La prueba de los perjuicios: La imposibilidad de alquilar un inmueble que no fue devuelto oportunamente, acarrea el lucro cesante si es debidamente probado, caso contrario, se generará una pérdida de chance

Partes: Lopez Lucas Alberto c/ Altinium S.A. s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata

Fecha: 7-abr-2020

Cita: MJ-JU-M-125279-AR | MJJ125279 | MJJ125279

Ante la falta de entrega oportuna de un inmueble, el lucro cesante por la imposibilidad de alquilarlo requiere que sea debidamente probado, caso contrario esa mera probabilidad, tanto como la imposibilidad de usarlo para propio provecho, ha de generar la pérdida de una chance para el accionante.

Sumario:

1.-Corresponde que la indemnización otorgada en concepto de lucro cesante al actor por el incumplimiento en la entrega de la cochera por parte del demandado, sea concedida como pérdida de chance, toda vez que existía una incertidumbre sobre si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial.

2.-Existe, sin duda alguna, la probabilidad fundada y suficiente de que a raíz del hecho imputable al demandado el actor haya perdido la chance u oportunidad de dar en locación el inmueble que le es debido, por lo que le asiste el derecho de exigir su reparación, pero no se trata de un supuesto de lucro cesante ya que no se ha acreditado indubitablemente la celebración de un contrato de locación o la promesa de dar en esa calidad la cochera, o la pérdida de una ganancia o renta concreta, sino más bien el fracaso de una posibilidad razonable de poder alquilar el inmueble durante todo el tiempo en que el demandante fue – y sigue siendo – privado del mismo.

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3.-Mientras que el lucro cesante versa sobre un daño o perjuicio futuro cierto y no meramente eventual, la pérdida de chance resulta de la razonable aspiración de obtener un beneficio económico con cierto grado de incertidumbre en su producción, por lo tanto no resulta adecuado que se indemnice bajo un mismo rubro ambas circunstancias.

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a los siete días del mes de abril de dos mil veinte, reunidos en acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 126946, caratulada: «LOPEZ LUCAS ALBERTO C/ ALTINIUM S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES», se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor BANEGAS. La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 385/390 vta.? 2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BANEGAS DIJO:

I- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por el Señor Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última para que dentro del plazo de noventa (90) días, contados a partir de que la sentencia adquiriera firmeza, entregue la posesión y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la señora Juez de grado.Para el caso de resultar imposible el cumplimiento, dispuso la transformación de la obligación en el pago de daños y perjuicios; condenó a la demandada al pago, dentro del plazo de diez días de quedar firme o consentida la presente, de la suma de Pesos XXX ($ XXX) en concepto de daño punitivo y al pago de la suma correspondiente al valor locativo ($XXX) desde el día 27 del mes de Mayo de 2015 – fecha en la que debió entregarse el inmueble conforme cláusula 6° -, hasta la efectiva entrega de la posesión o que se declare resuelto el contrato; dispuso la aplicación de los intereses según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, desde el día 27 del mes de Mayo de 2015 -fecha en la que debió entregarse el inmueble conforme cláusula 6°-, hasta la efectiva entrega de la posesión o que se declare resuelto el contrato, ello respecto del monto reconocido en concepto de valor locativo y respecto del daño punitivo, agregando que los intereses deberán aplicarse a partir de los diez días de quedar firme o consentido el decisorio; desestimó el pedido de actualización monetaria formulado por la parte actora; impuso las costas a la parte demandada vencida conforme el principio objetivo de la derrota y difirió la regulación de honorarios para el momento en que sean presentadas las pautas suficientes para ello (fs. 306/314).

II- Esta forma de decidir fue apelada por el legitimado activo (fs. 315) remedio que concedido (fs. 316), fue debidamente fundado (fs. 332/341). Corrido el pertinente traslado (fs. 342), no hubo réplica de la demandada por lo que, vencido el plazo, se llamó autos para sentencia (fs.343).

