Ferreyra, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Ed. Hammurabi, 1992, pág. 234 y citas de Lorenzetti, Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales, en “Derecho de daños” libro homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, 1989, pág. 527 y Kemelmajer de Carlucci, Últimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica, J.A. 1992-II-815; CNCiv. Sala “D” en L.L. 1991-D-466; esta Sala, voto del Dr. Dupuis, en E.D. 126-448).

Sin perjuicio de ello, juzgo que corresponde considerar cuál ha sido la actuación de cada uno de los profesionales del equipo que atendió el parto y si el comportamiento de cada uno de ellos tuvo incidencia causal adecuada en el resultado dañoso, con el fin de determinar si todos ellos o sólo algunos resultan ser responsables por los daños ocasionados a la parte actora.Una vez definido esto, también corresponde tratar lo atinente a la responsabilidad que se endilga a Galeno Argentina S.A. y a la obra social OSDIPP.

Es de observar que quienes intervinieron en la atención del parto, el médico obstetra Dr. I., la partera P. y la profesional que realizó el monitoreo Villoldo, cada uno de ellos tenía a su cargo la incumbencia de la actividad y especialidad que debían cumplir y ha de destacarse que de los tres el obstetra, médico de cabecera que había atendido a la paciente durante el embarazo y que estaba presente durante el proceso previo al parto, era el profesional principalmente encargado dirigir el desarrollo del trabajo de parto y en su caso ante las dificultades que se fueron presentando, ante el riesgo de sufrimiento del feto, definir si el parto se haría mediante cesárea o por vía vaginal. La decisión de hacerlo por vía vaginal (eutócico) y la demora que se produjo a pesar de la situación de riesgo que presentaba el hijo por nacer descripta por ambos peritos médicos, que fue la causa de las graves secuelas neurológicas sufridas por el neonato, es imputable al Dr. I.

Con respecto a este codemandado resulta aplicable el criterio según el cual con elementos de juicio concretos aportados al proceso “.el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa.

(Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. (dir) Highton, Elena (coord.), “Código Civil y normas complementarias.

Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, p. 151). Se ha dicho así que la negligencia consiste en la conducta omisiva, contraria a las normas que imponen determinado comportamiento solícito, atento y sagaz. Es decir, obra con negligencia quien no toma las debidas precauciones que imponían las circunstancias del caso (conf.Mosset Iturraspe, “Responsabilidad Civil del Médico”, pág. 197)” (CNCiv. Sala K, agosto 22/2012, “W.P.M y otro c/C. G y otro s/ daños y perjuicios” Expte. n°3452/08).

Aun cuando en algún caso podría endilgarse responsabilidad a la actuación de la partera o a la monitorista si el incumplimiento por cualquiera de ellas de los deberes a su cargo fuera causa eficiente y adecuada de los perjuicios sufridos por la madre o por el hijo, juzgo que en el caso no se presenta esa situación. Por un lado, se trata de auxiliares del médico obstetra durante la evolución del trabajo de parto que concluye con el nacimiento, a quienes no les incumbía decidir la vía por la que debía realizarse el parto. Pero, además, la partera actúa a las órdenes del médico obstetra, que en el caso estaba presente durante la atención previa al parto y cuando surgió la bradicardia fetal, que requirió de maniobras de reanimación intraútero dispuestas por el médico. Como aduce en su memorial de agravios la ley 17.132 admite la subordinación profesional de la obstétrica, cuya actividad es de colaboración y se ejerce bajo el control y dirección del profesional médico.No encuentro en el caso hecho alguno atribuible a la actividad de la partera que sea demostrativo de culpa en su función, ni tampoco que alguno de sus actos hubiera causado daño a los actores, ni que por las omisiones en el partograma pueda ser responsabilizada ella por los daños ocasionados.

Tampoco las omisiones en el libro de monitoreo o las deficiencias del respectivo aparato a que hace mención la magistrada a fs.

1567/1568, ni lo expresado por la perito médica especialista tocoginecología en sus conclusiones acerca de que en las constancias de dicho libro no se dispone de registro de las contracciones, el cual -aclaraes condición “sine qua non” para determinar la clasificación del DIP, tienen la entidad suficiente para responsabilizar a la monitorista de guardia del sanatorio, no solo porque en esa misma respuesta la perito concluye en que de los registros de monitoreo fetal que se encuentran adjuntados al expediente, sobre todo en el 2º trazado, se infiere la presencia de los DIPS II o III variables de clasificación grave (fs. 1102 vta.), sino porque fue precisamente mediante el control llevado a cabo por Villoldo que se observó el descenso de los latidos fetales hasta 80 por minuto, conformando una bradicardia fetal grave (fs. 1150 vta.), ocurrida a las 17 hs. (fs. 1092, punto 49), advertencia que permitió realizar la reanimación intrauterina mediante la cual se recuperó la frecuencia cardíaca fetal que en el tercer trazado consistió en una bradicardia prolongada de 8 minutos (fs. 1089 vta., punto g). Aunque en la última media hora antes del alumbramiento no se hubiera registrado monitoreo, contr ariamente a lo decidido por la Sra.juez, ello en manera alguna basta para condenar a la monitorista de guardia con sustento en que de haberlo hecho se hubiera permitido adoptar medidas necesarias para garantizar la salud del niño, dado que de conformidad con lo dictaminado por ambos peritos médicos al presentarse dips II o III variables de clasificación grave, más la bradicardia prolongada verificada en el tercer trazado a las 17 hs., a pesar de la reanimación intrauterina, y las demás circunstancias valoradas por los expertos, en esa oportunidad debió decidirse por la operación cesárea. No ha de soslayarse lo respondido por la perito médica en el sentido de que si se encuentra el médico de cabecera con la paciente, el monitorista se encuentra exento de responsabilidad ante la toma de decisiones (fs. 1091, resp. 36).

Por los fundamentos que anteceden voto porque se modifique la sentencia, en cuanto se incluye en la condena a G. I. P. y a M. L. V. En consecuencia, corresponde rechazar la demanda entablada contra estas codemandadas.

