Residencia precaria, multa abundante: Se multa solidariamente a una empresa y su directiva por contratar una persona extranjera con la residencia precaria vencida

multaPartes: Knaan S.A. c/ Estado Nacional – DNM s/ recurso directo DNM

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 4-feb-2020

Cita: MJ-JU-M-123737-AR | MJJ123737 | MJJ123737

Procede la multa en forma solidaria a la empresa y su directiva pues fue constatado que tenían una persona extranjera trabajando con la residencia precaria vencida.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sanción de multa impuesta en forma solidaria a la empresa demandada y a su directora, más su cuantía debe ser reconsiderada, pues en una inspección se encontró trabajando a un extranjero cuya residencia precaria se encontraba vencida.

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2.-No asiste razón a las recurrentes cuando afirman que no se ha constatado una infracción material y objetiva a la Ley migratoria Nº 25.871 en los términos indicados en los arts. 55, párrafo segundo , y 59, párrafo segundo , susceptible de ser sancionada, pues el supuesto de autos se trata, en sentido estricto, de la concesión de una residencia ‘precaria’ nueva, -una renovación tardía ante el vencimiento de la residencia del trabajador-, en los términos del art. 20 de la Ley 25.871, provisoria y previa a todo pronunciamiento sobre la solicitud de residencia temporaria requerida, pendiente de resolución.

3.-Debe juzgarse que la infracción fue constatada pues aun cuando se aplique el inc. d, del art. 12 del anexo II del Dec. 616/2010, al supuesto de la renovación de una residencia ‘precaria’, aquél debe interpretarse, razonablemente, a la luz de lo dispuesto en el inciso siguiente (art. 12, inc. e), donde se exige que el pedido de prórroga sea presentado con anterioridad a su fecha de vencimiento, no siendo lógico suponer que el efecto previsto en el inciso d deba también aplicarse cuando el pedido de renovación fuera realizado con posterioridad al vencimiento de la residencia, como ocurrió en el caso.

4.-La infracción comprobada, pasible de sanción según el art. 59, párrafo segundo, de la Ley 25.871, no exige para su configuración la existencia de dolo o mala fe del empleador, sino que basta con que responda a un supuesto de culpa o negligencia en el control de la situación migratoria de sus empleados, hipótesis en que el ordenamiento no exime de ilicitud ni excusa de responsabilidad por la transgresión; menos todavía cuando el empleador no debe ignorar el régimen jurídico aplicable, que busca evitar y combatir situaciones de abuso relacionados con el trabajo esclavo del migrante ilegal.

Fallo:

Buenos Aires, 4 de febrero de 2020.

VISTOS:

Estos autos «KNAAN SA c/ EN – DNM s/ RECURSO DIRECTO DNM»; y CONSIDERANDO: 1º) Que el señor juez de primera instancia rechazó, con costas, el recurso deducido por la firma K’NAAN SA, representada por su presidente -señor Juan Kannan-, y por la señora Karina Silvia Kannan, contra la disposición 5059 de la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM) del 17 de diciembre de 2014, que las sancionó solidariamente con una multa de $ 220.000, en los términos del art. 59, párrafo segundo, de la ley 25.871, confirmada mediante la resolución 802 del 21 de junio de 2016 (fs. 243/246). Para así resolver, sostuvo básicamente que:

a) El 11 de julio de 2013, una inspección de la DNM había corroborado que el señor Félix de Jesús López Pana, de nacionalidad paraguaya, se encontraba trabajando con una «residencia precaria», tramitada bajo el expediente nº 63886/2013, que se encontraba vencida desde el 2 de julio de ese año (cf. expte. cit., fs. 7/8).

b) Si bien con el descargo se había acompañado una constancia de radicación con una «residencia precaria» con vencimiento el 10 de octubre de 2013, se había omitido manifestar que ella tenía fecha de inicio el 12 de julio de ese año, es decir, un día después de la inspección realizada por la DNM (cf. expte. cit, fs.9).

c) Se había manifestado con carácter de declaración jurada que el señor López Pana había comenzado a prestar servicios para K’NAAN SA el 8 de julio de 2013, cuando su residencia precaria se encontraba vencida (en tanto había operado el 2 de ese mes y año).

d) Dado que López Pana había ingresado al país como turista y, por lo tanto, no podía «realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia», las actoras había incurrido en la infracción prevista en el art. 55, segundo párrafo, de la ley 25.871, por tener bajo su dependencia a una persona que se encontraba en una situación de inhabilidad laboral respecto a su status migratorio. e) Por último, tampoco cabía hacer mérito al pedido de reducción de la multa impuesta, en tanto ella había sido fijada dentro de los parámetros establecidos en la ley 25.871, circunstancia que aseguraba la pauta de igualdad ante la ley, sin que se presentara un supuesto de graduación irrazonable o arbitraria.