III- El accionante se agravia en primer lugar del alcance de la condena, la que en su visión no resulta total y completa dado que no incluye que la entrega de posesión ordenada debe serlo respecto de la «cochera cubierta» totalmente culminada, apta para su uso y destino. Se queja en particular de que el a quo no haga referencia detallada sobre el bien y solo mande a entregar la posesión de modo genérico y no sobre el bien objeto del contrato de manera detallada. Se duele asimismo del monto reconocido en concepto de lucro cesante y pérdida de chance por resultar exiguo, parcial y desajustado de las constancias de autos. Destaca que para la valuación de ese rubro la Juez de grado solo lo pondera y reduce al valor del canon locativo, apartándose de otros elementos objetivos que surgen acreditados como los gastos e inconvenientes que ello le ocasionó dado que vive en Saladillo y se desempeña en la Policía Bonaerense en La Plata, alternativas y consecuencias de no poder utilizar la cochera, el costo de oportunidad perdida, valor tiempo al dinero, rendimientos bancarios de sumas iguales a las abonadas, etc.

Insiste en que no se tuvo en cuenta para fijar el canon locativo tomado como base que se trata de una cochera a estrenar y que se valúo 17 meses antes del dictado de la sentencia sin tener en cuenta el proceso inflacionario sufrido por el país. Se disconforma del monto reconocido por daño punitivo por considerarlo exiguo, en violación de la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia y porque no cumple con su objeto de disuasión, prevención y evitación de conductas que se reediten en perjuicio de los consumidores, sujetos de preferente tutela legal y constitucional. En particular se queja que no se haya utilizado para su cuantificación la utilización de fórmulas matemáticas o actuariales reconocidas como lo es la denominada «Irigoyen Testa», reconocida por nuestro máximo Tribunal Provincial.Se agravia de los intereses establecidos, considerando que la tasa pasiva resulta totalmente insuficiente para mantener incólume su patrimonio ante el proceso inflacionario, debiéndose aplicar la tasa activa. Se duele finalmente del rechazo del rubro daño moral, dado que tratándose una relación de consumo la aplicación restrictiva de este rubro en el ámbito contractual debe ser morigerada. IV- Liminarmente, previo a emprender el desarrollo de los agravios esgrimidos, he de realizar una observación respecto del marco legal propuesto por la sentencia de grado. Se evidencia que en su presentación de inicio, el actor reclama la aplicación a estas actuaciones de la normativa específica de Defensa del Consumidor, en virtud a las características del negocio concertado (compra venta de un inmueble con una empresa dedicada al rubro). La demandada en su conteste, rechaza de plano este planteo. En su decisorio, el a quo -haciendo lugar a lo solicitado el accionante- decide en favor de su efectiva aplicación, dotando a Lucas Alberto López del carácter de consumidor, conforme lo dispuesto por el art. 1, 2 y 3 de la ley 24.240. Ello fundamentado principalmente en que no existe controversia sobre la actividad comercial que desarrolla Altinum S.A.