En cuanto a la obligación de responder que le cabe a la sociedad titular del centro asistencial que atendió el parto y a la obra social se ha dicho que: la responsabilidad emergente de la relación médicopaciente cubre no sólo al médico, que interviene en la asistencia del paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las instituciones en las que se presta el servicio y a aquellos que contratan los servicios de un sanatorio para la atención de sus afiliados, ya sea encuadrando la responsabilidad de los organismos intermedios como una estipulación a favor de terceros o bien como obligación de garantía propia del contrato de asistencia médica (CNCiv. sala D, febrero 16/1984, LA LEY, 1984-C, 586, fallo 83.220). Además de la responsabilidad contractual directa del médico se ha reconocido también una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial (Alberto Bueres, “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, p.32), y aún de la obra social (autor y op. cit. p. 71), respecto del paciente o afiliado. El doctor Bueres sostiene que la figura de la estipulación a favor de un tercero (art. 504) es también útil para perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales. Destaca que esto obedece a que entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica (op. cit. p. 71).la afiliación a la obra social demandada de ambos actores y la utilización de los servicios médicos y asistenciales cubiertos por aquélla para la atención del embarazo y del parto, hizo generar un complejo vínculo contractual entre los entes asistenciales, médicos y auxiliares con los actores y su hijo, que no dejó de existir con la muerte de este último -en ese caso-, que se consideró provocada por sufrimiento fetal derivado de la negligente atención médica previa al parto, pues los progenitores en el caso fueron parte en la relación jurídica contractual y tienen un interés legítimo personal. No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72). (CNCiv. Sala C, “M. de L.y otro c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario, abril 24/1997).

En este mismo sentido en un precedente de esta Sala – (ver causa 537.335 del 19-11-09)- se entendió que, en supuestos análogos al de autos, se está en presencia de varios contratos, pues a la par que existe uno entre el socio o afiliado y la Obra Social o prepaga, para que ésta le proporcione atención médica, hay otro de ésta con el médico o, en su caso con la Clínica, y a su vez entre ésta y su médico, en favor del paciente. La segunda relación bien puede encasillarse en la figura de los contratos a favor de terceros a la que alude el art. 504 del Código Civil. El médico responde en su calidad de promitente en la convención celebrada con el estipulante frente al paciente, que es el beneficiario. Y el sanatorio o clínica lo hace en caso de no haber proporcionado asistencia adecuada (conf. Belluscio, “Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los Sanatorios”, L.L. l979-C-l9; ver también Acuña Anzorena, A., “Responsabilidad del comitente por el hecho de sus encargados” J.A. 4l6- 675; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T III, pág.

285; Bueres, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág.l27, ap.c) y d), etc; Sala “C”, L.L. l976-C-69; CNCiv. Sala “A”, L.L. l977-B-92, esta Sala, L.20.463 del 29-4-86; ídem, íd, L.148.462 del 27-7-94; ídem, íd.nº148.297 del 2-8-94, Sala “L”, L nº50.862 del 14-3-97; Sala “A”, L nº36.901 del 14- 2-89; entre muchos otros).

En otro antecedente de la Sala F se sostuvo que “La noción de dependencia, médicos actuando para una determinada entidad asistencial, se extiende a todos aquellos supuestos en que media una autorización para obrar en determinado sentido, aunque no exista una verdadera subordinación que desde ya pueda no darse en el aspecto técnico-científico.el ejecutor material del plan de prestación por encargo del solvens es un auxiliar o dependiente (cfr. Bueres Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos” Hammurabi, Buenos Aires, 3ra. Ed. 2006, pags. 321/23). El establecimiento asistencial.se compromete con el paciente a cumplir una determinada prestación médica, en un vínculo contractual por el cual pesa sobre él un deber de responder que es reflejo o de garantía por el actuar ajeno, debiendo cargar en forma directa dicho deudor con las consecuencias dañosas que la actividad imputable a los sujetos afectados a tal fin ha generado. El fundamento de esa responsabilidad reside en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la prestación (cfr.

Belluscio, César Augusto, Obligaciones de medios y de resultado.

Responsabilidad civil de los sanatorios” L.L. 1979-C-23, nro. 5) (CNCiv. Sala F, junio 30/2011, “Morel Quirno, Lucila c/ Maitland Heriot Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, L. 561.961, Expte. nº 112.099/2005, voto del Dr.Posse Saguier).

Plasmado ello, cabe precisar que cualquiera sea el médico elegido por el paciente (en este caso los actores) subsiste la responsabilidad tanto de la titular de la entidad asistencial como de la Obra Social.

Estos argumentos, me llevan a desestimar las quejas vertidas en particular de las codemandadas Galeno Argentina S.A., y OSDIPP.

Atento que propongo el rechazo de demanda respecto de las codemandadas Pallazzesi y Villoldo, de admitirse esta solución por mis colegas, la apelación de Seguros Médicos S.A. se ha tornado abstracta, pues desestimada la demanda contra las aseguradas la extensión de la condena en su contra también debe rechazarse y quedar sin efecto.

En virtud de lo expuesto precedentemente, propicio desestimar los agravios vertidos por los demandados G. M. I., Galeno Argentina S.A, Obra Social del Personal de la Industria Privada del Petróleo y confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto. En cambio propongo la modificación de la sentencia en cuanto a las codemandadas G. I. P. y a M. L. V., rechazando la demanda a su respecto, lo mismo que la extensión de la condena dispuesta contra Seguros Médicos S.A.

III. Examinaré a continuación los cuestionamientos respecto de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Aclaro que las críticas formuladas por las codemandadas G. I. P. y M. L. V., lo mismo que las de la aseguradora, se han tornado abstractas en razón del rechazo de la demanda contra ellas.

Tanto los cuestionamientos de la codemandada Galeno Argentina S.A. sobre los montos fijados para los rubros incapacidad física y psíquica, daño estético, tratamiento y daño moral a favor del menor como así también la procedencia del rubro pérdida chance a favor de la coactora A. L. S., gastos médicos, movilidad, ayuda doméstica del niño, pañales y adaptación del hábitat a favor de los padres (ver fs. 1653/1659); como las quejas de la codemandada OSDIPP formuladas a fs.1767/1772 con relación a las partidas indemnizatorias incapacidad física y psíquica, daño estético tratamiento y daño moral a favor del menor, y por gastos médicos, de traslado y adaptación de hábitat y por daños moral a favor de los padres, no dejan de ser meras discrepancias con lo decidido por la magistrada de grado. Es de observar que respecto del daño moral a favor de los padres la obra social no cuestiona la procedencia, sino que únicamente el hecho de haber otorgado un monto superior al reclamado, pero dado que los actores en la demanda al formular el reclamo y estimar los montos aclararon o en lo que en más o en menos resulte de la prueba, por lo que en el caso no se configura de extra petita.