2º) Que, contra ese pronunciamiento, las actoras interpusieron recurso de apelación (fs. 247), que fue concedido en relación (fs. 248), fundado (fs. 249/250 vta.) y contestado por su contraria (fs. 256/260).

3º) Que las recurrentes sostienen como agravios que:

(i) La conducta de K’NAAN SA no había implicado transgresión a norma alguna, mucho menos la de Karina Silvia Kanaan, siendo que habían actuado de buena fe y en consonancia con el art. 5º de la ley 25.871. En cualquier caso, debía estarse al principio según el cual, en la duda, correspondía beneficiar al administrado, sobre todo teniendo en cuenta que no había existido daño alguno a la DNM ni contravención a la ley migratoria. Para ello, debía tenerse en cuenta que:a) En el certificado de residencia precaria no se consignaba que el señor López Pana había ingresado como turista sino únicamente la solicitud de residencia precaria mediante trámite iniciado el 3 de abril de 2013, por expediente nº 63886, tal como surgía de fojas 184.

b) Era un error considerar que el señor López Pana estaba alcanzado por la prohibición del art. 52 de la ley 25.871 que impedía realizar tareas remuneradas o lucrativas a residentes transitorios, dado que el extranjero había realizado los trámites para obtener su residencia para trabajar el 3 de abril de 2013, cuya admisión se había formalizado el 15 de agosto, con la extensión del Documento Nacional de Identidad – Extranjero- nº 95.197.834.

c) Debía estarse a lo dispuesto en el art. 20 de la ley 25.871 que disponía que hasta tanto se formalizase el trámite correspondiente -circunstancia acontecida el 15 de agosto de 2013- la autoridad de aplicación podrá conceder una autorización de «residencia precaria» que habilitaba a sus titulares para permanecer, salir e ingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia, previéndose que «su validez será de hasta CIENTO OCHENTA DÍAS corridos», susceptible de renovación hasta la resolución de la admisión solicitada.

d) En el caso, la fecha de ingreso a trabajar del extranjero, como la de inspección de la DNM, se encontraban dentro del plazo de hasta 180 días autorizados por el mencionado art. 20 de la ley; a la vez que del art. 12, inc. d, del anexo II del decreto 616/2010 se desprendía que «los plazos correspondientes a prórrogas de residencia se computarán a partir del vencimiento del plazo originario.». Por ello, no existía infracción alguna a la ley.

(ii) En segundo lugar, Karina Silvia Kanaan no era la empleadora del señor López Pana, razón por la cual, en cualquier caso, no infringió ninguna norma, resultando injustificada la multa que le había sido impuesta solidariamente.El testimonio de Pablo Daniel Torres daba cuenta de que el empleador y comodatario era K’NAAN SA, así como también las constancias de la AFIP daban cuenta de que la relación de dependencia era con esa sociedad. Tampoco podía soslayarse el contrato de comodato acompañado. (iii) La multa aplicada era arbitraria, excesiva y exagerada, e implicaba un exceso de rigorismo administrativo que atentaba contra el patrimonio de la empresa y un apartamiento de las pautas previstas en el art. 60 de la ley 25.871 para la graduación de las sanciones.

4º) Que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con relación a esta causa en el incidente de medida cautelar que tuvo trámite en los autos: «KNAAN SA Y OTRO c/ EN – DNM s/ RECURSO DIRECTO DNM», expte. nº 67463/2016/1/CA1, decidido por resolución del 10 de octubre de 2017. En dicha oportunidad, con base en las constancias documentales incorporadas al proceso relativas al incendio total de la planta de la sociedad actora, el Tribunal confirmó por sus propios fundamentos la excepción al pago previo de la multa para admitir el control judicial requerido.