Ahora bien, no encuentro que en autos se haya acreditado claramente la condición de consumidor del actor. Esta incertidumbre se basa fundamentalmente en la ambigüedad con la que éste hace referencia a su posición personal frente al negocio jurídico concertado. Nótese que en su presentación de inicio depone que «dicha adquisición se efectúa no solo como inversión, sino además a fin de utilizarlo en forma personal» (demanda de fs. 15/24, v. esp. punto «IV» fs. 16) y luego agrega que «me ha impedido de usar y gozar tanto del bien, como del dinero; y por el otro, ha implicado una clara privación de ganancias por no poder arrendar a terceros, entre otros usos, etc.» (v. esp. punto «C» fs. 17 vta. /18). El artículo 1 de la Ley 24.240 establece:»La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social .». Como dije, no encuentro probado que efectivamente se trate de una adquisición para utilizar la cochera como destino final, más si se tiene en consideración que el actor tiene su domicilio en la localidad de Saladillo, distante 200 km. de esta Ciudad, tanto como las manifestaciones realizadas por éste quien asegura haber realizado el negocio como «inversión», reclamando luego lucro cesante y pérdida de chance ante la imposibilidad de alquilarlo. Concluyo entonces que si peticiona este tipo de indemnización (que tiene como nota distintiva la pérdida de una ganancia) no pretendía el bien adquirido exclusivamente para su uso personal, ni como destino final en beneficio propio o de su familia, sino que tendría como especial objeto el arrendamiento y la prestación de locación a terceros. Caso contrario, hubiera requerido daño emergente por los gastos realizados por alquilar otra cochera o bien otro tipo de daños y perjuicios nacidos de la privación de uso y no de una ganancia, lo que traduce sin dudas una utilización mercantil. De todas maneras, el enfoque propuesto y las observaciones realizadas en este punto no resultarán en detrimento de los derechos que la sentencia atacada le reconoció al legitimado activo por su aplicación, dada la imposibilidad de ésta alzada de perjudicar el derecho del recurrente apelante ante falta de agravios de la contraparte. En este sentido, acorde lo ha dicho nuestro máximo Tribunal provincial «El instituto de reformatio in pejus es un principio de jerarquía constitucional que prohíbe agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la situación del recurrente» (SCBA., causas C 119580 sent. del 15/11/2016 Juez De Lazzari SD, C 109928 sentencia del 26/02/2013 Juez Negri). En la misma dirección ha señalado:»La reformatio in pejus es un principio de jerarquía constitucional derivado del apotegma tantum devolutum quantum apellatum que indica que el Juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro del límite de los recursos deducidos y que veda la posibilidad de agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la situación del recurrente, impide que se prive a la impugnación de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más favorable» (SCBA, Ac. 34184, sent. del 13/08/1985; Ac. 54479, sent. del 5/03/1996; Ac. 74134, sent. del 13/09/2000).

Por lo expuesto, sin perjuicio de las observaciones efectuadas, resultará entonces de efectiva apli cación a estas actuaciones, la normativa de defensa del consumidor y el usuario dispuesto por el a quo.

