Los implantes no son parte del plan: Se rechaza el reintegro a una afiliada los abonado por una cirugía de implantes mamarios, por no estar prevista en el Programa Médico Obligatorio

cirujano
Partes: R. M. F. c/ Obra Social de Trabajadores de las Comunicaciones s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelación de Circuito de Rosario

Fecha: 7-nov-2019

Cita: MJ-JU-M-124424-AR | MJJ124424 | MJJ124424

La obra social no está obligada a reintegrar a la afiliada las sumas abonadas por una cirugía de implantes mamarios, al tratarse de una práctica no prevista en el Programa Médico Obligatorio.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda deducida por la afiliada a una obra social que procura el reintegro de lo abonado por una cirugía de implantes mamarios, porque, siendo el Programa Médico Obligatorio el que condensa los derechos médico prestacionales de los afiliados a una obra social, la intervención quirúrgica referenciada no está incluida en la nómina de prestaciones que la demandada estaba obligada a solventar ni tampoco surge de la causa que la obligación de cobertura surja de convenio entre las partes que amplíe el ámbito de tutela médica de la accionada por sobre las prestaciones del aludido Programa.

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2.-La actora carece de derecho a reclamar a la obra social demandada el reintegro de las sumas de dinero abonadas por una cirugía de implantes mamarios, porque se trata de una prestación que no está incluida en el Programa Médico Obligatorio que la accionada debía prestar obligatoriamente y tampoco se trataba, de ninguna manera, de una práctica o tratamiento indispensable para su supervivencia, con lo cual tampoco halla el tribunal razones excepcionales que permitan imponer a la obra social una prestación que no está incluida en el Programa citado.

3.-El Programa Médico Obligatorio no agota el derecho constitucional a la salud, mas la posibilidad del órgano judicial de flexibilizar el régimen que delineó el Poder Ejecutivo debe ser utilizada con prudencia y con especial responsabilidad, en procura de resguardar la sustentabilidad del sistema.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, el día 7 de noviembre del año dos mil diecinueve, se reunieron en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y René Juan Galfré para dictar sentencia en los caratulados «R. M. F. C/ OBRA SOCIAL DE TRABAJADORES DE LAS

COMUNICACIONES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» CUIJ: 21-00142320-4 (Expte. del Juzgado de Primera Instancia de Circuito N° 4 de Rosario).

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el siguiente orden: doctores Ricardo Netri, René Juan Galfré y Eduardo Jorge Pagnacco.

Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1º) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA ?

2º) QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor Netri dijo:

Mediante la sentencia N° 1835 del 28/11/18 (fs. 189/193), a cuya relación de la causa me remito por razones de brevedad, el juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la pretensión de la actora, R. M. F., y condenó a la Obra Social de Trabajadores de las Comunicaciones a pagar la suma que resulte de la liquidación a practicarse en autos conforme a los considerandos del fallo. A su vez, impuso las costas del juicio a la parte demandada y reguló honorarios en favor de los profesionales que intervinieron en la causa.

Contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso recurso de apelación (fs. 195), que fue concedido por el A-quo a fs. 198.

Ya ante esta alzada, la demandada expresó sus agravios a fs. 209/212. La actora los contestó a fs. 215/218.

Llamados los autos para sentencia (fs. 222), y firme dicha providencia, pasaron los autos a la Sala en estado de resolución.

Para la consideración de la primera cuestión, se reseña -en prieta síntesis- que la actora, R. M.F., reclamó a la obra social demandada el reintegro de lo abonado por una cirugía de implantes mamarios, que sucedió -según relata- a un cuadro infeccioso que habría motivado la remoción de sus prótesis anteriores. También reclamó el daño moral que le habría generado el incumplimiento de la cobertura por parte de la accionada.

La demandada, Obra Social de Trabajadores de las Comunicaciones, resistió la pretensión de la actora argumentando que su pretensión resarcitoria exorbita los márgenes del Programa Médico Obligatorio, y que la práctica cuya cobertura se reclama no constituye un tratamiento que la obra social esté obligada a solventar.

El juez de la causa acogió parcialmente la pretensión. Entendió que la accionada debía restablecer la salud de la actora y que «Para la parte actora el restablecer la salud de la Sra. R. M. F., implica volver a la situación anterior: lo que implica el reimplante» (sentencia, fs. 191 vta.).

