La relación de consumo en los contratos de fideicomiso

fideicomisoAutor: Netri, Federico

Fecha: 27-feb-2020

Cita: MJ-DOC-15214-AR | MJD15214

Sumario:

I. Introducción. II. El rol de la publicidad. III. El derecho de información.

Doctrina:

Por Federico Netri

I. INTRODUCCIÓN

Es muy usual en el mercado argentino -fundamentalmente en el inmobiliario- la vinculación de consumidores con el contrato de fideicomiso.

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Generalmente, hay uno o varios fiduciantes que son quienes aportan el terreno inicial o el dinero para el desarrollo que es objeto del fideicomiso. O sea que, pueden existir categorías diferentes de fiduciantes, lo cual es importante al momento de analizarse la relación de consumo para distinguir si corresponde o no la aplicación de las normativas de consumo.

El fiduciario es quien administra los bienes fideicomitidos.

Y finalmente, los fideicomisarios o beneficiarios que son los destinatarios de los bienes fideicomitidos.

Los beneficiarios se incorporan mediante contratos de cesiones, siendo éstos los cesionarios de los derechos de participación porcentual que integran ese fideicomiso.

Puede considerarse consumidor a quien adquiere unidades o terrenos como destinatario final para uso personal, familiar o social, mediante la adhesión al fideicomiso como fiduciante y beneficiario. Esto es una cuestión de hecho que debe valorarse en cada caso.

Por lo tanto, celebran un contrato para adquirir una unidad o un lote de terreno como destinatarios finales.

La relación de consumo es el vínculo jurídico que existe entre un consumidor que es destinatario final, y un proveedor u oferente. «La fuente de esta relación jurídica puede ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídicos, que vinculen a los sujetos antes mencionados… Resulta acertada la postura que sostiene que la categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales; a) la vulneración o debilidad; b) el destino final de los bienes incorporados para beneficio propio o de su grupo familiar o social (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil)». (1)

En los Tribunales se ha considerado que «la protección del fiduciante-beneficiario debe acentuarse cuando este resulta ser un consumidor y es que, si bien a veces el producto íntegro del desarrollo inmobiliario se reparte sólo entre los fiduciantes originantes, en otros supuestos el fideicomiso se volcará al mercado con los consumidores mediante preventas y ventas.En este último escenario, el estatuto del consumidor será aplicado al fideicomiso, sin importar el esquema utilizado: adquisición de unidades mediante boleto de compraventa con el fiduciario, o mediante incorporación como fiduciante-beneficiario». (2)

II. EL ROL DE LA PUBLICIDAD

La publicidad cumple un rol preponderante en este tipo de contratos. Muchos consumidores se incorporan al fideicomiso al ver la presentación del emprendimiento a desarrollarse, que puede ser un country, loteo, edificio, etc., a través de distintos medios de difusión, ya sea en folletos, por internet, en el diario o en una revista.

En consecuencia, la publicidad debe seguir los parámetros establecidos en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). Esas pautas son:

– No debe contener indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor.

– No debe ser abusiva, discriminatoria.

En ese orden de ideas, el art. 1103 del CCCN establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

El artículo 10 bis inc.a) de la ley 24240 establece que el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a «exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible».

La Justicia al respecto ha resuelto responsabilizar a la fiduciaria por el incumplimiento en la compraventa inmobiliaria fundamentándose entre otras cuestiones en que «el incumplimiento en que incurrió la fiduciaria, pues no entregó la cosa que ofreció, la misma tampoco se adecuó en sus medidas y diseños a la publicitada en los folletos que se le entregaron a los adquirentes inicialmente ni mucho menos al plano a través del cual se tramitó el permiso de edificación.» (3)

Pues resulta claro que cuando se incumple, el consumidor que ingresó al fideicomiso como destinatario final, tiene derecho a reclamar si lo publicitado no se ajusta a lo entregado con posterioridad ya que está íntimamente vinculada la publicidad con el contrato de fideicomiso.

II. EL DERECHO DE INFORMACIÓN

El artículo 1100 del CCCN, establece que «el proveedor está obligado a suministrar información en forma clara y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión».

La disposición de ese artículo es de orden público, esto significa que ésta normativa no puede ser dejada de lado por las partes.

Algunos autores como Borda, identifican orden público con ley imperativa.

Otros consideran que no toda ley imperativa es de orden público. Pero que toda ley de orden público es imperativa.

Así las cosas, «hay que destacar que el deber de información excede el ámbito del contrato de consumo y se expande hacia toda la relación de consumo, abarcando tanto la etapa precontractual, de ejecución del contrato (Stiglitz, 2009), y pos contractual.Asimismo, el deber de información exige ser adecuadamente honrado a fin de garantizar la `seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece´ (Bloise de Tucchi)». (4)

Dado que este régimen dispuesto en el CCCN coexiste con el de la Ley de Defensa del Consumidor, la violación al deber de información impuesto al proveedor tendrá por efecto la posibilidad de solicitar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas (art. 37 , LDC), así como la consecuente responsabilidad del proveedor. (5)

Por lo tanto, si hay violación del derecho de información, los consumidores tendrán derecho a reclamar al fideicomiso por la vulneración de su derecho esencial establecido expresamente por la ley.

