Hospedaje y políticas de cancelación por el Coronavirus: Se rechazó la devolución de los montos pagos en concepto de servicios hoteleros, al no surgir un perjuicio irreparable

Partes: Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACCUC) c/ Despegar.com.ar S.A. s/ amparo

Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial

Sala/Juzgado: Feria

Fecha: 17-may-2020

Cita: MJ-JU-M-125562-AR | MJJ125562 | MJJ125562

Se desestima la medida autosatisfactiva de devolución de importes abonados por consumidores en concepto de servicios hoteleros, al no surgir un perjuicio irreparable.

Sumario:

1.-Cabe rechazar la medida cautelar solicitada por una asociación de consumidores que pretende que se ordene a la sociedad demandada la inmediata devolución de los importes totales referidos a contratos de alojamientos hoteleros, de acuerdo a la Resolución 131 del Ministerio de Turismo y Deportes, en el marco de la emergencia pública y pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la Salud, pues Bajo tales premisas, pues aún cuando pudiera entenderse verosímil el derecho alegado en base a la norma invocada, no se vislumbra un perjuicio irreparable, en tanto exigencia adicional que es resultado del carácter autosatisfactivo de este tipo de pretensiones, siendo que lo que se persigue es lograr anticipadamente el mismo resultado que recién se obtendría con el dictado de una sentencia favorable.

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2.-La noción de ‘irreparabilidad del perjuicio’ se erige como un extremo cautelar propio y adicional de las medidas cautelares que, como la prohibición de innovar, las innovativas y/o lisa y llanamente las autosatisfactivas como la aquí pretendida, quedan comprendidas en lo que la moderna doctrina procesal ha denominado ‘procesos cautelares urgentes’, entre los que se encuentran las ‘medidas anticipatorias’.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Buenos Aires, 17 de mayo de 2020.

I. Por recibidos.

II. Se deja constancia que a efectos de poder avanzar en el despacho del importe cúmulo de causas ingresadas a este juzgado de guardia, el cual además conforme lo ordenado por la CSJN y el Superior cuenta con una dotación mínima de empleados, se dispone la habilitación de días y horas inhábiles que posibilita el presente decisorio en el día de la fecha.

III. Por presentada, por parte y por constituido el domicilio electrónico denunciado.

IV. La posibilidad de ingreso electrónico de demandas viabilizada por el procedimiento aprobado por la Ac.12/2020 CSJN, dio lugar al dictado del Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 12/05/2020, cuyo pto.4 estableció un límite a la posibilidad de dar curso a la nueva acción – entiéndase en el marco de la existencia de feria judicial extraordinario (Acs.6, 8, 10, 12 y 13/2020 CSJN)- posibilitando únicamente aquellas que “resulten manifiestamente impostergables, por contener reclamos urgentes que no admitan demora.”.

Este recaudo motiva la necesidad, previa a dar curso a la acción, de examinar la pertinencia de la habilitación de feria,-como correspondía en virtud de la existencia de la situación de receso dispuesta por la Corte-, a partir de análisis de la manifestaciones del accionante en relación a cuáles son las diligencias urgentes cuya demora de no adoptarse pudiese tornarlas ineficaces u originar perjuicio evidente (art.4 RJN y art.153 CPCCN).

Con esa perspectiva, encuentro clara la urgencia derivada de que los consumidores afectados por el predicado incumplimiento de lo establecido en la Resolución 131/20 del Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación sigan padeciendo deducciones que desde esta perspectiva podrían llegar a ser ilícitas, urgencia que en este caso no sólo conducirá a que este Juzgado de Feria atiende el pedido cautelar que incluye la acción, sino que además se de curso a su trámite.

V. A partir de lo recién señalado y sin abrir juicio acerca de la pertinencia del cauce que se le dio a este reclamo bajo la modalidad de amparo, lo cierto es que el avance en el trámite de esta causa debe conducir al dictado de la resolución prevista en el Reglamento de Actuación de Procesos Colectivos, punto V, anexa a la Acordada 12/16 CSJN, que presupone por parte del juez natural de la causa un análisis previo de la pretensión colectiva de conformidad con los puntos II y III, e incluso la necesidad de practicar el informe al que alude el punto IV.