V- Dicho ello, habiendo entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, desde el 1 de agosto del año 2015 -art. 7, ley 26.994, conf. art. 1 ley 27077-, cabe aclarar si corresponde juzgar este litigo con el marco legal con el cual nació -el Código Civil anterior- o con el nuevo. Tal disquisición deberá disiparse desde lo dispuesto por el art. 7 de la ley ahora en vigor, el que señala que «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.» Como refiere Aida Kemelmajer de Carlucci, las leyes de protección a los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata.El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter protectorio innato del derecho de consumo se receptó en el nuevo ordenamiento no sólo en los artículos 1096 a 1122, sino también se extendió a otros ámbitos específicos, como por ejemplo, a los contratos bancarios (arts. 1384 a 1389, CCCN), el cementerio privado (art. 2111, CCCN) y el tiempo compartido (art. 2100, CCCN). Empero, como señala, no puede hablarse de la aplicación retroactiva, sino de la aplicación inmediata (autora citada, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 59 a 61; arts. 3, CC; 7 y conc., CCCN ley 26.994; doct. esta Sala, causa 118.724, sent. del 27/VIII/2015, RSD 104/2015, entre muchas otras). El caso de autos, atañe a un incumplimiento contractual acontecido y consumado durante la vigencia de la ley anterior, mas al momento de dictarse la sentencia de primera instancia se encontraba vigente el Código Civil y Comercial por lo que resulta de aplicación inmediata a las consecuencias que se produjeron a partir de su entrada en vigencia, en lo que respecta a las normas más favorables a los usuarios y consumidores. Ello, además de la ley 24.240 y sus modificatorias (arts. 3, CC; 7 y conc., CCCN, ley 26.994). VI- El primero de los agravios del actor refiere a la forma en la que la sentencia obliga a la entrega de la posesión, sin hacer referencia específica sobre las características del bien que debe darse. Asiste razón al apelante, toda vez que el objeto del contrato que ambas partes reconocen (documental fs. 9 y 10, demanda fs. 15/24, contestación fs.45/50 vta.) es la compraventa de «un inmueble a construir de tipo cochera cubierta, denominado provisoriamente con el número 2» (Cláusula Primera del boleto, el resaltado me pertenece), conviniendo que «el VENDEDOR se obliga a entregar la unidad una vez concluida en forma total y cuando no quede saldo alguno a pagar por parte del comprador.» (Clausula sexta, boleto referido). De la letra del instrumento referenciado se desprende que lo que se debe es la entrega de una cochera cubierta en el edificio a construir en calle 17 entre 62 y 63 de La plata. Ello, en cumplimiento del principio de congruencia establecido por los arts. 163 inc. 6° y 272 del CPCC que indica como carga la estricta correspondencia entre la pretensión jurídica planteada por el accionante y la sentencia que ha de dictarse. En estos términos nuestro máximo Tribunal Provincial ha dicho «El principio de congruencia refiere a la correspondencia entre la pretensión jurídica planteada (integrada por el contenido de la disputa, y la identidad de personas, objeto y causa) y lo resuelto, y que su sentido es que el pleito sea conducido en términos de razonable equilibrio – dentro de la bilateralidad del contradictorio – de manera que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa y no incurra en el quebrantamiento de la misma. En otras palabras: no han de existir omisiones en la consideración de la temática planteada, como tampoco una demasía decisoria que signifique una excedencia de juzgamiento por ocuparse el juez de cuestiones no planteadas» (SCBA LP C sent. del 21/11/2018 Juez Genoud SD). Por ello, a fin de otorgar certidumbre y detalle a lo dispuesto por la sentencia de grado se dispone que en donde el decisorio dice: «Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida por el Sr.Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza, entregue la posesión y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación en el pago de daños y perjuicios» (punto 1° del fallo), deberá leerse: «Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza, entregue la posesión del inmueble tipo cochera cubierta en los términos previstos en la cláusula primera del boleto de compra venta objeto de autos y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación en el pago de daños y perjuicios» (arts. 36 inc. 3°, 163 inc. 6° y 272 del CPCC). VII- El apelante se disconforma asimismo del monto otorgado en concepto de lucro cesante-pérdida de chance. Tanto de la presentación de inicio como de su expresión de agravios, evidencio en el actor una confusión entre ambos institutos los que resultan de aplicación a supuestos diferentes.Ello toda vez que los trata de manera indistinta o conjunta. Cabe puntualizar que, a diferencia del daño emergente -que constituye un menoscabo a los valores económicos ya existentes, un empobrecimiento del patrimonio- el lucro cesante se genera cuando lo que se pierde es una ventaja económica esperada, un enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 1069 del C.C.; Orgaz, «El Daño Resarcible», año 1952, pág. 45). Para que sea procedente la indemnización en este concepto no basta probar la simple posibilidad de haber obtenido una ganancia, sino que es necesario demostrar la privación de un acrecentamiento patrimonial, que el actor hubiera podido obtener verosímilmente, conformando de este modo un daño cierto (conf. Santos Briz, «La Responsabilidad Civil», 2da. edición, pags. 228 a 230; esta Sala, causa 102.290, sent. del 10/6/2004, RSD-138/2004; causa 117.292, sent. del 1/7/2014, RSD-88/2014; causa 117.288, sent. del 7/8/2014, RSD-103/2014). Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, «El lucro cesante está configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico y que exista un concreto grado de probabilidad de que el daño se convierta en cierto.» (CSJN, «CONSULTORA MEGATOR S.A. C/ ESTADO NACIONAL s/ordinario» , C. 1057. XLIX. ROR, sent. del 9/12/2015, Fallos: 338:1477). En definitiva, se trata de lo que ha dejado de ganar el reclamante a partir del incumplimiento contractual imputable al demandado. Pues bien, la denominada «pérdida de chance» se define en cambio por la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece como suficientemente seria.La expresión pérdida de chance comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitando una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial» (Conf. Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 465). Este instituto requiere para su procedencia de una prueba concluyente respecto de la posibilidad o probabilidad perdida para que resulta procedente, mas no de la certeza de la aludida lesión. Sobre este tema particular, nuestro Máximo Tribunal provincial tiene dicho que «Con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja» (SCBA LP C 117926 S 11/02/2015 Juez De Lázzari (SD). En el mismo sentido, «En las indemnizaciones por frustración de chance, lo reparable es la probabilidad perdida. La circunstancia de tratarse de una chance no quita certeza al daño en tanto constituya la pérdida de una posibilidad real y concreta, por lo que la pérdida de esa chance deber ser un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad, de modo que al lado de las posibilidades en contra, también debe haber otras a favor. En estos casos el obligado puede descargar su responsabilidad alegando que ha prestado los cuidados debidos o que a pesar de no haberlo hecho, el daño hubiera ocurrido de todos modos» (SCBA LP C 118885, sent.del 12/07/2017 Juez Pettigiani SD). En definitiva, mientras que el lucro cesante versa sobre un daño o perjuicio futuro cierto y no meramente eventual, la pérdida de chance resulta de la razonable aspiración de obtener un beneficio económico con cierto grado de incertidumbre en su producción. Por lo tanto no resulta adecuado -tal como lo reclama el apelanteque se indemnice bajo un mismo rubro ambas circunstancias. Tampoco significa que uno de ellos pueda excluir al otro en ciertos casos concretos, pero no debe perderse de vista que se trata de dos institutos diferentes que requieren de distintas plataforma fáctica y probatoria. Este debate doctrinario y jurisprudencia ha sido abordado en la causa «Zárate» por la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia (Ac. 72593, sent. del 21/11/2001) antecedente en el que, por voto de la mayoría, quedó establecido que en caso de la falta de entrega oportuna de un inmueble, el lucro cesante por la imposibilidad de alquilarlo requiere que sea debidamente probado, caso contrario esa mera probabilidad, tanto como la imposibilidad de usarlo para propio provecho, ha de generar la pérdida de una chance para el accionante. Pues bien, en estas actuaciones existe una verosimilitud en favor del accionante que permite inferir que previsiblemente habría logrado ganancias de no concurrir el hecho perjudicial. El daño que se le ha provocado a su patrimonio se trata de un perjuicio futuro con un alto grado de probabilidad, pero aun así sigue siendo eventual. Existe, sin duda alguna, la probabilidad fundada y suficiente de que a raíz del hecho imputable al demandado, el actor haya perdido la chance u oportunidad de dar en locación el inmueble que le es debido, por lo que le asiste el derecho de exigir su reparación (conf. Pedro N. Cazeaux y Felix A. Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 3ª ed. – aumentada y actualizada-, Ed. LEP, 1987, t. I, p.402). Mas no se trata de un supuesto de lucro cesante siempre que no se ha acreditado indubitablemente la celebración de un contrato de locación o la promesa de dar en esa calidad la cochera, o la pérdida de una ganancia o renta concreta, sino más bien el fracaso de una posibilidad razonable de poder alquilar el inmueble durante todo el tiempo en que el demandante fue – y sigue siendo – privado del mismo (art. 384, 474 CPCC).

