Consecuencias penales del incumplimiento de los Decretos 260/2020 y 297/2020

covid presoAutor: Latino, Matías A.
Fecha: 30-mar-2020

Cita: MJ-DOC-15258-AR | MJD15258

Sumario:

I. Introducción. II. Consecuecnias penales. III. Consideraciones finales.

Doctrina:

Por Matías A. Latino (*)

I.INTRODUCCIÓN

El brote del coronavirus COVID-19, decretado recientemente como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) a partir del exorbitante número de personas infectadas y muertes constatadas en más de 110 países, motivó en la República Argentina la necesidad de ampliar la emergencia pública en materia sanitaria (1), a través del decreto 260 del pasado 12 de marzo de 2020, con el fin de neutralizar su poderoso avance y minimizar los impactos negativos en la salud pública que podría acarrear frente a su propagación en suelo argentino.

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Dicha decisión luce medular, frente a las experiencias registradas en otros países, donde las respuestas estatales, posiblemente ante la novedosa enfermedad y su desconocimiento en materia preventiva, resultaron tardías, e incluso, ineficaces para contener su expansión y brindar la asistencia sanitaria necesaria para su tratamiento, muchas veces desbordada con motivo de su exponencial difusión.

El paquete de medidas dispuestas por el Estado Nacional consistió, entre otras, en el aislamiento provisorio de un grupo de personas, ya sea por haber transitado por países donde proliferaron los brotes de la enfermedad o por presentar alguna sintomatología propia del virus. Tal confinamiento se hizo extensivo a los contactos estrechos de los casos anteriores. (2)

En línea con dicho criterio, se suspendieron los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las zonas afectadas por el plazo de 30 días y se dispuso el cierre de todo espacio de esparcimiento que importara aglomerar personas.(3)

El decreto presidencial previó, en su propio texto, las consecuencias frente al incumplimiento de las disposiciones enunciadas, erigiéndose un reproche penal, alcanzado por las figuras previstas en el delito de desobediencia como así también en el de violación de medidas contra epidemias (Artículos 239 y 205 del Código Penal, respectivamente).

El pasado 20 de marzo, frente al avance del virus, pese a los esfuerzos desplegados para mitigar su expansión, ante la ausencia de un tratamiento antiviral específico y de una vacuna que permita prevenirlo, se intensificó el aislamiento y distanciamiento social, hasta el momento, única medida eficaz para prevenir y contener su contagio.

En esa línea, a través del decreto 297/2020 se impuso el «aislamiento social, preventivo y obligatorio», por un plazo determinado, durante el cual se impone a la población el deber de permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, no pudiendo desplazarse por rutas, vías ni espacios públicos.

Por su parte, únicamente se autorizaron a realizar desplazamientos mínimos e indispensables con el fin de aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.(4)

Finalmente, para quien infringe la imposición señalada, nuevamente, se recurre a los reproches oportunamente sindicados.II.CONSECUENCIAS PENALES

El incumplimiento deliberado de los decretos enunciados constituye una conducta que encuentra adecuación típica en dos disposiciones del ordenamiento penal, lo que, bajo las normas concursales, ha de denominarse concurso ideal, en los términos del artículo 54 del Código Penal.

Así, por un lado, constituye una infracción al delito de desobediencia, el que dispone que «será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.» (5)

Y por el otro, frente a la relación de especificidad que se verifica, configura una infracción al artículo 205 del Código Penal, cuya redacción actual establece que: «Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia»

La previsión de la citada norma no resulta novedosa y fue incorporada en dicho cuerpo normativo desde los albores de su redacción, como así también en los sucesivos proyectos de modificación que se fueron suscitando. (6)

Al enmarcarse dentro del título VII, capítulo IV del Código Penal, procura la protección de la salud pública como bien jurídico a resguardar, frente a las acciones deliberadas que puedan introducir, expandir o propagar una epidemia.

Corresponde destacar que se ha definido a la salud pública como la salud de la población en general, de manera indeterminada, más allá de las individualidades.La salud, entendida como el estado de bienestar psicofísico general constituye un derecho tutelado por nuestra Constitución Nacional.Así, su preámbulo, contenedor de nuestro programa constitucional plasmado luego en cada uno de los artículos que la conforman, establece, entre otros de sus objetivos, «(.) promover el bienestar nacional».

Por su parte, el derecho a la salud queda comprendido en la norma que establece la existencia de los llamados «derechos implícitos» al establecer en su artículo 33 de la Constitución Nacional: «las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.» Finalmente, también se protege, desde que ha adherido e integrado dentro de su texto todos los tratados internacionales enunciados taxativamente en su artículo 75, inciso 12 , protectorios también de este derecho.