Esto conducirá, por una cuestión de prudencia y en función de la colaboración prevista en el pto.4 del Ac.Ex.de la Sala de Feria del 12/05/2020, dada la mirada integral del juicio entablado que es propia del juez ante quien quedará radicada esta acción, a que luego de atendido el urgente pedido cautelar por este juzgado de guardia, a remitir el expediente al juzgado asignado para que continúe con su tramitación.

VI. AUTOS Y VISTOS:

1. Se presentó la Asociación Civil Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (en adelante “ADUCC”) promoviendo un amparo colectivo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional contra Despegar Com Ar SA a efectos de que se declare la ilegalidad de la acción de cobro de la totalidad de las cuotas comprometidas por los usuarios que hubieran adquirido y cancelado como consecuencia de la Resolución 131/20 del Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación sus contratos con esa empresa como condicionamiento para la devolución del importe total abonado.

Siendo la descripta la acción de fondo, a título cautelar pidió se ordene a la demandada la inmediata devolución de los importes totales referidos a estos contratos canceladores por los consumidores protegiendo sus derechos económicos en el marco de la emergencia pública y pandemia mundial decretada por la Organización Mundial de la Salud.

2. Cabe recordar aquí, que el decreto de una medida cautelar no exige la acreditación indubitable del derecho que se alega afectado sino que quien la solicita debe demostrar que su existencia resulta verosímil (CNCom., Sala C, “Sar Juan Federico c/ Gastrotex S.R.L. s/Medida precautoria”, del 13/11/14).

Su acreditación definitiva será consecuencia del pleno marco probatorio al que dé lugar el juicio, acotándose la exigencia cautelar a la acreditación sumaria de la probabilidad o verosimilitud de que ese derecho exista y se encuentre en peligro de ser vulnerado en grado tal que, de esperarse el dictado de la sentencia definitiva, su satisfacción podría verse frustrada (CNCom., Sala A, “Herrera de Noble, Ernestina c/ Supercanal Holding s/ Sumarísimo”, 5.09.01; íd.Sala B, “Brunetti Nicodemo c/ Sesti, Francisco y otro s/ Ordinario”, 26.11.10 entre muchos otros).

Por tal razón, si bien en este estadio preliminar debe imperar la prudencia, no es menos cierto tampoco que la propia naturaleza cautelar exige que se adopte, asimismo, una interpretación flexible a efectos de entender configurados los extremos que hacen a su procedencia (CNCom, Sala D, “Gonzalez Osvaldo Raúl y otro c/ Cimato Francisco Antonio y otro s/ Ordinario s/ Incidente de apelación art. 250 CPCCN”, 4.07.13; íd. Sala C, “Costa, Roberto c/T4F Inversiones S.A. y otros s/medida cautelar” , 6.8.2010).

Bajo tales premisas, y aun cuando pudiera entenderse verosímil el derecho que alega la asociación demandante en base a la resolución ministerial invocada, los términos de la pretensión anticipatoria imponen su rechazo.

No paso por alto la especial protección normativa que merecen los consumidores ni tampoco el principio de prevención del daño, hoy consagrado de manera expresa en los arts. 1710 y sigtes. del Código Civil y Comercial de la Nación.

No obstante, aun haciéndome cargo que la tutela judicial anticipatoria que caracteriza a la acción preventiva del art. 1711 del citado código podría llegar a resultar de aplicación para conjurar perjuicios derivados de la multiplicidad de derechos regulados en este último cuerpo legal y/o del ordenamiento jurídico en general (vgr.derechos derivados de las relaciones de familia, de la protección de la legítima, respecto de derechos reales e incluso en el plano de los vínculos contractuales), tengo para mí que la circunstancia definitoria que en cualquier caso habilitaría su otorgamiento, más aún tratándose de derecho esencialmente patrimoniales, es el hecho de que se esté vislumbrando un perjuicio “irreparable”.

