Argentinos varados en el exterior ¿Un supuesto de destierro temporal? Sobre el cierre de fronteras y el caso «Contreras Jorge c/Estado Nacional s/Amparo» de la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Tucumán

Autor: Mermelstein, Carina L.

Fecha: 5-may-2020

Cita: MJ-DOC-15314-AR | MJD15314

Sumario:

I. Introducción. II. El fallo. III. Las medidas de restricción IV. La Convención Americana de Derechos Humanos. V. Corolario.

Doctrina:

Por Carina L. Mermelstein (*)

I. INTRODUCCIÓN

El exilio es la separación de una persona de la tierra donde vive. En este sentido, todos los refugiados y desplazados viven en el exilio hasta regresar a sus hogares.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

El 16 de marzo de este año, a través del decreto 274/2020 el Poder Ejecutivo Nacional formalizó el cierre de las fronteras de la República Argentina para personas extranjeras no residentes (1), medida que luego amplió -por el decreto 313/2020 del 20 de marzo- a las personas residentes en el país y a los argentinos y las argentinas con residencia en el exterior. Dicha norma fue prorrogada por los decretos 331/2020 , 365/2020 y 409/2020 .

De este modo, a partir de dicha fecha, miles de argentinos (algunos medios indican que son 20.000) que se encontraban en el extranjero, sea por trabajo, por cuestiones familiares o por esparcimiento, se encontraron impedidos de regresar o ingresar al territorio nacional.

Esta medida que en principio ofrecía un aparente viso de razonabilidad dado el tiempo por el cual se establecía -sólo quince días- con el correr de los días, las sucesivas prórrogas, la disparidad en la prestación del servicio de asistencia o la falta de información cierta, se ha transformado en un castigo equiparable al destierro temporal, refrendada por la idea social que el varado es un «turista kamikaze que viajó a sabiendas del riesgo que implicaba la pandemia».

Lo que más me llamó la atención en este tema, es la escasa repercusión que tuvo en la esfera jurídica (por lo menos en los ámbitos públicos), en la que sin embargo abundan las notas, posteos y webinars con consejos relativos a préstamos, despidos y otros asuntos laborales, créditos u formas de reconvenir la empresa en crisis.

En la búsqueda de antecedentes judiciales (no podía ser que no existiera un solo amparo) me encontré con el reciente precedente de la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Tucumánin re «CONTRERA, JORGE ANDRES c/ ESTADO NACIONAL -PRESIDENCIA DE LA NACION Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986» que rechazó in límine una presentación realizada por un grupo de ciudadanos argentinos varados en el exterior, más precisamente en Reino Unido y cuyo resultado – a mi modesto entender- deja mucho que desear a la luz de nuestro sistema jurídico-democrático.

II. EL FALLO

El caso «Contrera Jorge c/Estado Nacional» se trató de una acción de amparo iniciada con el objeto de permitir el aterrizaje en el Aeropuerto de Ezeiza, de un vuelo procedente de Londres (luego ruta Londres-Brasil-Buenos Aires) en el que viajarían los amparistas y veintiún argentinos más. Según reza la sentencia, se indicó en la demanda que los reclamantes carecían de hospedaje, dormían en el aeropuerto y no habían recibido ayuda alguna de la embajada local. El Juez de Primera Instancia rechazó «in límine» la acción de amparo, es decir que ni siquiera abrió la instancia, al considerar que el decreto 313/2020 carecía de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y que no se vislumbra un grave perjuicio para los amparados en contraposición al bien común tendiente a proteger la salud pública.

Dicha decisión fue confirmada por la Cámara Federal de Tucumán y al hacerlo se basó en los fundamentos del decreto 313/2020 , los cuales plasmó en forma prácticamente literal, a punto tal que varios de los considerandos del fallo son idénticos a los considerandos del decreto.