Como consecuencia de ello, encuentro que se debe resarcir la razonable aspiración de obtener un beneficio económico.

Es decir, no el beneficio mismo, sino la sostenible potencialidad de lograrlo, sin que se pueda conocer si tal provecho se hubiera podido conseguir con el alcance y extensión que pretende el quejoso, ante la falta de ofrecimiento y consiguiente producción de prueba concreta de ese extremo (conf. SCBA, causa citada). Insisto en que en autos sólo se presentó como cierta la probabilidad, por lo que corresponde indemnizar lo que constituye motivo de certeza (la pérdida de chance) y no lo que por improbado resulta hipotético (el lucro cesante). Tal como lo sostiene nuestro máximo Tribunal Provincial, lo que en definitiva se resarce es la «chance» misma que -como acontece en la especiees lo único frustrado, y no la ganancia o la pérdida que era su objeto (conf. L. 44.497, sent. del 21/08/1990, en «Acuerdos y Sentencias», 1990-III-66 y «D.J.B.A.», 140-191 y causa ante citada). Respecto de la determinación del monto, considero que la solución adoptada por el a quo interpreta adecuadamente los presupuestos fácticos del caso, atendiendo y satisfaciendo el principio de reparación integral (arts. 519, 1068 y 1083 y concs., C.C.), a la vez que impide se genere un enriquecimiento ilícito del accionante en detrimento del patrimonio, por lo que el monto fijado resulta adecuadamente fijado (art.384, 474 CPCC). No resulta ocioso evidenciar que, en virtud a que lo que se indemniza -en definitiva- es la pérdida de chance, bajo ese rubro se justiprecia la chance en general no solo de arrendar la cochera, sino también de utilizarla en beneficio propio o de disponer del dinero invertido a plazo fijo u otra inversión, no resultando ajustado a derecho fijar un monto independiente por cada una de ellas.

Ello encuentra su plataforma fáctica en la imposibilidad práctica de que, en caso de que el demandado hubiera cumplido con la prestación debida, el actor pudiera haber arrendado, usarla para estacionar su auto, o invertir el dinero pagado, todos esos supuestos de forma simultánea. Finalmente, tampoco resulta de recibo la queja respecto de que el monto que se utiliza como base para cuantificar el rubro, es desactualizado por el paso del tiempo y el proceso inflacionario que se vive, en virtud a que esa suma es utilizada como variable para cuantificar la pérdida de chance y no para valuar un alquiler efectivamente perdido lo que -como se dijo anteriormente- no ha sido probado en estos actuados (arts. 384, 474 del CPCC). En definitiva, como consecuencia de lo expuesto, corresponde confirmar la suma indemnizatoria fijada por el a quo, la que se determinará en concepto de pérdida de chance. VIII- En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: «Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley». Del texto de la norma se desprende un único requisito para su procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación. En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho «La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)». (SCBA LP C 119562 S 17/10/2018 Juez De Lazzari. SD). Pues bien, la falta de entrega de la cochera en los términos y en el tiempo acorado por las partes -es decir el incumplimiento requerido por el art. 52 de la LDC- ha sido reconocido por ambas partes, por lo encuentro probado dicho presupuesto (documental fs.9 y 10, demanda fs. 15/24, contestación fs. 45/50 vta.). Ello, de la ponderación armónica y coherente del ordenamiento jurídico en la materia y de los hechos traídos por el actor, por lo que resulta en consecuencia la aplicación del instituto. En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno». En cuanto a la suma otorgada, he de resaltar que la cuantificación del daño punitivo impuesta por el a quo en virtud a lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240, debe ser graduada teniendo en cuenta «la gravedad del hecho y demás circunstancias», con la expresa salvedad que se trata de una indemnización de naturaleza sancionatoria y no reparatoria.

En consecuencia, su fijación no debe necesariamente responder o vincularse con el monto resultante de las indemnizaciones fijadas en el proceso, ni tampoco ajustarse de modo necesario a las pautas matemáticas reclamadas por el actor, las cuales por otra parte no están exentas de generar arbitrariedades por sus abstracciones. Por ello, acreditado el incumplimiento del proveedor y las circunstancias señaladas en el presente, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 CPCC considero reducida la suma otorgada por la señora Juez de Grado, proponiendo que sea elevada a la de PESOS XXX ($XXX) en este concepto (art 165, 384, 375 y ctes del CPCC). IX- Corresponde ahora abordar el tratamiento del agravio relativo al rechazo del daño moral por parte de la Juez de grado.A estos efectos, destaco que un nuevo aná lisis de la cuestión debatida -de conformidad con las citas legales y doctrinarias- me permiten reveer la postura sentada en causa 124946 (sent. del 18/06/2019) la que ya ha sido expuesta anteriormente en causa 125224 (sent. del 13/02/2020). En este extremo, aplicado a una relación de consumo, es necesario precisar que ya sea que el reclamo del consumidor esté sustentado en un incumplimiento contractual (deberes legales de seguridad o garantía) o en la responsabilidad aquiliana, en ambos supuestos son indemnizables los daños extrínsecos. Estos son los daños sufridos por el consumidor ya no en el propio producto adquirido o servicio sino en otros bienes de su patrimonio o en su persona (art. 1737 CCyC; Manual del Derecho al consumidor, Dante E Rusconi -Director-Abeledo Perrot, 2015, p. 575, esta Sala causa 124207 sent. del 14/02/2019). En reiterados antecedentes se ha dicho que tanto el reconocimiento como el resarcimiento del daño moral depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. No resulta ajustado a la normas consumeriles la alegación tendiente a esgrimir que no procede la indemnización por daño moral en los casos como el presente por tratarse de una relación contractual.