Dicha exigencia adicional a los extremos cautelares clásicos es resultado del carácter autosatisfactivo de este tipo de pretensiones, en tanto, como queda claro de los propios argumentos de la peticionaria, lo que se persigue con su pedido es lograr anticipadamente no una cautela del patrimonio que sería prenda común de una eventual condena, sino directamente lograr el mismo resultado que recién se obtendría con el dictado de una sentencia favorable a su parte, o en expresión usada por doctrina y jurisprudencia en esta materia, con su solo despacho se estaría agotando en sustancia la pretensión de fondo que, de lo contrario, habría de debatirse en el juicio, ya que incluso no puede pensarse que este pedido de inmediato reintegro tenga la finalidad de quedar depositado en una cuenta judicial.

Por eso, se las ha catalogado a este tipo de medidas “. como una herramienta que traspasa la órbita de las medidas preliminares, con autonomía, que se agota en sí misma y que tiene fuerza vinculante mediante una sentencia que previene el ulterior proceso contencioso, porque la satisfacción preventiva se ha agotado ya con lo actuado dentro de ese tipo de proceso.” para destacarse que su excepcional dictado exige: a) una verosimilitud “calificada” del derecho material alegado, signada por una fuerte atendibilidad; y b) la urgencia impostergable:no sólo se ha de consumir el tiempo propio del debate sino también el derecho que se procura obtener con la pretensión del proceso.” (CNCom., Sala F, “Las Magnolias SCA s/ Medida Precautoria”, 21/03/13; Sala D, “Uniquim SRL c/ Faggioni Rubén Bernardo s/ Medida precautoria” , 21/03/13; misma Sala, “Scatamacchia, Mauricio Raúl c/ Bloc SA s/ Medida precautoria”, 6/04/09 ).

Se erige así la noción de “irreparabilidad del perjuicio” como un extremo cautelar propio y adicional de las medidas cautelares que, como la prohibición de innovar, las innovativas y/o lisa y llanamente las autosatisfactivas como la aquí pretendida, quedan comprendidas en lo que la moderna doctrina procesal ha denominado “procesos cautelares urgentes”, entre los que se encuentran las “medidas anticipatorias” (Rojas, Jorge A, Sistemas cautelares atípicos, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 27-29, 124-128 y 138 y ss.; CSJN, causa P. 489 XXV “Pérez Cuesta S.A.C.I. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)” , del 25.06.96, Fallos: 316:1833; ver también considerando 5° en in re “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros” del 07.08.1997).

Se explica, en tal sentido, que este especial tipo de procesos cautelares, presuponen la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión que el peticionario formula en el proceso antes del dictado de la sentencia definitiva, por el daño irreparable que originaría cualquier dilación, cuyo objeto es la cautela provisoria no el reconocimiento de la pretensión en sí misma, propia de las medidas autosatisfactivas (Rojas, Jorge A., ob. cit., p. 139, con cita de Arazi, Roland, Tutela anticipada, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p.391).

De ahí que se señale, que “.no solamente la representación del daño debe estar configurada por la urgencia en sí misma, como presupuesto tradicional, sino que además por el tiempo que insuma el desarrollo del proceso judicial, y además, por la posibilidad de que e sos daños, por las dos circunstancias apuntadas (urgencia y proceso), se puedan agravar, con lo cual el sentido del proceso quedaría totalmente desvirtuado ya que empeoraría la situación que trata de encauzar.” (Rojas, Jorge A., ob. cit., p. 143).

El reconocimiento de este tipo de medidas ha sido admitida por nuestro Máximo Tribunal en in re “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros” del 07.08.1997 (fallos: 320:1633 ), donde ha sostenido, en lo que me interesa destacar, lo siguiente:

“.Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833 y causa P. 489 XXV “Pérez Cuesta S.A.C.I.c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)” del 25 de junio de 1996).” (considerando 6°).