Adelanto desde ya, que los débiles argumentos expuestos respecto de las partidas mencionadas, en manera alguna cumplen con las exigencias del art. 265 del Código Procesal.

La expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, no bastando las simples generalizaciones ni las apreciaciones meramente subjetivas que demuestren un enfoque diferente del otorgado por el juzgador. Tampoco se cumple con las recordadas exigencias cuando el apelante manifiesta mera disconformidad con el fallo de primera instancia, que considera injusto, m as sin suministrar argumentos jurídicos que funden un punto de vista diferente reiterando alegaciones ya efectuadas y examinadas por el a quo (CNCiv., Sala F, 14/02/85, LA LEY, 1985-C, 644, 36.876-S).

Lo concreto se refiere a decir cuál es el agravio, en tanto que lo razonado se dirige a la exposición de porqué se configura el agravio.

Esto último consiste en precisar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo, especificando con exactitud los fundamentos de esas objeciones.Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión del a-quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales.”, t. III, pág. 351 y sus citas).

Las endebles argumentaciones esgrimidas por las codemandadas Galeno Argentina S.A y OSDIPP con relación a los puntos referidos, resultan insuficientes para satisfacer lo normado en el código de rito.

Por lo expuesto precedentemente, propicio declarar desierto los agravios en los aspectos indicados precedentemente (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

IV. Daño físico y psicológico de los padres del menor.

Tratamiento.

La Sra. juez de grado otorgó a favor del Sr. C. M. M. por la incapacidad psicológica sufrida la suma de $ 200.000 y la suma $ 28.800 por tratamiento psicológico. Asimismo estableció a favor de la Sra. S. por la incapacidad física y psíquica la suma de $ 500.000 y por tratamiento psicológico la suma de $ 28.800.

Las codemandadas Galeno Argentina S.A. y OSDIPP cuestionan la procedencia y cuantía otorgada para este ítem. En particular, argumentan la falta de determinación del porcentaje de incapacidad por parte del perito y que por ello el juez no puede otorgar una partida indemnizatoria. También señalan que no corresponde admitir el reclamo en concepto de daño psicológico, ya que este rubro está implícitamente contemplado en el daño moral.

La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual se ha resuelto que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna (CNCiv. Sala C, agosto 31/1993, L.L. T. 1994-B, p. 613, fallo nº 92.215; id. Sala C, septiembre 25/1997, L. 214.716; id.junio 6/2001, “Maidana, Javier Y. c/ Reina C. E. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 342.607; esta Sala en autos caratulados “Arro Dario Alejandro C/Furchi Lucas S/Daños y Perjuicios” N° 15519/2013 del 5/08/2019, id. “Meléndez Martín c/Diaz Gastón Bernardo s/daños y perjuicios” N° 7270/2014 del 27/05/2019).

Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física derivada de las secuelas del accidente que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, solo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas y psíquicas que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital (conc. CNCiv. Sala C, septiembre 20/1999, “Huaman, María de la Cruz c/ Micro Ómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios”, L. 258.943; CNCiv. Sala F, febrero 17/2012, “Moreno, José Nicolás c/ Caniza, Julio Ramón s/ daños y perjuicios” L. 584.684, esta Sala en los autos “De Bony María de la Paz c/Transporte Atlántida S.A s/ daños y perjuicios” Nº 29525/2012 del 06/06/2019).

En cuanto a lo alegado en relación con que el daño moral y el daño psíquico deben ser tratados conjuntamente, cabe recordar que la confusión entre el daño psíquico y el daño moral es inadmisible. Son conceptos diferentes. Uno constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, “Varde c. Ferrocarriles”, voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, “Vinaya c.Empresa Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 1993-D, 278, fallo n 91.599) (CNCiv. Sala F, octubre 26/2004,”Molina Silvia Sandra c. Línea 37 Cuatro de Septiembre y otros s/daños y perjuicios”).

En este sentido respecto del daño psíquico, si bien no constituye un perjuicio autónomo, no integra el daño moral, sino el concepto de incapacidad sobreviniente.

En el presente caso se le solicitó al experto determinar si los cuidados que recibe el menor M. W. M., como consecuencia de su discapacidad, les han provocado a los coactores algún tipo de incapacidad.

El perito médico legista designado de oficio en su informe pericial obrante a fs. 1453/1472 mencionó que la Sra. A. L. S. presenta un 6 % de incapacidad física relacionada con la columna lumbar de acuerdo al examen físico realizado (fs. 1469).

En el informe psicodiagnóstico acompañado por el perito médico legista se observa que la licenciada Olga Petruczok le diagnosticó a la coactora un estrés postraumático aunque no determinó su gravedad ni estimó el porcentaje de incapacidad psicológica. A su vez, aconsejó realizar tratamiento psicoterapéutico, sin indicar sus características ni duración (fs. 1469 vta.).

Con relación al Sr. C. M. M., el experto señaló que no presentaba incapacidad física relacionada con la columna lumbar de acuerdo al examen físico realizado. Por su parte la licenciada Petruczok, le diagnosticó un estrés crónico sin determinar su gravedad ni estimar porcentaje de incapacidad psicológica y también aconsejó realizar tratamiento psicoterapéutico, sin precisar sus características ni duración (fs.1469 vta.).

El perito médico legista en sus consideraciones médico legales expresó: “.Para poder analizar el tema con el pertinente respaldo bibliográfico, es necesario analizar el capítulo de la lumbalgia ocupacional, ya que, es la única similitud posible”.

“La lumbalgia ocupacional es aquella que se produce como consecuencia de la realización de tareas en posiciones disfuncionales, realizando movimientos repetitivos y/o forzados, o en determinadas condiciones”.

“.La realidad es que, según surge del texto de la demanda, y también lo ha reconocido la Sra. S., durante el día cuentan con personal de enfermería que colabora con las tareas de atención del niño”.

“Sin perjuicio de ello, la Sra. S., en su calidad de madre, resulta razonable que alce a su hijo (que hoy pesa 28.5 Kg) para trasladarlo de la silla a la mesa o a la cama y viceversa; lo cual justifica la contractura muscular crónica y las limitaciones funcionales que se constataron en el examen físico”.

“No podemos decir lo mismo del Sr. M., que trabaja durante todo el día en la empresa petrolera y ello es coincidente con la normal movilidad de su columna lumbar, y por lo tanto no presenta incapacidad”.