El fallo tuvo así por probado y sin instancia de discusión previa que:

-no había perjuicio para los amparistas,

-que la medida dispuesta resultaba razonable por su carácter temporario y excepcional

-que la medida era la adecuada a los efectos de evitar la propagación del virus de acuerdo a los criterios esgrimidos por la OMS

-que no violaba ni las garantías constitucionales (art. 14(ref:ÑLEg1280.14) CN) ni los pactos internacionales invocados, específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos (art.27 ) pues la propia convención autorizaba el dictado de medidas restrictivas como la cuestionada.

Aun cuando en la superficie el fallo parecería ser ajustado a derecho, aparecen en él todas las características típicas de la arbitrariedad de sentencia: fundamentos generales, meramente aparentes, pautas de excesiva latitud y falacias argumentales de todo tipo.

Cabe entonces preguntarse si la discusión está cerrada. Un caso. Un fallo. ¿Toda la razón? La respuesta es negativa.

III. LAS MEDIDAS DE RESTRICCIÓN

Si leemos atentamente los fundamentos del decreto 313/2020 encontramos que el cierre de fronteras, aun para nacionales y residentes argentinos, se dispuso en la necesidad general de proteger la salud pública y más específicamente, en la evidencia «que un alto número de nacionales y residentes argentinos provienen de países considerados «zonas afectadas» por la pandemia del coronavirus COVID-19 en tránsito desde otros países hacia el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, representando posibles casos de transmisión del coronavirus COVID-19» y que «. la pandemia del coronavirus COVID-19 continúa su escalada y actualmente existe transmisión comunitaria del mismo, por lo cual, “ponderando el flujo de ingreso de nacionales y residentes argentinos precedentemente analizado” así como también la forma de transmisión del virus, se considera necesario arbitrar medidas, adicionales a las ya adoptadas, “razonables, temporarias y proporcionadas” a la situación de riesgo que se contempla, para contribuir a resguardar la salud de las personas y de sus grupos familiares, tanto de los nacionales y residentes que quieren ingresar como de quienes actualmente se hallan en el país, minimizando el ingreso al territorio nacional de posibles casos de contagio potencial, a través de los diversos puntos de acceso al mismo, “por el período de tiempo más breve posible, con el fin de adecuar las medidas de seguridad suficientes para su reingreso”.» (El entrecomillado interno me pertenece).

Esta norma se dictó el 27 de marzo de 2020.A dicha fecha, la mayor parte de los casos de covid-19 eran importados, por lo que evitar el ingreso de viajantes al país, en la medida que no se contaba con otro método de contención, podría tener su lógica.

Hoy la situación es diferente por lo que no es posible sostener el mismo argumento sin rozar la arbitrariedad.

Ello se ve con mayor nitidez en los considerandos del decreto 409/2020 cuando indica: Que, teniendo en cuenta la evolución y el avance de COVID-19, tanto en el país como a nivel global, se considera necesario prorrogar los plazos establecidos en los Decretos Nros. 274/20, 331/20 y 365/20, con el fin de continuar con las medidas preventivas que minimizan el riesgo de expansión de la enfermedad por ingreso al territorio nacional de posibles vectores de contagio.

Al día de la fecha, en nuestro país, la circulación intracomunitaria se equipara a la de casos importados (2), diversos países europeos han tomado medidas tendientes a flexibilizar sus medidas de aislamiento en atención a la disminución o control de casos. Por lo que el panorama mundial o el riesgo que se invoca como justificativo de la medida ha variado considerablemente.

Por otra parte tal y como lo indica el decreto 313/2020, la prohibición de ingreso tiene sus limitaciones: la temporalidad, la proporcionalidad y la finalidad.La medida debe regir por el tiempo más breve posible, debe ser proporcional al derecho afectado y debe tender a adecuar las medidas de seguridad suficientes para su reingreso.