Contra dicho pronunciamiento se alzó la accionada, insistiendo en que el reintegro económico que se reclama tiene su génesis en una cirugía mamaria que no está incluida en el Programa Médico Obligatorio que la obra social está obligada a garantizar a sus afiliados. Justificó, así, su negativa a cubrir el tratamiento.

Puso de relieve que la obra social se financia con los aportes de empleadores y trabajadores, y que toda decisión que se adopta sobre uno de los afiliados afecta -a fin de cuentas- al conjunto.

Cuestionó, finalmente, la imposición de costas a su cargo y la regulación de honorarios que dispuso el juez de grado.

Al contestar los agravios, la actora reivindicó la decisión que adoptó el A-quo.Insistió en que la cirugía mamaria que se practicó no respondía a una ‘cuestión estética’, como erróneamente lo interpretaba la demandada recurrente, sino que estaba vinculada a un proceso infeccioso.

Trabada en tales términos la controversia, corresponde a esta Alzada definir si la obra social demandada debió cubrir el implante mamario cuyo reintegro reclama la actora o si, por el contrario, la negativa a cubrir el tratamiento estaba justificada, y no corresponde reconocer el reintegro que se reclama.

Antes de emprender el análisis de la cuestión, se ha de reparar en que la actora ha pretendido desviar el quid de la cuestión a resolver en la causa, procurando apartar al Programa Médico Obligatorio de la escena de controversia. Con dicho propósito, al contestar agravios la actora expresó que «quedó más que demostrado que el caso de marras no versaba sobre la interpretación del PMO, sino sobre el reintegro de una suma de dinero que desembolsó la actora a raíz de la omisión negligente y maliciosa de la Obra Social de no brindar asistencia por la infección de aquélla producto de una picadura.» (contestación de agravios, fs. 216 vta.).

El razonamiento que expone la actora es francamente insólito.

La ‘omisión negligente y maliciosa’ que achaca a la obra social demandada refiere, evidentemente, a un incumplimiento prestacional del servicio de salud que ella le brinda.Ese incumplimiento prestacional debe juzgarse a la luz de las obligaciones que la obra social tiene con sus afiliados, y esas obligaciones están establecidas en el Programa Médico Obligatorio, que es el que define el régimen de asistencia obligatoria para todas las obras sociales y empresas de medicina prepaga del país.

De manera que, al contrario de lo que propone la actora, la cuestión a resolver sí versa sobre la interpretación del Programa Médico Obligatorio.

Y lo dicho no implica desconocer que el Programa Médico Obligatorio constituye, en rigor, un piso mínimo de prestaciones médicas y que no hay allí sino una mera enumeración flexible y no taxativa de ellas. Se trata -como se ha dicho- de un ‘piso prestacional’, «que puede y debe ser elastizado en el caso concreto, en la medida en que estén comprometidos la vida y la salud» (Mendizábal, Gonzalo, «Interpretación judicial restrictiva del PMO vs. derecho a la salud», Thomson Reuters, Cita Online: AR/DOC/2973/2016, http://www.informacionlegal.com.ar).

Lo dicho es una derivación razonada de la decidida protección normativa que acompaña al derecho a la salud, resguardado por las constituciones local (artículo 19) y nacional (artículos 33, 41, 42; y 75, inciso 22, con la jerarquización constitucional de tratados internacionales que le reconocen especial tutela), y a su calidad de ‘derecho fundamental de la persona humana’ (C.S.J.N., Fallos:302:1284; 310:112), que impone en todos los casos una ‘visión constitucional’ de su operatividad, que nunca ha de ser coartada injustamente por normativa de jerarquía inferior.

Ahora bien, incluso desde ese prisma, de ninguna manera se ha de considerar, como pretende la actora, que los márgenes del Programa Médico Obligatorio no han de gravitar para decidir la suerte de la causa.

El decreto 492/95 prevé, en su artículo 1°, que «Los beneficiarios de los agentes del sistema nacional del seguro de salud comprendidos en el artículo 1 de la ley 23.660, tendrán derecho a recibir las prestaciones médico asistenciales que se establezcan en el programa médico asistencial que será aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social a través de la Secretaría de Políticas de Salud y Regulación Sanitaria. Dicho programa se denominará Programa Médico Obligatorio (PMO) y será obligatorio para todos los agentes arriba consignados».