“Hoy M. tiene ocho (8) años -se aclara a la fecha de la peritación- y por tal motivo el tiempo transcurrido justifica que la realización de esfuerzos en posiciones forzadas en flexión y rotación le haya podido ocasionar a la Sra. S. el dolor lumbar que relata”.

“La incapacidad de la Sra. S. es mínima, toda vez que no presenta atrofia muscular ni alteraciones sensitivas ni de reflejos por lo que se la considera como una lumbalgia dolorosa con hipertrofia muscular y disminución de la movilidad de la columna” (fs.

1740/1740 vta.).

A fs. 1477/1478 la codemandada Galeno Argentina S.A.impugnó las conclusiones y recomendaciones expuestas por el perito negando el presunto daño físico y psíquico de los actores sin mayores fundamentaciones.

Sobre las conclusiones del perito, el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación. Ello no sucede en el caso que nos ocupa.

En cuanto al daño psicológico, y en virtud de la patología descripta que padecen los accionantes, no cabe duda que éste corresponde ser resarcido, atento que el perito médico legista basado en la evaluación psicológica ha determinado la procedencia del tratamiento psicológico para los actores, ello a pesar que del informe pericial acompañado no surja expresamente un porcentaje de incapacidad.

En definitiva sobre la base de las conclusiones del perito médico legista, la patología psíquica descripta -a pesar de no haber indicado porcentual alguno-, y física en el caso de la Sra. S., valorando la totalidad de las circunstancias apuntadas precedentemente, sin soslayar la incidencia que presumiblemente tendrá la psicoterapia cuyo resarcimiento también se admite y será analizado en el siguiente punto, aún ponderando los enormes esfuerzos que debe realizar la madre en el traslado y cuidado diario del menor, propicio reducir el monto de incapacidad estipulado a favor de la Sra. S. en la suma de $ 300.000 y reducir la suma otorgada para el Sr. C. M. M. en la suma de $ 100.000.

V. Tratamiento psicológico.

En atención a lo que se desprende del informe pericial y ponderando que dicha terapia sugerida por la licenciada en psicología traería aparejada una mejora en beneficio de su salud, juzgo procedente el tratamiento psicológico establecido para los actores.

Sin perjuicio de señalar que del informe pericial presentado en autos no se desprende una estimación precisa del tratamiento en cuanto al costo y su duración, considero adecuado el monto estipulado por la Sra.juez de grado de $ 28.800 para cada uno de los coactores, por lo que propongo confirmar la sentencia en este aspecto.

VI. Daño moral a fa vor de los padres del menor.

La Sra. juez de grado otorgó por este concepto la suma de $800.000 para cada uno de los padres.

La codemandada Galeno Argentina S.A. cuestiona la legitimación de los padres para reclamar el daño moral (fs. 1650/1651).

Como integrante de la Sala F de este tribunal a partir de la sentencia dictada el 24 de agosto de 2009 en los autos “Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios (Expte. nº 106.784/2000, causa libre nº 502.333) sostuve que los fundamentos expuestos por mis colegas en sus respectivos votos me llevaron a modificar el criterio que hasta ese momento venía sosteniendo con relación al límite impuesto por el legislador acerca de los sujetos que se encuentran legitimados para reclamar indemnización por daño moral (art.

1078, Código Civil). Allí expresé que ese delicado caso que nos ha tocado resolver ameritaba dejar de lado el criterio restrictivo que venía adoptando, sin que esto sentara un precedente para que cualquier sujeto decida lanzarse a reclamar indemnización por daño moral, por lo que entendí que en cada caso en particular debía evaluarse si correspondía determinar que la limitación prevista en el art. 1078 del Código Civil en cuanto a los sujetos legitimados para reclamar el daño moral transgredía normas constitucionales.

El Dr. Posse Saguier en dicho antecedente expresó: “con posterioridad a la reforma del año 1968 la legitimación para solicitar la indemnización del daño extrapatrimonial en caso de muerte del damnificado directo no alcanza a cualquier damnificado indirecto -en los términos de los arts. 1077 y 1079 del C. Civil-, sino únicamente a aquellos específicamente habilitados por la ley. El art. 1078 en su 2do. párrafo -t.o. según ley 17.711- establece:‘La acción por indemnización del daño moral, sólo competirá al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos’”.

“Está claro que la razón que funda el límite impuesto por la norma en estudio resulta ser la restricción del cupo de legitimados, atendible ‘prima facie’ para no multiplicar el número de los reclamantes comprendidos en la aflicción. Empero, a raíz del análisis que aquí se efectúa concluyo en que esta finalidad, desde mi modo de ver, confronta con preceptos reconocidos en la Constitución Nacional, máxime a partir de la reforma introducida en el año 1994 a través de la cual por vía del art. 75 inc. 22 se han incorporado con jerarquía constitucional Tratados Internacionales ratificados por el Congreso que tienden a la efectiva realización de los derechos humanos y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por aquélla reconocidos”.

“Comparto en general la idea que no debe hacerse una utilización abusiva de los denominados tests de constitucionalidad frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles para algunos, no por ello implican una vulneración de la Carta Magna porque, por ese camino, también se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador contrariando la esencia del estado de Derecho, la separación de los poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno (art. 1° de la Constitución Nacional). El meollo de la cuestión consiste en deslindar los casos en que una solución de lege lata es susceptible de ser sustituida según determinados y -seguramente- discutibles criterios axiológicos que son propios de la política legislativa, de aquellos otros casos en que la solución de lege lata vulnera explícitamente o, al menos, elípticamente, garantías constitucionales”.

El Dr.Posse Saguier consideró de utilidad recurrir a la “relectura” que propone Pizarro de normas como la que aquí se analiza, quien a la luz de la doctrina que emana del voto de la mayoría en el precedente de la Corte Suprema que cita (causa “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. del 29/09/04, referido a la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley 24.557), destaca que el alto tribunal proclama enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio “alterum non laedere” que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652. XXXVII, Fallos 327:3753). Agrega que a través del art. 19 de la Constitución Nacional la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 308:213,223).

El Dr. Posse Saguier en su voto sostiene: “Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir que la limitación que trae el art.

1078 del CCiv., degrada, desde mi modo de ver, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quienes como progenitores de la víctima también se han visto afectados sus afecciones más íntimas. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido. Hay aquí una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solución normativa vigente (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, C. G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. T. IV, p. 347, Ed. Hammurabi; en el mismo sentido véase Zavala de González, Tratado de Daños a las personas, Ed.Astrea, 2009, t. 2, ps. 442 y ss.)”.