En primer lugar y si bien la prohibición de ingreso al país se estableció inicialmente por un plazo de quince días, ha sido prorrogado en dos oportunidades y su finalización carece de fecha cierta pues en principio se sujeta a que la tasa de duplicación de casos pase de 17.1 a 25 días, extremo que puede verse afectado por las propias medidas que toma el Poder Ejecutivo para relajar el aislamiento social a nivel interno (liberación de actividades, actividades recreativas, etc.).

A ello se agrega la resolución 144/2020 de la ANAC que prohibió la comercialización de pasajes aéreos desde o hacia el territorio nacional hasta el 1ero.de septiembre de 2020 lo que implica que el reingreso al territorio sólo pueda hacerse a través de un vuelo especialmente fletado por el Gobierno Nacional cuyo programa de repatriación no consta que haya sido establecido mediante acto administrativo alguno que asegure la trasparencia de las decisiones de gobierno, la ecuanimidad, los lineamientos de dicho programa, los plazos en que se cumplirá, las medidas que se tomarán, etc.

En este punto es importante aclarar que el decreto 331/2020 del 1ero de abril, instruyó al Ministerio de Relaciones Exteriores en conjunto con el Ministerio del Interior, la Dirección Nacional de Migraciones, el Ministerio de Seguridad, de Transporte y el de Salud, que procedan a establecer los cronogramas pertinentes y a coordinar las acciones necesarias para posibilitar el ingreso paulatino al territorio nacional de las personas residentes en el país y de los argentinos y argentinas con residencia en el exterior que no hayan podido hacerlo durante la vigencia del Decreto Nº 313/20.El Ministerio de Relaciones Exteriores dictó la resolución 62/2020 (prorrogado por resolución 65/2020 ), estableciendo un programa de asistencia de argentinos en el exterior en el marco de la Pandemia de Coronavirus, destinado exclusivamente a personas que se encuentren en estado de vulnerabilidad sin embargo hasta el momento no se ha publicado ningún programa de repatriación integral. En la página web del Ministerio se publican notas de carácter informativo que dan cuenta de vuelos programados para los próximos siete días más no existe resolución o disposición administrativa pública que detalle la cantidad de personas varadas en el extranjero y en qué tiempos se autorizará su reingreso o por cuáles medios.

Al mismo tiempo, diversas notas periodísticas dan cuenta del flagelo que viven muchos ciudadanos argentinos varados en el extranjero y la ausencia de comunicación o asistencia por parte de las autoridades argentinas, al contrario de lo expresamente establecido en las normas reglamentarias dictadas para apuntalar la medida (3).

En relación al requisito de la proporcionalidad de la medida, la autoridad administrativa justifica la restricción con fundamento en el bien jurídico protegido, es decir, frente al derecho individual del sujeto o familia que se encuentra en el exterior, se contrapone la protección de la salud pública de «toda» la población argentina. Tal fundamento es falaz pues aun cuando se ha determinado la incidencia de los viajes en la propagación del virus local, al día de la fecha dicha ecuación ha variado. En todos los países, salvo algunos muy escasos, se han dispuesto medidas de aislamiento equivalentes a las existentes en la Argentina, de modo tal que un ciudadano argentino en el extranjero cumple las mismas restricciones que debería observar en el país. Se han establecido medidas de control de la enfermedad en puertos de embarque y bien podría hacerse lo mismo en el desembarque (deberían hacerlo según las normas), además del ya existente aislamiento obligatorio.El requisito de proporcionalidad exige el análisis del caso concreto desde la óptica particular del afectado y sus derechos en juego. No es dable apelar a fórmulas genéricas y absolutas.

Párrafo aparte merece el mentado programa de asistencia creado por el decreto 313/2020 que fuera reglamentado por las resoluciones 62 y 65/2020. Dicho programa fue circunscripto a «quienes se encuentren incursos en una situación de vulnerabilidad que no les permita resolver la cuestión por sus propios medios», sin aclarar cuál sería la medida de esa posibilidad, ni el criterio de vulnerabilidad, ni el límite para «hacerse cargo con sus propios medios».