5º) Que, ante todo, en el art. 52 de la ley 25.871 se establece que:

«Los extranjeros admitidos o autorizados como «residentes transitorios» no podrán realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia, con excepción de los incluidos en la subcategoría de «trabajadores migrantes estacionales», o salvo que fueran expresamente autorizados por la Dirección Nacional de Migraciones de conformidad con lo dispuesto por la presente ley o en Convenios de Migraciones suscriptos por la República Argentina. Los extranjeros a los que se le hubiera autorizado una residencia precaria podrán ser habilitados para trabajar por el plazo y con las modalidades que establezca la Dirección Nacional de Migraciones». En términos concordantes, en el art. 55, párrafo segundo, de la misma ley se prevé que:»ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente». Y en el art. 59, párrafo segundo, se prevé que «[q]uienes infrinjan las disposiciones establecidas en el artículo 55, segundo párrafo de la presente, serán sancionados solidariamente con una multa cuyo monto ascenderá a cincuenta (50) Salarios Mínimo Vital y Móvil por cada extranjero, carente de habilitación migratoria para trabajar, al que se proporcione trabajo u ocupación remunerada».

6º) Que, en ese contexto, y con relación al primero de los agravios, las actoras intentan justificar su posición con base en lo dispuesto en el art. 20, párrafo primero, de la ley 25.871, en su redacción original, vigente al tiempo de los hechos. En esa norma, y en el párrafo siguiente, se establecía que: «Los extranjeros serán admitidos para ingresar y permanecer en el país en las categorías de ‘residentes permanentes’, ‘residentes temporarios’, o ‘residentes transitorios’. Hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, la autoridad de aplicación podrá conceder una autorización de ‘residencia precaria’, que será revocable por la misma, cuando se desnaturalicen los motivos que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. Su validez será de hasta ciento ochenta (180) días corridos, pudiendo ser renovables hasta la resolución de la admisión solicitada, y habilitará a sus titulares para permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia. La extensión y renovación de ‘residencia precaria’ no genera derecho a una resolución favorable respecto de la admisión solicitada».

7º) Que, ahora bien, el plazo de «hasta ciento ochenta (180) días corridos» al que se aludía en el primer párrafo de la norma transcripta es un término máximo previsto por el legislador, pudiendo la autoridad migratoria fijar uno menor al tiempo de otorgarse cada residencia precaria, tal como ocurrió en el caso.En efecto, según surge de las actuaciones agregadas a la causa, en el marco del expediente 63886/2013, la DNM expidió a favor del señor Félix de Jesús López Pana, de nacionalidad paraguaya, un certificado de residencia precaria que lo autorizaba a trabajar durante un período cierto y determinado de noventa (90) días, en tanto lo hacía desde el 3 de abril al 2 julio de 2013. En efecto, en el cuerpo de ese certificado, cuya copia fiel obra a fs. 184, se consigna expresamente que: «Visto que el titular del presente está tramitando su residencia en la República Argentina, se le concede una autorización precaria (Art. 20 ley 25.871), que lo habilita para desempeñar tareas remuneradas, alojarse, estudiar, salir y entrar del / al territorio nacional, desde el 03-04-2013 y hasta el 02-07-2013.» (énfasis original). Por ello, el recurso no puede tener acogida favorable con base en la justificación pretendida por las apelantes de encontrarse amparada su conducta por el perí odo de 180 días corridos al que se refiere el art. 20 de la ley 25.871. En el caso debía estarse, respecto del señor López Pana, al plazo fijado por la DNM específicamente a su respecto.