Más adelante asevera el nombrado colega de la Sala F: “Pero no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078 del C. Civil, sino también la de igualdad ante la ley (art. 16 C. Nacional recibido en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales -conf. doctrina emanada del art. 1079 del C. Civil que establece “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”-. En efecto, ya desde hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurídico a través de la fórmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio al afectado por ese perjuicio -el moral- respecto del damnificado indirecto por el daño material (art. 1079), observándose que esta disparidad de cuidados implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (arts. 16 y 31 de la Constitución Nacional).

En ese mismo antecedente se cita jurisprudencia que ha reconocido a la concubina supérstite la indemnización reclamada en concepto de daño moral (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2da., “R. S. E. v.

Bustos, Esteban y otra” del 23/11/04, publicado en JA 2005-IV, p. 284); y otro fallo que acogió el reclamo por daño moral peticionado por los padres en virtud de una mala praxis médica padecida por su hijo menor de edad en un hospital público (Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires en causa C. 85129, “C., L. A. y otra v.Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios” del 16/05/07, JA 2007-III-222). También se hace referencia a la ampliación de los legitimados para reclamar daño moral que se propugna en el ámbito doctrinario.

Sobre la base de los lineamientos expresados anteriormente y de la jurisprudencia y doctrina allí mencionadas, en el fallo de la Sala F se consideraron vulnerados al menos elípticamente los contenidos normativos de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de igual jerarquía que postulan la reparación integral, por lo que se admitió la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en cuanto ante la muerte de la víctima le niega a un hermano de la víctima la acción resarcitoria del daño moral (CNCiv. Sala F, agosto 24/2009, “Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios” Expte. n° 106.784/00, causa libre n° 502.333, voto del Dr. Posse Saguier). En su voto el Dr. Zannoni en sentido coincidente con el vocal preopinante sostuvo:

“nada explica por qué sólo ciertos damnificados indirectos en caso de muerte de la víctima -los herederos forzosos- están legitimados para reclamar su resarcimiento y no otros, siendo que, con amplitud el art. 1079 establece que ‘la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta’. Esta última disposición alude a los daños patrimoniales cuya reparación puede reclamar todo damnificado que pruebe haberlos sufrido; el art. 1078 no tiene la misma amplitud pues hay damnificados indirectos que no podrían reclamar el daño moral provocado por la afectación de intereses de afección o no patrimoniales. Bien puede afirmarse que se está vulnerando la igualdad ante la ley por causa de una irrazonable discriminación.Si esto es así, hay una conculcación, como antes dije, al principio consagrado por el art. 16 de la Const. Nacional”.

Acerca de la declaración de inconstitucionalidad de oficio en otro antecedente de la Sala F, en un supuesto en el que se trataban cuestiones similares al citado anteriormente, el Dr. Zannoni puso de resalto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado (Fallos 333:1669, 70 del 31/8/2010) que “más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio” (Fallos 327:3117). Y concluye en que “la doctrina del alto tribunal habilita a la sala a hacer aplicación de oficio de la declaración de inconstitucionalidad, habida cuenta de que, como se ha sintetizado: el examen de constitucionalidad de las normas es una cuestión jurídica y no fáctica; del antiguo adagio iura novit curia se desprende la obligación de los jueces de expresarse sobre el derecho existente en el litigio, aunque sea sin petición de parte, velando en todos los casos por la supremacía constitucional; efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la división de poderes porque es una facultad exclusiva y primordial del juez declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitución sea petición o no de las partes; la presunción de validez constitucional de los actos administrativos cede cuando choca con una norma de jerarquía superior, y la defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaración de inconstitucionalidad de oficio por ser una costumbre en el Poder Judicial analizar habitualmente normas no invocadas por las partes (conf., Maraniello, Patricio, “Declaración de inconstitucionalidad de oficio”, Ediciones Librería del Jurista, Buenos Aires, 2008).” (CNCiv. Sala F, junio 11/2012, “G., M. A. c/ Club Gimnasia y Esgrima”, Expte.nº 18.717/2007).

En otro antecedente de la Sala F (“Salmun Aarón y otro c/ Cons. de Prop. Lavalle 2668 y otro s/ daños y perjuicios”, Expte N° 84.096/2001, del 8 de agosto de 2011), con sustento en fundamentos análogos a los expresados anteriormente se declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en cuanto se le había negado a los padres la legitimación para reclamar daño moral, pese a las secuelas incapacitantes sufridas por su hijo menor de edad. En igual sentido emití mi voto en minoría en un antecedente de esta Sala (CNCiv Sala E, julio 6/2018, “Barreto, Emiliano y otros c/ Salinas Adrián s/ daños y perjuicios”, Epte.

Nº 46-125/2005).

Por estas razones juzgo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y por consiguiente considero legitimados a los padres del menor para reclamar la reparación del daño moral.

En lo que atañe a la prueba y cuantificación del daño moral cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de los actores la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En la especie, el núcleo familiar se ha visto afectado como consecuencia de la gravedad de las secuelas irreversibles sufridas por M. W. M.al nacer, a raíz de la mala praxis médica, privando de este modo a sus padres de poder gozar y disfrutar de la vida plena de su hijo y generando en ellos un padecimiento inconmensurable por la trágica situación experimentada, las penurias sufridas y las que deberán soportar ante el cuadro clínico del menor, que sin dudas han provocado en los actores la pérdida de su paz interior, desequilibrio espiritual y una gran angustia que configuran el daño extrapatrimonial. Ello me lleva a concluir que el importe fijado por la Sra. juez resulta adecuado, por lo que propicio su confirmación.

VII. Daño emergente. Gastos futuros. Tratamiento psicológico. Tratamientos terapéuticos, de rehabilitación multidisciplinario.

Consultas médicas. Medicación. Asistencia de enfermería, ayuda doméstica, kinesiología, fonoaudiológica, estimulación, equinoterapia, educación.

La Sra. juez de grado consideró justo y equitativo fijar el monto mensual en lo sucesivo y a partir del próximo vencimiento del perjuicio en la suma de dinero equivalente a 3 veces la cuota del plan médico más alto de la prestadora de salud (Plan Oro de Galeno Argentina S. A. y ante cualquier situación que implique la desaparición, absorción, disolución, cambio de razón social, será el plan más alto médico de su continuadora o prestadora de salud de semejantes características en el mercado), vigente al vencimiento de la cuota respectiva, considerando que el daño se originó en una prestación médica, y que el destino de los fondos será en mayor medida prestaciones de esa misma naturaleza.