La información de prensa Nro. 66/2020 determina que las representaciones consulares actuarán de forma subsidiaria con aquellos compatriotas en situaciones de vulnerabilidad que no dispongan de otras redes de contención, como familiares o amigos residentes en los lugares donde se encuentren, por medio de los cuales acceder a un alojamiento. (4)

La reglamentación en este punto se ha excedido al limitar el beneficio a un grupo determinado de personas pues el decreto no establece tal discriminación. En todos los casos en que una medida estatal afecte el derecho de un argentino o un residente a reingresar al país, la ayuda debería estar disponible, sea en mayor o menor medida, extremo que desde la normativa y en la práctica, no se cumple en debida forma. (5)

En tercer lugar el Poder Ejecutivo se ha limitado a prorrogar la restricción de ingreso sin atender a la finalidad que indica la propia norma:«”adecuar las medidas de seguridad suficientes para su reingreso”, a fin de .”generar las condiciones necesarias en cada PUERTO, AEROPUERTO, PASO INTERNACIONAL, CENTRO DE FRONTERA” y cualquier otro punto de acceso al país, “en términos de infraestructura y atención sanitaria, para recibir a quienes aún se encuentran en el exterior” y que deban efectuar el tránsito hacia su domicilio o efectuar el aislamiento en el lugar a donde arriben, bajo las pautas establecidas por la autoridad sanitaria nacional.» (El entrecomillado interno me pertenece).

Sin ánimo de resultar reiterativa, habiendo transcurrido treinta días desde el dictado del decreto 313/2020 no consta publicado un plan específico que permita aseverar el cumplimiento acabado de las medidas dispuestas en el decreto 313/2020 y 331/2020 y tal extremo no puede considerarse cumplido mediante la publicación de notas periodísticas o informes de prensa que no surjan de documentos oficiales. En este aspecto, aun los actos discrecionales deben encontrarse debidamente fundados.(6)

En el ámbito local, el aislamiento social obligatorio que afectó primeramente al 100% de la población a excepción de pocas actividades esenciales, a la fecha afecta sólo al 50% de la misma (7), existiendo evidencia de mayor circulación del virus intracomunitaria que importada. Sin embargo, la restricción de entrada al país sigue vigente bajo la premisa de potencial arma de contagio del virus.

La extensión del cierre de fronteras y la prohibición de ingreso al país en estos términos supone la presunción «iure et de iure» de que el argentino varado en el extranjero se encuentra enfermo o es un portador del virus del covid-19 y que además no existe ninguna metodología preventiva implementada a la fecha para evitar o prevenir el contagio o la propagación de dicha enfermedad, ni durante el viaje ni después de arribado a suelo argentino.Esto entra en franca contradicción no solo con los propios fundamentos del decreto en cuestión, sino también con las restantes medidas implementadas tanto a nivel local como en el plano internacional, cuyo objeto no es evitar el contagio sino evitar el colapso del sistema sanitario, encontrándose en duda a la fecha, la existencia misma del pico de pandemia que se avizorara.

El Decreto 313/2020 basa el fundamento de la restricción en las recomendaciones de la OMS respecto del control de la Pandemia, sin embargo, dicho organismo incluye las repatriaciones dentro del criterio de lo «estrictamente necesario» que justifica el ingreso de viajeros al país. Además, recomienda adaptar las medidas según el país de procedencia (8) pero en todos los casos dispone que «los acuerdos deberían definirse y comunicarse en el dominio público para que los viajeros, antes de la salida, estén informados para tomar la decisión de si emprender el viaje». (9)

IV. LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

El decreto 313/2020, sus prórrogas y sus reglamentaciones no cumplen acabadamente con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) como indican sus fundamentos pues una interpretación armónica permite establecer, no sólo que la facultad de suspender los derechos y garantías no alcanza al derecho de reingresar al país de residencia o nacionalidad sino que la medida tampoco cumpliría las limitaciones que le impone la propia facultad de suspensión.