De manera que es el Programa Médico Obligatorio el que condensa los derechos médico prestacionales de los afiliados a una obra social.

El PMO es, entonces, la normativa específica que resulta aplicable al sub lite y, como se ha razonado anteriormente, ha de ser aplicada a la luz de la tutela constitucional del derecho a la salud.

Desde ese ángulo, se ha de poner de relieve que la Mastoplastia Bilateral por la que la actora, R. M.F., se hizo colocar implantes mamarios no está incluida en la nómina de prestaciones del Programa Médico Obligatorio que la demandada estaba obligada a solventar.

Tampoco surge de la causa -ni se ha siquiera alegado- que la obligación de cobertura surja de convenio entre las partes que amplíe el ámbito de tutela médica de la accionada por sobre las prestaciones del PMO.

De manera que aplicando la normativa específica, se ha de considerar que no hubo, de parte de la obra social demandada, un incumplimiento al denegar la cobertura de los implantes mamarios.

Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, el Programa Médico Obligatorio no agota el derecho a la salud de las personas. Se trata, éste, de un derecho jerarquizado constitucionalmente, que «está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental» (C.S.J.N., Fallos:323:3229ref:MJJ14576)).

Esta calidad fundamental del derecho puesto en juego impide una interpretación y aplicación desaprensiva de la normativa aplicable, pues aquí -más que nunca- debe acudirse al diálogo con la fuente constitucional que propone el nuevo paradigma jurídico de la constitucionalización del derecho privado.

Mas incluso así, abordando la cuestión desde el prisma que propone la fuerte tutela constitucional del derecho a la salud, el análisis debe emprenderse con suma prudencia por el órgano judicial, por cuanto la traza del Programa Médico Obligatorio por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud, dependiente del actual Ministerio de Salud y Desarrollo Social, conjuga innumerables variables que persiguen establecer un sistema de salud a la vez integral y sustentable.

El resguardo de la sustentabilidad del sistema es incluso tan importante como su vocación de integralidad, por cuanto -como se suele razonar- ‘si todo está dentro del PMO, luego nada estará dentro del PMO’. Es decir, la cobertura de los implantes mamarios que aquí se reclama bien puede poner en jaque la sustentabilidad del sistema, y condicionar la cobertura de tratamientos de especial gravedad, como los oncológicos, de diálisis, diabetes, insuficiencia cardíaca, respiratoria, etc.

Como colofón de lo expuesto se concluye que el Programa Médico Obligatorio no agota el derecho constitucional a la salud, mas la posibilidad del órgano judicial de flexibilizar el régimen que delineó el Poder Ejecutivo debe ser utilizada con prudencia y con especial responsabilidad, en procura de resguardar la sustentabilidad del sistema.

En esa línea, y con buen criterio, la Corte local ha razonado que es admisible imponer la obligatoriedad de una prestación médica aunque ésta exceda la estricta previsión contractual o el mandato normativo, siempre que la misma resulte indispensable para la supervivencia del paciente. Precisó -luegoque «las situaciones excepcionales son aquellas en las que pueda estar comprometida la vida del beneficiario por resultar este un valor superior» (C.S.J.S.F., 16/10/12, A. y S., tomo 246, pág.222).

En la especie, el implante mamario que se hizo practicar la actora no estaba incluido en el Programa Médico Obligatorio que la accionada debía prestar obligatoriamente a su afiliada. Y tampoco se trataba, de ninguna manera, de una práctica o tratamiento indispensable para su supervivencia.

Con lo cual, además de la contrariedad normativa que se advierte prístina (la práctica no está incluida en el PMO), tampoco halla esta Cámara razones excepcionales que permitan imponer a la obra social demandada una prestación que no está incluida en el Programa Médico Obligatorio.

Y lo dicho de ninguna manera queda desdibujado por el intento de la actora de presentar un marco clínico de trastorno psiquiátrico y psicológico. Lo que la accionante ha reclamado en autos es el reintegro de lo abonado para hacerse un implante mamario, y el daño moral que le generó la negativa de cobertura por parte de la obra social demandada. Los cuadros psiquiátrico y psicológico de R. M. F. corren, aquí, por distinto andarivel. No guardan la más elemental conexión con el implante mamario, por más que la actora se haya esmerado en trazar esa conexión.