La parte actora se agravia porque la solución adoptada resulta de difícil aplicación en la realidad económica y social del país afectando su derecho a una reparación integral. Solicita que se revoque la sentencia, estableciendo una suma de dinero determinada como indemnización por gastos futuros del menor.

La codemandada Galeno Argentina S.A. sostiene que la procedencia y la modalidad establecida es arbitraria.Aduce que no es la prestadora de salud del menor ni de su grupo familiar. Argumenta que es propietaria del establecimiento asistencial, que puso a disposición de la paciente y el menor sus instalaciones para la realización del parto. Por dicha razón, entiende que mal puede equipararse el monto a asignarse al ostentado por un plan de salud o en el futuro a su continuadora. Cuestiona además de la procedencia del rubro en cuestión, que la metodología implementada por la sentenciante resulta ilógica, de difícil cumplimiento y en consecuencia arbitraria, indemnizando sin límite temporal a los accionantes.

Más allá de las dificultades prácticas que podría generar la solución propiciada por la Sra. jueza para cubrir un perjuicio que sin duda debe ser indemnizado en forma separada por tratarse de daños futuros que la atención del niño damnificado requiere de modo permanente, ante la grave incapacidad que perdura en el tiempo, frente al pedido explícito formulado por los representantes legales del damnificado, estimo que corresponde modificar lo decidido por la magistrada estableciendo un monto indemnizatorio determinado. Es de recordar que a partir de la reforma introducida al art. 1083 del Código Civil por la ley 17.711, el sistema del resarcimiento pecuniario establecido por Vélez Sarsfield ha quedado sustituido por el sistema optativo de la indemnización, en especie o en dinero, pero la opción establecida por la norma es a elección del damnificado (“Código Civil Anotado” dirigido por Llambías, Jorge Joaquín, T.II-B, p. 562, Abeledo-Perrot, segunda edición actualizada, Bs. As. 2004).

En virtud de ello, y a los fines de no perturbar los intereses del menor afectando su derecho a una reparación integral, propongo revocar la sentencia en este aspecto y establecer la suma de $ 21.600.000.

VIII. Intereses.

La Sra.juez de grado estableció que los intereses deberán calcularse al 8% anual desde la fecha del nacimiento del niño, momento en el que se cristaliza el daño, hasta la sentencia de grado, ya que los valores en este pronunciamiento se han fijado a valores actuales; y de allí en adelante y hasta el efectivo pago se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009 y en orden a que la aplicación de la tasa activa desde la mora, dado el tiempo transcurrido, implicaría una alteración del significado económico del capital de condena. Igual tasa estableció para el de la renta establecida (fs. 1600 vta.).

La parte actora se agravia por la tasa de interés establecida por la magistrada de grado. Solicita que los intereses de la condena por gastos futuros se calculen desde el hecho generador del daño.

La codemandada Galeno Argentina S.A, se agravia por la tasa de interés fijada argumentando que tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual la aplicación de los intereses debe realizarse desde la mora del deudor, es decir desde que se ha notificado el traslado de la demanda o desde que la sentencia quede firme.

La codemandada OSDIPP señala el error en la imposición de los intereses ya que los valores son expresados a valores actuales. Arguye que los valores actuales comprenden tanto capital como intereses, por lo que adicionarle más intereses resulta irrazonable ilegal e ilegítimo.Esta argumentación es manifiestamente improcedente, pues la determinación actual de los valores en manera alguna excluye la fijación de intereses, más allá del criterio que se aplique en cuanto a la tasa aplicable.

La parte actora, lo mismo que la Defensora de Menores de Cámara, solicita que se fije la tasa activa promedio del Banco Nación desde el hecho generador hasta el efectivo pago, incluso en cuanto al monto fijado en concepto de gastos futuros.

En los casos de mala praxis médica la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, por lo que los intereses corren desde ese momento. Es que aun frente a hipótesis de responsabilidad contractual tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva no es necesaria la previa intimación para constituir en mora (CNCiv. Sala E, junio 13/2002, “López, Beatriz Isabel y otros c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, L. 339906; íd. Sala F, junio 19/2007, Carella, Antonio c/ Sampietro, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios, L. 472.820). Por ello se desestiman los agravios sobre el punto formulados por Galeno Argentina S.A.

Como integrante de la Sala “F” de esta Cámara a partir del fallo dictado el 14 de febrero de 2014 en los autos “Zacañino Loloir Z. c/ AYSA s/ ds. y perjuicios” (expte. 162543/10, L. 628.426) adherí al criterio según el cual la tasa activa prevista en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S .A.s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, no representa un enriquecimiento indebido, por entender que en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos como el del caso implique una alteración del significado económico del capital de condena.

Consecuentemente considero que corresponde disponer que los intereses se calculen a la tasa activa antes referida desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, con excepción de los intereses relativos al importe fijado por gastos futuros que se calcularán desde que quede firme la sentencia a la tasa activa mencionada.

X. Costas. La anterior sentenciante impuso a las costas a los demandados.

He adherido al criterio según el cual las costas correspondientes a la demanda que se rechaza contra algunos demandados deben imponerse a los demás codemandados que resultan vencidos y no a los actores, si éstos pudieron tener dudas razonables para demandar a todos aquellos que tuvieron una actuación relevante en la atención médica (CNCiv. Sala C, septiembre 21/1999, “Q., D. y otro c/ G., A y otros , cita online :AR/JUR/362/1999). Situación que a mi juicio se presenta en el caso. Por lo que como en autos propongo rechazar la demandada contra G. I. P. y M. L. V., y contra la aseguradora de éstas, y la parte actora bien pudo creerse con derecho a reclamar contra todos los que intervinieron en el parto y contra la aseguradora propongo que las costas del juicio de ambas instancias se impongan a los codemandados vencidos Daniel M. I., “Galeno Argentina S.A.” y “Obra Social del Personal de la Industria Privada del Petróleo” (art. 68 Cód. Procesal).

Por los fundamentos que anteceden, voto porque se modifique la sentencia de fs. 1550/1603 en cuanto admitió la demanda contra las codemandadas G. I. P. y M. L.V., haciendo extensiva la sentencia contra “Seguros Médicos S.A.”, y consecuentemente voto porque se rechace la demanda contra las mencionadas codemandadas y contra su aseguradora citada en garantía.