El art. 27 de dicha Convención establece:«En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la «independencia o seguridad» del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social».

Más el art. 29 dispone «Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.»

En este aspecto, el art. 27 debe analizarse a la luz de la regulación que hace el artículo 22 del mismo Pacto, sobre el derecho a circular libremente.

Así los incisos 1 y 2 del art. 22 garantizan los derechos a circular y residir en el Estado en el que se halle legalmente así como salir (egresar) del mismo sin restricciones.

El art. 3ero por su parte indica «El ejercicio de los derechos anteriores no pueden ser restringidos salvo en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática… para proteger …la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.»

El inciso 4to además dice: «El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1» puede asimismo ser restringido por la ley en zonas determinadas, por razones de interés público.

Ahora bien, el derecho a ingresar al país de residencia se encuentra previsto en el inciso quinto que indica: «Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, “ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”» por lo que está fuera de la previsión del inciso tercero.(El entrecomillado interno me pertenece).

Aun cuando el artículo 27 autorizaría a suspender en forma genérica los derechos establecidos en la Convención cuando se afecte la seguridad del Estado (y salvo los del art. 28 ), dicha facultad debe ser interpretada a la luz de la regulación específica que realiza el Tratado respecto del derecho a circular libremente, en la medida que limita la suspensión -fundada en razones de salud pública- a los derechos de egresar y circular, más no el de ingresar al mismo.

Aun si considerásemos que el artículo 27 permite suspender el derecho a ingresar al país de nacionalidad o residencia, tampoco se cumplen los demás requisitos que exige la propia convención para que resulte ajustada a derecho.

Dice el propio artículo que la medida no debe resultar incompatible con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no debe entrañar discriminación alguna fundada en motivos, entre otros, de origen social.

En este punto tanto el sistema de repatriación implementado al momento como el programa de asistencia encuentran un vicio de discriminación por razones de origen social, en cuanto imponen o restringen derechos en virtud de los medios económicos con los que cuentan los afectados. Nótese que se exige a los repatriados el costeo de los pasajes en vuelos que el propio Estado gestiona, aun cuando hayan tenido pagos los tickets con sus propias aerolíneas y éstas estén dispuestas a traerlos al territorio (específicamente es una de las aristas del caso planteado en Contreras).

Por otro lado, limita la asistencia en el país extranjero a los supuestos de vulnerabilidad, dejando fuera de dicho programa a quienes por su estándar económico-soci al, tienen los medios para atender la espera.

Además, el art. 28 prohíbe la suspensión de los derechos a la integridad personal, y protección de la familia, por lo que si la medida afecta tales derechos, resultará ilegítima.

Finalmente el art.29 dispone que la limitación de los derechos en modo alguno puede implicar: «b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados (tal es el caso del art. 14 de nuestra Carta Magna) c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno (el derecho a peticionar a las autoridades, la acción de amparo prevista en el art. 43 y la razonabilidad de las normas reglamentarias del derecho afectado por ejemplo- art. 31 CN), y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza».

En este último requisito se vislumbra con mayor claridad la ilegitimidad de la medida en cuanto resulta incompatible con el art. VIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y otras obligaciones impuestas en otros Tratados suscriptos por la Argentina, como por ejemplo el art. 10.1 de la Convención de los Derechos del Niño (sea que estos o uno de sus progenitores se encuentre en el exterior) o el art. 11 de la Convención sobre las personas con discapacidad (si se trata de una persona en dicha condición).