Por otra parte, no hay ninguna prueba en autos de que la obra social demandada haya denegado la cobertura de un tratamiento psiquiátrico o psicológico.

En su reclamo extrajudicial ante la Obra Social de los Trabajadores de las Comunicaciones la actora reclamó «que se cubra íntegramente y en forma urgente la internación y reconstrucción mamaria, más honorarios profesionales, gastos de quirófano, de internación y materiales (y sus posteriores y eventuales cirugías reconstructivas).» La demandada se negó a cubrir la prestación por carta documento obrante en copia a fs. 5.

Fue, entonces, el implante mamario la prestación requerida por la actora y denegada por la obra social.Como se dijo, los cuadros psiquiátrico y psicológico de la actora no guardan conexión con el reclamo que aquí se ha esgrimido.

A todo lo dicho se debe agregar que la parte actora ni siquiera se ha encargado de producir una prueba pericial que alumbre al tribunal los pormenores de su estado clínico y exponga con claridad el cuadro infeccioso que dice haber sufrido, el estado en que quedaron sus mamas luego de que le quitaron las prótesis, su estado de salud mental, y demás circunstancias que pudieren -al menos- permitir al tribunal conocer a ciencia cierta los extremos fácticos que invoca en su demanda.

La prueba producida (declaraciones testimoniales de Emiliano Luis Martínez Ludvik y Hugo Carballo -fs. 95-, reconocimiento de documental de Raquel Ester Dignani y Rubén Soraires -fs. 149 y 152-, histórica clínica de la actora -fs. 105/142-, y prueba documental acompañada con la demanda -fs. 2/23-) en nada aportan a la solución de la causa, por cuanto incluso de asumirse la veracidad de los hechos que ha narrado la actora, su pretensión no ha de merecer favorable acogida, en tanto contraría abiertamente la normativa aplicable.

En conclusión, la obra social demandada no incurrió en un incumplimiento al denegar la prestación médica que le solicitó la actora. Por tanto, no debe reintegrar lo que ella abonó por dicha prestación, ni la debe indemnizar por el daño moral que reclama.

En lo que refiere a las costas del juicio, se han de imponer sobre la actora las devengadas en ambas instancias, por cuanto ha resultado vencida (artículo 251 del C.P.C.C.).

Por lo expuesto, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los doctores Galfré y Pagnacco dijeron:

De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal preopinante, votamos en igual sentido.

A la segunda cuestión, el doctor Netri dijo:

Atento el resultado obtenido al votar la cuestión precedente, corresponde:Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia N° 1835 del 28/11/18 (fs. 189/193). En su lugar, corresponde rechazar la demanda que interpuso R. M. F. contra la Obra Social de Trabajadores de las Comunicaciones, e imponer a la actora vencida las costas de ambas instancias (artículo 251 del C.P.C.C.). En base a la modificación que se ha dado a la solución del litigio, corresponde ordenar que se practique una nueva regulación de honorarios conforme a las directivas de la ley 6.767. Propongo que los honorarios de Alzada de los Dres. Julia Sofía Ramos y Mariano Neder se fijen en el (%) del honorario que en definitiva le corresponda a los profesionales por su labor desplegada en lo principal en sede inferior, con noticia a la Caja Forense.

Así voto.

A la misma cuestión los doctores Galfré y Pagnacco dijeron:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el doctor Netri.

Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia N° 1835 del 28/11/18 (fs. 189/193). En su lugar, corresponde rechazar la demanda que interpuso R. M. F. contra la Obra Social de Trabajadores de las Comunicaciones. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (artículo 251 del C.P.C.C.). 3) Mandar a que se practique una nueva regulación de honorarios en atención a la modificación que se imprimió a la solución del litigio. Fijar los honorarios de Alzada de los Dres. Julia Sofía Ramos y Mariano Neder en el (%) del honorario que en definitiva le corresponda a los profesionales por su labor desplegada en lo principal en sede inferior, con noticia a la Caja Forense. Insértese, hágase saber y bajen.

Autos: «R. M. F. C/ OBRA SOCIAL DE TRABAJADORES DE LAS COMUNICACIONES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS»

CUIJ: 21-00142320-4.

NETRI

GALFRÉ

PAGNACCO

MUNINI

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