Es que si bien en materia contractual el daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no caer en una susceptibilidad excesiva o reclamos banales, este criterio debe ser morigerado tratándose de una relación de consumo, ya que el ordenamiento consumeril debe ser interpretado de modo tal que no desvirtúen los derechos y garantía consagrados en favor del consumidor y el usuario por el art. 42 de la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial y la ley 24240. Ahora bien, he de destacar que en materia de daños al consumidor no existen reglas especiales, por lo que se aplica el régimen general de la responsabilidad civil.La determinación del valor indemnizatorio queda librada a la sana discreción judicial, conforme las circunstancias evidenciadas en cada caso y las pautas legales generales del régimen jurídico. En el caso del daño moral reclamado en la especie, es aplicable lo dispuesto en los artículos 1738 y 1741 CCyC por ello requiere que sea debidamente demostrado, salvo que la ley lo presuma o surja notorio (art. 1744 del CCyC.). Su cuantificación debe guardar relación con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. En autos, la empresa incumplió con su obligación de entregar la cochera cubierta al actor en tiempo y forma. Por ello, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa antes referidas, las incomodidades padecidas por el actor y la afectación sufrida, estimo procedente revocar la sentencia de grado en este punto y fijar indemnización en concepto de daño moral en favor de la actora en la suma de $XXX (arts. 522 CC; 1738, 1741 Y 1744 CCyC; 165, 384, 375 y ctes. del CPCC).

X- Respecto de los intereses fijados en la sentencia de grado, los agravios esgrimidos adelanto que no han de prosperar, toda vez que éstos buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin embargo, la tasa de interés no puede ser considerada -tal como lo requiere el actor- como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado. La Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts.7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, «Banco de la Provincia de Buenos Aires», sent. del 17II1998; Ac. 72.204, «Quinteros Palacio», sent. del 15III2000; Ac. 68.681, «Mena de Benítez», sent. del 5IV2000; L. 76.276, «Vilchez», sent. del 2X2002; L. 77.248, «Talavera», sent. del 20VIII2003; L. 79.649, «Sandes», sent. del 14IV2004; L. 88.156, «Chamorro», sent. del 8IX2004; L. 87.190, «Saucedo», sent. del 27X2004; L. 79.789, «Olivera», sent. del 10VIII2005; L.80.710, «Rodríguez», sent. del 7IX2005; Ac. 92.667, «Mercado», sent. del 14IX2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes. En la especie, siguiendo la doctrina -mayoritaria- de nuestro Máximo Tribunal Provincial, -sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular se podrían realizar-, corresponde confirmar los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días «tasa pasiva» (SCBA C. 101.774 «Ponce» y L. 94.446 «Ginossi»). Mas, conforme la causa «Zócaro» no se vulnera la doctrina legal antes citada si, al formular una simple ecuación económica -utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa- se aplica una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac L-118.615 Sent. del 11/3/2015).

Dicha postura, fue confirmada por el mismo Tribunal -por mayoríaen causa «Cabrera», donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cod.Civ.; 7 y 768, inc. «c», CCCN; 7 y 10, ley 23928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/06/2016). Por todo lo expuesto, es que la tasa aplicada en la sentencia de grado resulta ajustada a derecho por lo que corresponde sea confirmada. No resulta ocioso resaltar que en cuanto al rubro Daño punitivo reviste naturaleza sancionatoria mas no indemnizatoria, no correspondería liquidar los interese desde la interposición de la demanda sino, en su caso, a partir del incumplimiento de su pago, luego de quedar firme la sentencia tal como lo determinó el a quo.