En el caso en concreto, la introducción al país o la propagación de una enfermedad altamente contagiosa resulta perjudicial para la comunidad en su conjunto, revistiendo un interés social evitar tal situación.(7)

La protección de la salud se presenta, en este caso, no de cualquier modo, sino a través de la violación de un mandato específico de la autoridad competente en materia sanitaria, plasmándose, en definitiva, como una desobediencia especial ante las directivas concretas dictadas en torno a la materia.(8)

Es dable recordar que debe existir competencia específica, para poder emitir una normativa genérica jurídicamente exigible a sus destinatarios, ya sea que provenga del poder legislativo o ejecutivo -pudiéndose tratar de un decreto o una resolución ministerial de carácter obligatorio con el fin específico de prevenir la introducción o propagación de una epidemia-.

La figura legal materia de análisis resulta un claro ejemplo de norma penal en blanco, protegiéndose por medio de ella las medidas que eventualmente pudiera adoptar la autoridad competente, en el caso en concreto, para garantizar la salud de la ciudadanía frente a un avance epidemiológico.

Resulta razonable que, dado el interés de las autoridades en proteger de contagio a la población, quien incurra en la conducta descripta reciba un mayor reproche que el de una mera desobediencia. Esto es, no se trata de cualquier incumplimiento, sino de uno específico, cuya inobservancia puede importar comprometer el bienestar físico de los habitantes.

De este modo, para dar por configurada la figura, tiene que haber una clara directiva dirigida a erradicar la epidemia y una conducta del agente que la desoye, contribuyendo con su accionar a propagarla o introducirla. Debe tratarse de medidas de carácter obligatorio, no de un simple consejo, instrucción o prevención, sino de una directiva obligatoria clara y específica, cuyo incumplimiento, ya sea por acción u omisión, da lugar a la materialización del ilícito, en tanto, bajo ambas modalidades, pueden ser violadas las disposiciones impuestas. (9)

A su vez, se coincide con la mayoría de la doctrina, al sostener que se trata de un delito de peligro abstracto; esto es, basta que exista la posibilidad de materializarse la difusión de la enfermedad para darlo por configurado, sin que tenga que verse representado en un resultado en concreto. En ese norte, no se exige resultado, ni siquiera que se haya corrido efectivamente el peligro de la introducción o propagación de la epidemia y menos aun que se haya afectado de ella a persona alguna.(10)

En su faz objetiva, se trata de un delito común, pudiendo ser sujeto activo de la conducta cualquier persona que incurra en la acción u omisión. Vale aditar que, si la disposición en blanco establece alguna exigencia adicional para determinadas personas, será necesario además su acreditación para cumplimentar con la tipicidad de la conducta.

En lo que incumbe a su aspecto volitivo, se trata de una figura dolosa, requiriéndose el conocimiento y voluntad por parte del agente en el accionar que incurriera o en su omisión deliberada, admitiéndose el dolo eventual. (11)

Sobre este punto, basta que el agente solo se represente que su acción podría generar una conducta disvaliosa y aun así actúe u omita hacerlo. También se estima que el error sobre la efectiva existencia de la disposición o mandato, su alcance o la eventual competencia para dictarla, podría excluir la culpabilidad, circunstancia que necesariamente debe ser dilucidada en la casuística particular.

Por su parte, para su configuración, el ilícito se materializa con la exteriorización de la conducta prohibida o con la omisión del accionar ordenado. De tal modo, podría admitirse la tentativa para aquellos supuestos en los que la violación de la imposición estatal se presenta en un quehacer, alternativa que no resulta posible cuando la maniobra prohibida se trate de una omisión.

III.CONSIDERACIONES FINALES

Las específicas sanciones penales establecidas en los decretos del Poder Ejecutivo 260 y 297 del corriente año, resultan claras y precisas en cuanto al encuadre legal a asignar a aquellos que incumplen con las obligaciones impuestas, cuya descripción se abordó a través de este breve trabajo.

A lo largo de la histor ia de nuestro país, se han verificado gran cantidad de brotes epidémicos que impusieron la necesidad de adoptar diversas medidas para evitar su propagación.A modo de ejemplo, podemos mencionar la epidemia del cólera y fiebre amarilla durante el siglo XIX, la pandemia de gripe española de 1918 y 1919 y la pandemia de gripe A de 2009 y 2010.

Sin embargo, el coronavirus Covid-19 aparece como una cuestión novedosa en los tiempos que se transitan, más aún, teniendo en consideración el vertiginoso avance verificado en su propagación y las consecuencias letales hasta ahora constatadas, sin que a la fecha se haya encontrado un tratamiento específico para su cura ni vacunas que puedan prevenirlo.

Más allá de las concretas consecuencias en la esfera penal que se presentan como posibles frente a la falta deliberada de acatamiento de las directivas del Estado para la protección de la ciudadanía, como última ratio, quizás resulta propicio reflexionar sobre la imperiosa necesidad de generar consciencia social para actuar de forma solidaria y mancomunada, ante un episodio de inusitada magnitud para garantizar, con el aporte individual de cada ciudadano, un resultado común en beneficio de toda la comunidad.

El desafío que aquí se presenta es demostrar la capacidad de actuar de los argentinos en pos del bien común, dejando de lado las mezquindades individuales que conspiran, en este caso, con la salud de todos.