Asimismo, voto porque se confirme el pronunciamiento en cuanto hizo lugar a la demanda contra los codemandados G. M. I., “Galeno Argentina S.A.” y “Obra Social de Dirección de la Industria Privada del Petróleo” (OSDIPP), a quienes se los condena en forma concurrente, y porque se modifiquen los montos indemnizatorios en concepto de incapacidad sobreviniente fijados a favor de A. L. S. y de C. M. M., que se establecen en las sumas de $300.000 y $100.000, respectivamente. También voto porque se modifique la forma de renta periódica en que la juzgadora estableció la condena a favor del menor M. W. M. en concepto de daño emergente por gastos futuros a los que se refiere el considerando VI g), disponiéndose que se establece un monto indemnizatorio determinado, que se estima en la suma de $ 21.600.000. Finalmente propongo que se modifique la sentencia en cuanto a los intereses, en la forma propuesta en el considerando VIII de este voto, y que se confirme lo demás que fue materia de expresión de agravios. Con las costas de ambas instancias a cargo de los codemandados vencidos, esto es de G. M. I., “Galeno Argentina S.A.” y “Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo”.

El Sr. juez de Cámara Dr. Racimo dijo:

Comparto el voto del Dr. Galmarini en lo que decide respecto al análisis de la responsabilidad y a la liberación de las codemandadas G. I. P. y M. L. V. y la aseguradora Seguros Médico S.A.

Entiendo, en cambio, que corresponde revocar lo decidido en primera instancia respecto a la concesión de indemnización por daño moral a favor de Ana Laura S. y C. M. M. como padres del niño M. W. M. En este sentido me he expedido en mi voto en esta Sala en la causa “M., A. M.y otro c. Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 6-3-14 pub. en RCyS 2015-II, 72 donde transcribí las fundadas consideraciones efectuadas por mi distinguido colega el Dr. Calatayud en el caso 578.651 y 579.031 decidido el 20/10/11. Allí se señaló que esta Sala invariablemente ha sostenido que si bien es cierto que aun cuando de lege ferenda se ha propiciado la extensión de la legitimación a favor de familiares directos de la víctima, uno de los dictámenes en las Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil por Muerte o Lesión de Personas (Rosario 1979), firmado por los Dres. Brebbia, Corbella y Barbero sostuvo que “la acción por indemnización del daño moral corresponderá también, de acuerdo con lo establecido en el art. 1079 del Cód. Civil, a los parientes que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, aunque del hecho ilícito no haya derivado la muerte de la víctima”, también lo es que otro sector, en cambio, firmado por los Dres.

Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Molinas expresaba: “no es conveniente la modificación de la segunda parte del art. 1078 del Cód. Civil”.

Empero, lo cierto es que, frente al claro texto de la ley, se debe concluir en la desestimación de la pretensión sustentada por los padres de la víctima, más allá de las lógicas angustias que puede haberle producido el accidente sufrido por su hijo (ver causas 73.354 del 20/2/91, 97.579 del 12/12/91 y 515.424 del 25/11/08, entre otras). Es cierto que a partir de un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (“C, L.A. y otra c. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios”, del 16/5/07, J.A. 2007-III, 222), que ha sido aplaudido por alguno sectores de la doctrina (ver Echevesti, C., Una sentencia inscripta en quadrata monumentale, en J.A.2007-III, 233; RITTO, Graciela, Declaración de inconstitucionalidad del artículo 1078 del Cód. Civil y legitimación activa de los hermanos para el daño moral, D.J. del 5/8/09, 2143; Agoglia, M.M., Ampliación de la legitimación activa de los damnificados indirectos por daño moral, en LA LEY, 2007-F, 72), se ha abierto una brecha jurisprudencial dado que diversos precedentes han declarado la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

Así, se han pronunciado tribunales nacionales, tales como la Sala “L” (autos: “L., S. y otros c. Hospital Británico y otro s/ daños y perjuicios”, LA LEY, Online AR/JUR/59045/2009), aun cuando otros lo hicieron en sentido opuesto, como la Sala “A” (autos: “Pugliese, Fernando Hugo y otros c. Serodino, Alejandro Néstor s/ daños y perjuicios”, del 5/7/02, E.D. 199-483).

Los que han compartido la posición amplia exponen como argumentos a favor de ella -entre otros- que la norma cuestionada viola el principio de igualdad al tratar a las personas de diferente forma frente a situaciones similares, por cuanto el art. 1079 reconoce legitimación para reclamar daños patrimoniales a cualquier persona que lo sufriera aunque sea de manera indirecta, en tanto el art. 1078 lo limita a la víctima (ver ZAVALA DE GONZÁLEZ, Daños a las personas -Integridad sicofísica, t. 2a, p. 565, n° 165, letra c).

Esta argumentación ha sido bien rebatida por IBARLUCÍA, Emilio A. (Los cuestionamientos constitucionales al artículo 1078 del Cód.

Civil, RCyS, 2011-VIII, 10), cuando afirma que el principio referido se vulnera si frente a una misma situación las personas son tratadas de manera diferente sin causa que lo justifique, pero no cuando todos reciben el mismo trato. “Es decir -afirmó-, si se les niega reparación por daño moral a las personas en tanto hermanos se les niega a todos en esa condición.La cuestión no estriba en un problema de igualdad (ya que todos reciben el mismo trato) sino en si existen notas diferenciales del daño moral en relación al daño patrimonial, que justifique que el legislador contemple su resarcimiento en un caso y en el otro no” (ver, en similar sentido, Benavente, María I., Daño moral y damnificados indirectos. ¿La limitación del art. 1078 C.Civ. es inconstitucional?, en J.A. 2005-IV, 288, en esp. cap. IV).

Se trató pues de casos extremos, excepcionales. Es que, como es sabido, desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado como principio que la declaración de inconstitucionalidad de la ley que se pretende, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con las cláusulas constitucionales sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (conf. fallo publicado en LA LEY, 1981-A, 94, entre muchos otros) y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (ver Fallos 150:602, 258:255 y 308:1666). Esto es, el uso indiscriminado de esa facultad excepcional por parte de los jueces, podría llevar a éstos a convertirse en legisladores.