V. COROLARIO

Este somero análisis nos permite ver que el fallo Contreras en cuanto rechazó «in límine» la pretensión del amparista sin acordarle el derecho a demostrar o discutir si en el caso particular se producía una lesión en sus derechos fundamentales, es un precedente peligroso en el marco de un gobierno democrático y republicano.Aun cuando no se concediese una medida anticipada o cautelar, bien pudo el Juez acceder a tramitar la acción y solicitar al Poder Ejecutivo un informe que diera cuenta de cuándo, cómo y en qué forma se cumpliría con el programa de repatriación que dispuso el decreto 331/2020. No existía tampoco ningún impedimento para que sumariamente se estableciera si se había producido una lesión medular a los derechos de los amparistas y en este punto restringir la discusión al punto referido al programa de asistencia,-como dispuso la Cámara- no resulta suficiente.

La pertinencia de la acción de amparo en referencia a la violación del art. 14 de la Constitución Nacional, fue específicamente admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Olmos Alejandro» (10) y en «Ventura Alberto» (11), casos en que el derecho a la libre circulación se encontraba cuestionado por medidas de menor impacto que las restricciones impuestas actualmente. La emergencia no puede justificar en modo alguno cercenar el acceso a la jurisdicción como lo ha determinado el precedente en análisis.

En mi experiencia lo que este fallo ha pretendido evitar, más que la discusión sobre los bienes protegidos y los medios utilizados para ese fin, es el posible aluvión de acciones similares, experiencia que los amparos contra el corralito parecen haber dejado una secuela de stress postraumático en nuestros tribunales. Y esta actitud se nota cuando en los considerandos, la Cámara se ha limitado a plasmar lo que ya dijo el decreto 313/2020, sin analizar siquiera si dichos fundamentos son adecuados a la realidad existente al momento de su dictado, al momento del fallo y a la situación del reclamante.

Una actitud semejante contraría garantías fundamentales del Estado de Derecho que parecerían confirmar la hipótesis que los argentinos varados en el exterior están condenados al ostracismo por haber osado cruzar la frontera.

———-

(1) Salvo las excepciones del art. 2:personas que estén afectadas al traslado de mercaderías por operaciones de comercio internacional de transporte de cargas de mercaderías, b. los transportistas y tripulantes de buques y aeronaves; c. las personas afectadas a la operación de vuelos y traslados sanitarios.

(2) https://www.clarin.com/sociedad/casos-de-coronavirus-hoy-en-argentina-cuantos-muertos-hay-y-como-avanza-la-pa
demia-al-28-de-abril_0_5qIy1p2x_.html

(3) https://www.lanacion.com.ar/sociedad/una-pesadilla-esta-varada-miami-toda-su-nid2358278. https://www.lanacion.com.ar/economia/varada-australia-la-desesperacion-embarazada-mellizos-no-nid2357872

(4) https://www.cancilleria.gob.ar/es/actualidad/noticias/coronavirus-sobre-el-plan-de-asistencia-para-los-argent
nos-varados-en-el

(5) https://www.clarin.com/politica/coronavirus-puja-cancilleria-salud-economia-argentinos-varados-exterior_0_zAH
Yfwoy.html

(6) CSJN Fallos 314:1091

(7) Según informe presentado por el Presidente de la Nación en conferencia de prensa-25-4-2020

(8) Prohibición de entrada, cuarentena obligatoria y cuarentena voluntaria.

(9) CONSIDERACIONES SOBRE MEDIDAS DE DISTANCIAMIENTO SOCIAL Y MEDIDAS RELACIONADAS CON LOS VIAJES EN EL CONTEXTO DE LA RESPUESTA A LA PANDEMIA DE COVID-19 del 3-4-2020. Ver igualmente «Consejos actualizados de la OMS para el transporte internacional en relación con el brote del nuevo coronavirus 2019-nCoV» del 27-1-2020 en https://www.who.int/ith/2019-nCoV_advice_for_international_traffic/es/.

(10) Fallos 307:1430

(11) Fallos 294:152

(*) Abogada. Especialista en Derecho Tributario. Arbitro en Tribunal de Arbitraje del Colegio de Abogados de San Isidro.