A quienes se alejan de dicho designio, las normas invocadas lucen adecuadas para sancionarlos, quedando el interrogante, si frente al bien jurídico afectado, el espectro punitivo luce razonable o resulta escaso tras las consecuencias que sus infractores, dado el contexto verificado, podrían generar a la población.———-

(1) Cabe señalar que, con motivo de la crisis económica que atraviesa el país, el pasado 23 de diciembre, a través de la ley 27.541 denominada «Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva» ya se había declarado la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

(2) Artículo 7°. Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas: a) Quienes revistan la condición de «casos sospechosos». A los fines del presente Decreto, se considera «caso sospechoso» a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial de viaje a «zonas afectadas» o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica. b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19. c) Los «contactos estrechos» de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación. d) Quienes arriben al país habiendo transitado por «zonas afectadas». Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria.e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por «zonas afectadas» (.).

(3) Artículo 9°. Se dispone la suspensión de los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las «zonas afectadas», durante el plazo de treinta (30) días. Artículo 18. Eventos Masivos: Podrá disponerse el cierre de museos, centros deportivos, salas de juegos, restaurantes, piscinas y demás lugares de acceso público; suspender espectáculos públicos y todo otro evento masivo; imponer distancias de seguridad y otras medidas necesarias para evitar aglomeraciones. A fin de implementar esta medida, deberán coordinarse las acciones necesarias con las autoridades jurisdiccionales correspondientes

(4) Conforme los términos del artículo 6 del respectivo decreto, con acertado criterio, se exceptúa del aislamiento ordenado a: 1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo. 2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades. 3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes. 4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos. 5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.9.Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos. 10. Personal afectado a obra pública. 11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas. 12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. 13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca. 14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales. 15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior. 16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos. 17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias. 18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP. 19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad. 20. Servicios de lavandería. 21. Servicios postales y de distribución de paquetería. 22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia. 23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica. 24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el Banco Central de la República Argentina disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

(5) Artículo 239 del Código Penal.

(6) La disposición aquí enunciada proviene del proyecto de Código Penal de 1881 que, en el capítulo destinado a la salud pública, en su artículo 243, establecía una penalidad para aquellas personas que violaren una cuarentena durante una epidemia.Fue así que, en el Código Penal de 1886, en el artículo 299, se amplió lo dispuesto en la citada norma, que únicamente se refería a la aludida medida. Por su parte, el proyecto de Código Penal de 1891, introdujo el artículo 243, con un espectro más amplio, al referirse a la violación de cualquier medida sanitaria dispuesta por la autoridad competente destinada a impedir la introducción o propagación de una epidemia, previendo como pena, seis meses a dos años de prisión. Por su parte, el proyecto de 1895, en el artículo 285, contemplaba una pena de tres meses a solo un año de prisión a quien violara «la cuarentena u otras medidas de aislamiento y precaución tendientes a prevenir la introducción o propagación de una enfermedad contagios». A su vez, establecía una figura agravada, cuando se afectaba a otra persona con motivo del incumplimiento en que se incurriera. El proyecto de 1906, el de 1917, el de Coll-Gómez de 1937, el de Peco de 1947, el de 1951, el de Levene, Maldonado y Laplaza de 1953 mantuvieron, aunque con algunos matices, la misma estructura típica en torno a la figura en análisis.

(7) Conf. D’ALESSIO, Andrés J. (Director), DIVITTO, Mauro: (Coordinador) «Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial», editorial La Ley, año 2004, páginas 638 y 656.

(8) Corresponde aclarar que se debe tratar de una disposición general específica con el objeto de evitar la propagación de una enfermedad y no una mera orden sanitaria, supuesto que únicamente tornaría aplicable el delito de simple desobediencia, con un reproche punitivo sustancialmente menor.

(9) Conf. SOLER, Sebastián: «Derecho Penal Argentino», editorial Tea, décima Reimpresión, 1992, tomo IV, página 682.

(10) En línea con lo expuesto, se expresan Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre en sus respectivas obras. En idénticos términos, lo hace Sebastián Soler. Por su parte, Edgardo Donna, opina lo contrario, al indicar que la interpretación asignada por la doctrina mayori taria, convierte a la desobediencia en una cuestión vacía en el caso de que se prueba la absoluta falta de peligro al bien jurídico (Conf. «Derecho Penal, Parte Especial», Tomo II-C, editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, pág. 248).

(11) NÚÑEZ, Ricardo: «Manual de Derecho Penal Especial», Editorial Marcos Lerner, Segunda Edición Actualizada, 1999, página 346 y; Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, «Derecho Penal, Parte Especial 2», Editorial Astrea, séptima edición actualizada y ampliada

(*) Abogado, Especialista y Magister en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de la materia Derecho Procesal y Correccional de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Universidad de Buenos Aires. Secretario de Cámara de la Cámara Federal de San Martín.

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