8º) Que, ello asentado, la conducta objetada por la DNM tampoco puede encontrar justificación adeudada, como pretenden las recurrentes, en la previsión contenida en el art. 12, inc. d, del anexo II del decreto 616/2010, donde se establece que los plazos correspondientes a las prórrogas de residencia «se computarán a partir del vencimiento del plazo originario». Ante todo, el supuesto de autos no se refiere una «prórroga» de una residencia «temporaria» o «transitoria» ya otorgada – hipótesis a la que específicamente se refiere el inc. d, del art. 12 del anexo II del decreto 616/10- sino que trata, en sentido estricto, sobre la concesión de una residencia «precaria» nueva -una renovación tardía- en los términos del art.20 de la ley 25.871, provisoria y previa a todo pronunciamiento sobre la solicitud de residencia temporaria requerida, pendiente de resolución. Con prescindencia de ello, aun cuando también se aplique el inc. d, citado al supuesto de la renovación de una residencia «precaria», aquél debe interpretarse, razonablemente, a la luz de lo dispuesto en el inciso siguiente (art. 12, inc. e), donde se exige que el pedido de prórroga sea presentado con anterioridad a su fecha de vencimiento (en lo pertinente, allí se afirma que «[l]os pedidos de prórroga de residencia . deberán efectuarse . dentro de los DIEZ (10) días anteriores al vencimiento del residencia transitoria»). En cambio, no es lógico suponer que el efecto previsto en la aludida norma (inc. d) deba también aplicarse cuando el pedido de renovación fue realizado con «posterioridad» a su vencimiento, como sucedió en el caso. Ello, al menos, no podría justificar válidamente la conducta del sujeto «empleador», quien en los términos de la ley debe observar con diligencia y rigor la situación migratoria de un extranjero al tiempo de su contratación.

9º) Que, en consecuencia, no asiste razón a las recurrentes cuando afirman que no se ha constatado una infracción material y objetiva a la ley migratoria en los términos indicados en los arts. 55, párrafo segundo, y 59, párrafo segundo, susceptible de ser sancionada. Asimismo, la infracción comprobada, pasible de sanción según el art. 59, párrafo segundo, de la ley 25.871, no exige para su configuración la existencia de dolo o mala fe del empleador, sino que basta con que responda a un supuesto de culpa o negligencia en el control de la situación migratoria de sus empleados, hipótesis en que el ordenamiento no exime de ilicitud ni excusa de responsabilidad por la transgresión. Menos todavía cuando el empleador no debe ignorar el régimen jurídico aplicable, que busca evitar y combatir situaciones de abuso relacionados -entre otros- con el trabajo esclavo del migrante ilegal.10) Que, como segundo agravio, se cuestiona la multa impuesta con carácter solidario a Karina Silvia Kanaan, en razón de no haber sido ella empleadora de Félix de Jesús López Pana. Se adelanta que la crítica no puede tener acogida. Aun cuando en sede administrativa y judicial se hubiere acreditado que K’NAAN SA revestía formalmente el carácter de empleador del extranjero al tiempo de la inspección, no es posible desvincular de toda responsabilidad a Karina Silvia Kanaan por la explotación comercial desarrollada por esa sociedad en locales de su propiedad. A tenor de las constancias acompañadas a la causa, se advierte que: a) se encuentraba otorgada a favor de Karina Silvia Kanaan la plancheta de habilitación municipal correspondiente al inmueble donde se realizó la inspección, Sanabria 2284, piso 1, Cap. Fed. (expte. adm., fs. 25); b) desde la constitución de K’NAAN SA, el 5 de julio de 1999, la señora Kanaan ocupó un cargo en la dirección de esa sociedad anónima (fs. 26/32 -director suplente-), posición que mantenía con posterioridad a la inspección que dio motivo a estas actuaciones (por ejemplo, el 10 de noviembre de 2014, fs. 142/143); y c) el contrato de comodato por diez años celebrado el 10 de mayo de 2013 entre Karina Silvia Kanaan y K’NAAN SA, sobre inmuebles de propiedad de la primera en favor de la segunda, donde cumplía tareas el señor López Pana, aparece realizado con carácter «gratuito», razón que permite presumir la existencia de participación de la señora Kanaan en los beneficios comerciales de la explotación comercial de aquella sociedad (fs. 20/21). Todo ello, obsta al mérito del agravio formulado.