Además conforme lo regulado en nuestro ordenamiento jurídico, el deber se encuentra receptado en el art. 1100 anteriormente plasmado, y en el actual art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor. «Así, las diferencias de redacción son menores y en esencia se mantiene el deber de brindar la información en forma cierta, detallada, gratuita y presentada con claridad al consumidor. Además, agrega que debe brindarse información respecto de ´toda otra circunstancia relevante para el contrato´, receptando así los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, que han interpretado de manera robusta este derecho». (6)

Verbigracia de lo expuesto, si en una asamblea celebrada en un fideicomiso se afecta derechos consagrados de los fiduciantes, fideicomisarios o beneficiarios que son destinatarios finales, éstos podrán plantear la nulidad de la asamblea.

La aplicación de la normativa societaria tiene expresa consagración legal en el CCCN.

El art.1695 del CCCN si bien refiere a otro tipo de fideicomisos, por aplicación de la analogía se puede aplicar en estos supuestos, ya que expresa que «En ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deben adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quorum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación.» «La norma anotada introduce diversas modificaciones al régimen derogado, que incluyen: i) el carácter general de sus disposiciones, para todas las asambleas de beneficiarios y no sólo para las vinculadas con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, con remisión a las disposiciones generales para las sociedades anónimas en defecto de previsión contractual» (7).

Por lo tanto, en las asambleas de los fideicomisos se aplican las disposiciones que la ley general de sociedades establece para las asambleas de las sociedades anónimas.

En razón de ello, «La vulneración del derecho de información al socio, posibilita la nulidad de una decisión asamblearia (arg. artículo 251 de la L.S.C.)» (8), pues nadie puede emitir su voto si no cuenta con los elementos informativos esenciales para evaluar la conveniencia de lo que resulta materia de votación (9). Asimismo, la Justicia ha dicho y se aplica para los Fiduciantes:«que a los efectos de adoptar decisiones en una asamblea, todo socio cuenta con el derecho a asistir, a hablar, a realizar preguntas, a participar con propuestas y a votar la que crea más conveniente; más para ello es indispensable contar con la información pertinente…». (10)

Por todo lo expuesto, cuando en el contrato de fideicomiso interviene una persona humana o jurídica que actúa como consumidor, es decir como destinatario final -para uso personal, familiar o social-, es importante que se respete el derecho de información tanto antes, durante y después de la vigencia del contrato de fideicomiso.

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(1) RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela (directores) ESPER, Mariano (coordinador): «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado»; Tomo III; Editorial Thomson Reuters La Ley; año 2015; pág. 715 y 716.

(2) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Sala Sexta,» Ahumada Mariela Florencia c/ Oliver Group S.A. y otro s/ ordinario», Fecha: 14-abr-2016. Cita: MJ-JU-M-98242-AR | MJJ98242 |

(3) Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, D. S. J. y otros c/ FH S.R.L. y otros s/ demanda indem. Ley Def. Cons., Fecha: 3-oct-2018. Cita: MJ-JU-M-117329-AR | MJJ117329

(4) RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela (directores) ESPER, Mariano (coordinador): «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado»; Tomo III; Editorial Thomson Reuters La Ley; año 2015; pág. 745.

(5) RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela (directores) ESPER, Mariano (coordinador): «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado»; Tomo III; Editorial Thomson Reuters La Ley; año 2015; pág. 745.

(6) RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela (directores) ESPER, Mariano (coordinador); «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado»; Tomo III; Editorial Thomson Reuters La Ley; año 2015; pág. 744 y 745.

(7) «Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado» Dirección: Alberto J. Bueres; T. 2; Ed. Hammurabi; año 2015; pág. 150.

(8) NISSEN, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales – Comentada, anotada y concordada. Tomo 2. Bs. As. Abaco. 1997. p. 81.; MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Régimen Societario. Parte General. Tomo II. Bs. As. LexisNexis 2004. p.1119.

(9) Conf. ROMANO, Alberto A.: «De los socios en sus relaciones con la sociedad» en Código de Comercio Comentado y Anotado, Adolfo A. N. Rouillon (Director), Daniel F. Alonso (Coordinador), Buenos Aires, La Ley 2006, Tomo III, p. 119.

(10) Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 28/09/2012, autos «Isabella, Pascual c/ Frymond S.A. y otros s/ ordinario». Cita: MJ-JU-M-76125-AR | MJJ76125 .

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online