La norma del art. 1078 en lo que ha sido cuestionada es perfectamente clara y limitativa: sólo tiene legitimación para reclamar daño moral el damnificado directo y ello, en principio, no repugna el orden constitucional, en tanto para abrir el abanico de legitimados indirectos se requiere -como lo decidieron los casos analizados- de un estudio profundo y pormenorizado de las circunstancias particulares de cada caso que determinen la invalidez, para ese supuesto específico, del valladar que contiene (ver CNCiv. Sala “F”, voto del Dr. Posse Saguier en causa 502.333 del 24/8/09, en autos “Contreras Mamani Gregorio y otros c.Muñoz Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”). Es que el legislador de 1968 ha considerado prudente no multiplicar el número de legitimados seguramente para evitar que a raíz del evento dañoso se produjera una “catarata” de reclamos de damnificados, susceptibles de llevar hasta límites excesivos y ruinosos al responsable (ver Zavala de González, op. y loc. cits., p. 551 n° 165, letra a).

De acuerdo con las precedentes consideraciones del voto del Dr. Calatayud, juzgo que en el supuesto de autos corresponde mantener el criterio legal antes explicitado por esta Sala, ateniéndose a la letra clara de la ley en cuanto impide a los damnificados indirectos reclamar el daño moral y en consecuencia revocar la decisión de l fallo apelado en cuanto consideró inaplicable el art. 1078 del Cód. Civil.

Discrepo también con la postura del Dr. Galmarini respecto a la modificación que propone en cuanto a la tasa de interés respecto a los daños que han sido calculados a valores actuales. Sobre este tema, he sostenido que con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 02/08/1993 y “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c.Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”).

La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16/06/1994, 144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a.ed., T. I p. 338 N° 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en LA LEY 151-864, en especial, p. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en JA, 1970-7-332, en especial, cap. V); esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/04/2009).

De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial, ley 29.994 (conf. CNCivil, esta Sala, c. 80.509-10 del 27/08/2015, con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, T. V p. 158, com. art.772).

En conclusión, si bien este tribunal en situaciones similares resolvió reducir la tasa establecida entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera instancia a la del 6% anual, devengándose con posterioridad y hasta el efectivo pago la activa dispuesta en el pronunciamiento de la anterior instancia (conf. CNCivil, esta Sala, c. 527.451 del 12/05/2009, c. 579.837 del 31/10/2011, c. 615.823 del 14/08/2013, c. 105.395-10 del 31/08/2015, c. 85.237-11 del 07/09/2015, entre muchas otras), a partir del fallo dictado el 13/03/2017 en el expediente caratulado “Flores, Sebastián M. c. Expreso Nueve de Julio SA s/ daños y perjuicios” (N° 69.993/13), en el que tocara votar en primer término al Dr. Calatayud, la Sala modificó su postura y resolvió incrementar esa tasa al 8% anual a la luz de las nuevas circunstancias económicas que atraviesa el país por lo que habré de propiciar con este alcance se apliquen los intereses.

Por lo expuesto y en lo que hace a estos intereses sugiero mantener el criterio de la jueza de primera instancia al mismo tiempo que adhiero a la tasa activa indicada por el Dr. Galmarini al tratarse de un monto cristalizado en pesos respecto del cual en caso de mora aplica plenamente lo establecido en el plenario “Samudio” y al presente la facultad conferida por el art. 768 inc. c. del Código Civil y Comercial de la Nación.

La Sra. juez de Cámara Dra. Iturbide dijo:

Si bien admito que el tema es opinable, he sostenido reiteradamente en mis fallos que el artículo 1078 del Código Civil derogado es inconstitucional porque limita de manera irrazonable la legitimación activa para reclamar daño moral a quienes resultaren damnificados indirectos de un hecho ilícito, cuando se produce el fallecimiento del damnificado directo o éste queda a raíz de ese hecho con una grave discapacidad, tal como ocurre en el caso sometido a conocimiento de la Sala.Es por ello que, tanto en lo concerniente a la cuestión de fondo como en lo que respecta al reclamo del daño moral por los padres de la víctima, acompañaré el meduloso y fundado voto de mi querido colega Dr.

Galmarini. También acompañaré el voto del Vocal preopinante en lo atinente a la fijación de una única suma para compensar los gastos futuros de los actores. En cambio, me adheriré a la propuesta del distinguido Dr. Racimo para calcular los intereses porque ese es el criterio que usualmente utilizamos para casos análogos en la Sala en la que me desempeño como Vocal Titular. En este sentido, dejo fundado mi voto. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO

JOSÉ LUIS GALMARINI.

G. ALEJANDRA ITURBIDE.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 27 mayo de 2020.

Y VISTOS:

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 1550/1603 en cuanto admitió la demanda contra las codemandadas G. I. P. y M. L. V., haciendo extensiva la sentencia contra “Seguros Médicos S.A.”, en consecuencia se rechaza la demanda contra las mencionadas codemandadas y contra su aseguradora citada en garantía. Se confirma el pronunciamiento en cuanto hizo lugar a la demanda contra los codemandados G. M. I., “Galeno Argentina S.A.” y “Obra Social de Dirección de la Industria Privada del Petróleo” (OSDIPP), a quienes se los condena en forma concurrente, y lo demás que fuera materia de agravios. Se modifican los montos indemnizatorios en concepto de incapacidad sobreviniente fijados a favor de A. L. S. y de C. M. M., los que se establecen en las sumas de $300.000 y $100.000, respectivamente. Asimismo se modifica la forma de renta periódica establecida a favor del menor M. W. M.en concepto de daño emergente por gastos futuros disponiéndose que se establezca un monto indemnizatorio determinado, que se estima en la suma de $ 21.600.000. Dispónese que los importes indemnizatorios fijados a favor del menor M. W. M., deberán quedar depositados en una cuenta en el Banco de la Nación Argentina hasta tanto sus representantes legales, con intervención del Defensor de Menores, soliciten una inversión redituable. Se confirma el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los considerandos del voto del Dr. Racimo. Con costas de ambas instancias a cargo de los codemandados vencidos, G. M. I., “Galeno Argentina S.A.” y “Obra Social del Personal de Dirección de la Industria Privada del Petróleo (art. 68 del Código Procesal). Regulados que sean los honorarios de primera instancia se fijarán los correspondientes a esta alzada. Notifíquese y devuélvase.

FERNANDO MARTIN RACIMO

JUEZ DE CAMARA

GALMARINI JOSE LUIS

JUEZ DE CAMARA

ITURBIDE G. ALEJANDRA

JUEZ DE CAMARA