XI- En tal entendimiento, por las consideraciones vertidas, he de propiciar hacer lugar al recurso del actor proponiendo que se aclare el punto «1°» del fallo de grado (fs. 300/315 vta.) el que quedará redactado de la siguiente forma: «Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza, entregue la posesión del inmueble tipo cochera cubierta en los términos previstos en la cláusula primera del boleto de compra venta objeto de autos y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación en el pago de daños y perjuicios» (arts. 36 inc. 3°, 163 inc.6° y 272 del CPCC)»; insto a aumentar la indemnización fijada por daño punitivo a la suma de PESOS XXX ($XXX) y fijar como reparación por daño moral la suma de PESOS XXX ($XXX); propongo que el rubro lucro cesante sea indemnizado en carácter de «pérdida de chance» y se confirme su monto; postulo confirmar la sentencia atacada en todo lo demás que ha sido objeto de recurso y agravio; finalmente insto a que las costas de la Alzada sean soportadas por la parte demandada en su esencial condición de vencida (art. 68, CPCC).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BANEGAS DIJO: En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde:

1) aclarar el punto «1°» del fallo de grado (fs. 300/315 vta.), el que quedará redactado de la siguiente forma: «Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza, entregue la posesión del inmueble tipo cochera cubierta en los términos previstos en la cláusula primera del boleto de compra venta objeto de autos y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación en el pago de daños y perjuicios» (arts. 36 inc. 3°, 163 inc.6° y 272 del CPCC)»; 2) aumentar la indemnización fijada por daño punitivo a la suma de PESOS XXX ($XXX) y fijar como reparación por daño moral la suma de PESOS XXX ($XXX); 3) establecer que el rubro lucro cesante sea indemnizado en carácter de «pérdida de chance» y confirmar el monto otorgado en el fallo; 4) confirmar la sentencia atacada en todo lo demás que ha sido objeto de recurso y agravio; 5) las costas de la Alzada sean soportadas por la parte demandada en su esencial condición de vencida (art. 68, CPCC.). ASI LO VOTO. El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

CON LO Q UE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se revoca parcialmente la sentencia de fs. 300/317 vta. dictada en autos y en consecuencia:

1) se aclara el punto «1°» del fallo de grado (fs. 300/315 vta.), el que quedará redactado de la siguiente forma: «Haciendo lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida por el Sr. Lucas Alberto López contra ALTINIUM S.A., condenando a esta última, para que dentro del plazo de noventa (90) días contados a partir de que la presente adquiera firmeza, entregue la posesión del inmueble tipo cochera cubierta en los términos previstos en la cláusula primera del boleto de compra venta objeto de autos y otorgue la escritura traslativa de dominio por ante el escribano Lisandro Pedro Marcchionni o quien designe a tal fin el actor, en relación a la parte indivisa del inmueble ubicado en la ciudad de La Plata en la calle 17 entre 62 y 63, identificado con la siguiente Nomenclatura Catastral: Circ I, Sección M, Manzana 967, Parcela 18C, bajo apercibimiento de ser otorgada por la suscripta y para el caso de resultar imposible, de transformarse la obligación en el pago de daños y perjuicios» (arts. 36 inc. 3°, 163 inc. 6° y 272 del CPCC)»; 2) se aumenta la indemnización fijada por daño punitivo a la suma de PESOS XXX ($XXX) y se fija como reparación por daño moral la suma de PESOS XXX ($XXX); 3) se establece que el rubro lucro cesante sea indemnizado en carácter de «pérdida de chance» y se confirma el monto otorgado en el fallo cuestionado; 4) asimismo, se confirma la sentencia atacada en todo lo demás que ha sido objeto de recurso y agravio; 5) las costas de la Alzada se imponen a la parte demandada en su esencial condición de vencida (art. 68, CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

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