“.Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.” (considerando n°10).

En definitiva, para la Corte Suprema de Justicia de la Nación los referidos procesos cautelares urgentes se apoyan fundamentalmente en la “irreparabilidad del perjuicio”, como también lo ha dejado sentado en otros precedentes, al expresar que “.Todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza. -Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-.” (CSJN, “Pla José María y otros c/ ENA Ministerio de Defensa s/Ordinario”, 26.09.12, P. 436. XLVI. REX; mismo tribunal, “Neuquén, Provincia de c/ Estado Nacional (Ministerio del Interior) s/Acción de amparo – Aportes del Tesoro Nacional”, del 26.09.06, N. 308. XLI. ORI, Fallos: 329:4161 ).

Por ello exige a los jueces en la ponderación de estos casos que se aprecian urgentes, que “.El examen de la concurrencia del segundo requisito mencionado exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos:319:1277 ). En este sentido se ha destacado que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las diversas disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica.” (Fallos: 318:30 ; 325:388 ).

Es decir que si bien el auxilio jurisdiccional que se me ha solicitado es claramente excepcional por todas las implicancias que en el plano procesal apareja, insisto, su reconocimiento, aun cuando exija una mirada restrictiva, lejos está de encontrarse prohibida en la medida de que, junto a la necesaria configuración de los restantes extremos cautelares, se presente un escenario donde sin ese auxilio la irreparabilidad del perjuicio que sufriría el demandante aparezca muy factible.

Lo dicho es lo que me impide, sin necesidad de ponderar en este estado primigenio del expediente la mayor o menor verosimilitud del derecho colectivo individual homogéneo que se alega afectado, otorgar semejante y excepcional pedido.

Y ello, pues sin parecerme irrelevante un extremo público y notorio como lo es el efecto económico de la cuarentena en gran parte de los hogares de nuestro país, se me presenta claro que en el marco de una acción con estas características, donde hoy el colectivo afectado es absolutamente indefinido en su individualidad como así también en la magnitud económica que representaría las consecuencias de la ilicitud, pueda pretender afectarse sin oírla previamente a la demandada, máxime considerando la consistencia patrimonial que cabe presumir de esta última, que prima facie habilita a suponer que el dictado de una rápida sentencia luego de que ejerza su derecho de defensa frente a tal pretensión y por vía de hipótesis favorable a la asociación demandante, estará en condiciones de afrontar el reintegro de las sumas que se dicen percibidas ilícitamente, en otras palabras, tomando con veraz que una parte esas cuotas ya fueron cobradas, aspecto que jurisdiccionalmente entonces no se puede conjurar con la tutela que se pretender de cara al futuro, no advierto que el tipo de padecimiento que aquíse trata sea de insusceptible de reparación ulterior, incluso, insisto, ponderando la dificultad económica cierta que está afectando a una gran parte de argentinos.

Es que no puedo perder de vista que con un escenario cautelar como el pretendido, que importa una solución urgente no cautelar y despachable in extremis, podría estar afectando seriamente la garantía constitucional de la defensa en juicio de los afectados por la medida y sin una sentencia en contra suyo (CNCom. Sala A, “Ripoll, Juan José s/ Medida precautoria” , 15/11/16) mientras que ya sea por vía de amparo o la sumarísima también propia del reclamo de los consumidores, encuentro imprudente dictar semejante tutela anticipatoria cuando el horizonte de una decisión definitiva aparece muy cercano.

Por todo lo expuesto Resuelvo:

1) Habilitar la feria a los efectos de la deducción de esta acción por considerar impostergable su tratamiento.

2) Desestimar la medida cautelar solicitada.

3) Remitir las actuaciones al juzgado asignado a efectos de que se de curso a la presente acción en los términos de las Acordadas 32/14 y 12/16 CSJN.

4) Notifíquese por secretaría a la peticionaria y cúmplase con la remisión dispuesta.

Eduardo E. Malde

Juez de Guardia