11) Que, por último, las apelantes cuestionan por irrazonable o excesivo el monto de $ 220.000 fijado en la multa que les fue impuesta, sin atender a la previsión dispuesta en el art. 60 de la ley 25.871.Ante todo, no se soslaya que la DNM, para la fijación de la multa, no hizo más que aplicar la pauta legal fijada en el art. 59, párrafo segundo, de la ley 25.871 al tiempo de la imposición de la sanción. En efecto, según esa norma, en casos como el de autos el monto de la multa «ascenderá a cincuenta (50) Salarios Mínimo Vital y Móvil por cada extranjero, carente de habilitación migratoria para trabajar, al que se proporcione trabajo u ocupación remunerada». Y, en el capítulo V del dictamen jurídico nº 002963, emitido el 14 de noviembre de 2014 por el Departamento de Infracciones y Ejecuciones Fiscales de la Dirección de Asuntos Judiciales, se consigna que el salario mínimo estaba fijado a esa fecha en «$ 4.400», lo que arrojaba, entonces, para el supuesto de una única infracción, un total de $ 220.000 (expte. adm., págs. 88-90, en especial, pág. 89vta.). Sin embargo, en el mismo art. 59 citado, anteúltimo y último párrafos, se agrega: «La Dirección Nacional de Migraciones mediando petición del infractor que acredite falta de medios suficientes podrá excepcionalmente, mediante disposición fundada, disponer para el caso concreto una disminución del monto de la multa a imponer o autorizar su pago en cuotas. A tal efecto se merituará la capacidad económica del infractor y la posible reincidencia que pudiera registrar en la materia. En ningún caso la multa que se imponga será inferior a dos (2) Salarios Mínimos Vital y Móvil». «Facúltase al Ministerio del Interior a establecer mecanismos alternativos de sanciones a las infracciones previstas en el presente Título -De las responsabilidades de los empleadores, dadores de trabajo y alojamiento-, basadas en la protección del migrante, la asistencia y acción social». Y, a su vez, en el art.60, se dispone que «[l]as sanciones serán graduadas de acuerdo con la naturaleza de la infracción, la persona, antecedentes en la materia y en caso de reincidencia en las infracciones a la presente ley, las mismas serán acumulativas y progresivas» (énfasis añadido). En el caso, examinadas las actuaciones administrativas, se advierte que: a) las recurrentes, al tiempo de impugnar en esa sede la multa impuesta, cuestionaron el carácter excesivo de su monto y requirieron su revisión en los términos de los arts. 59, último párrafo, y 60, citados (cf. exp. adm., escrito del 3/3/2015, caratulado «Interpone Recurso de Apelación Fundado Por Ante Ministro del Interior y Transporte», cap. V, in fine, fs. 101/107); b) el Secretario del Interior, al resolver como recurso de alzada aquella presentación y rechazarla, ninguna consideración hizo al respecto, así como tampoco consta mención alguna referida a esa cuestión en el dictamen jurídico previo al acto (expte. adm., fs. 159/160 y 154/155, respectivamente); y c) no existe consideración específica que ponga en evidencia la existencia o no de antecedentes o supuestos de reincidencia por infracciones previas, a la vez que del informe de inspección realizado el 11 de julio de 2013, al tiempo que se constató la infracción que se examina, fueron informados diecinueve (19) casos de residentes «regulares» que trabajaban en el taller inspeccionado (fs. 1/5). En tales condiciones, y con prescindencia incluso del hecho posterior y circunstancial -incendio de instalaciones- acaecido poco tiempo antes de recurrir ante sede judicial, tenido en cuenta por este Tribunal para exceptuar el pago previo de la multa en el marco del incidente tramitado por expte. nº 67463/2016/1/CA1, se considera adecuado anular el monto de la multa impuesta y girar las actuaciones a sede administrativa para que la autoridad competente haga efectiva, de manera fundada, la manda establecida en el art, 60 de la ley 25.871, considerando eventualmente lo previsto en el art, 59, anteúltimo y último párrafo, de ese ordenamiento legal. 12) Que, en atención a la cuestión planteada y a la forma en que se resuelve, las costas de ambas instancias se imponen por su orden (art. 68, párr. segundo, CPCCN).

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar parcialmente el recurso interpuesto a fs. 247 y confirmar la sentencia apelada en cuanto se refiere a la constatación de la infracción; 2) admitirlo y revocar parcialmente la sentencia en cuanto al monto de la multa impuesta, haciendo lugar en parte al recurso judicial deducido por las actoras con el alcance fijado en el considerando 11; y 3) imponer las costas por su orden en ambas instancias.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORAN

ROGELIO W. VINCENTI

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