Algunas consideraciones sobre el sistema de protección integral de la provincia de Tucumán. La oficina de Abogados del niño dependiente del Poder Judicial y un dilema que parece que cuesta mucho superar… ¿hasta cuándo?

abogado del niñoAutor: Coloccini, M. Gabriela

Fecha: 14-feb-2020

Cita: MJ-DOC-15134-AR | MJD15134

Doctrina:

Por María Gabriela Coloccini (*)

El concepto de corpus iuris de los derechos humanos, se encuentra conformado por numerosos instrumentos internacionales: Declaraciones Universales, Tratados Universales y Regionales e instrumentos sobre Derechos Humanos dedicados a los derechos de determinados sectores de la sociedad humana. Tal expresión representa un lúcido aporte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la doctrina internacional.

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Esta serie de normas que resultan vinculantes para los Estados cuando las incorporan a su ordenamiento, en tanto forman un corpus iuris, y los órganos de aplicación no podrían ignorarlas sin incurrir en una responsabilidad internacional.

Entre los instrumentos internacionales se destacan: la Declaración de Ginebra en 1924, La Declaración de los Derechos del Niño (1959), Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -conocidas como Reglas de Beijing- (1985) , la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil -conocidas como Directrices de Riad- (1990), Las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos aprobadas por la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas del 22 de julio de 2005, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad -conocidas como Reglas de Tokio- (1990), la Convención Americana de los Derechos Humanos, La Decisión marco del Consejo de Europa del 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Las Reglas Básicas relativas al acceso de justicia de las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, Reglas de Brasilia (del 4 al 6 de marzo de 2008) y las Guías de Santiago sobre protección de Víctimas y Testigos, documento aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos (AIAMP), en República Dominicana los días 9 y 10 de julio de 2008.

Particularmente, dentro delsistema interamericano debe tenerse en cuenta a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (conocido como «Protocolo de San Salvador») En especial, respecto de la Convención de los Derechos del Niño se establecen diversos mecanismos de protección especial de derechos contra el abuso físico, mental y sexual y los malos tratos de los niños, niñas y adolescentes.

Es de interés específicamente el art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño que debe interpretarse como la obligación del Estado de proteger a los niños, niñas y adolescentes víctimas de malos tratos y abuso sexual e investigar a los autores de tales delitos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos («Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño», Opinión Consultiva N° 17, del 28 de agosto de 2002) ha dicho que: «La Corte Europea, haciendo alusión a los artículos 19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de actores no estatales tales como el maltrato de uno de los padres (.) además, ha reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos. En conclusión, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño» (párrafos 90 y 91).

También debe resaltarse lo previsto por el art.12 de la Convención en cuanto al derecho a ser oído de los niñas, niños y adolescentes en todo proceso judicial o administrativo.

Concretamente, se debe destacar lo dispuesto por las directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos aprobadas por la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas del 22 de julio de 2005.

Este instrumento contiene las directrices para el tratamiento de los niños, niñas y adolescentes víctimas entre los cuales se encuentran: la entrevista por un profesional capacitado que actué con tacto, respeto y vigor (directriz 13); el ambiente adecuado en que deben llevarse a cabo las entrevistas (directriz 14), la necesidad de instituir servicios y protección especiales para tener en cuenta el sexo y la especificidad de determinados delitos cometidos contra los niños, la participación plena de los niños en el proceso como testigo capaz y creíble (directriz 18), el derecho a ser informado de todos los servicios de salud y apoyo financiero (directriz 19), la necesidad de evitar la reiteración de entrevistas y la re victimización (directriz 23 y directriz 31). En particular se destaca la directriz 34. a) establece que hay que evitar el contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los delitos durante el proceso de justicia.

Con respecto a la aplicabilidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana sostuvo en el caso «Villagrán Morales y otros vs. Guatemala» que para interpretar el art. 19 de la Convención Americana debía recurrir a la Convención sobre los Derechos del Niño como parte de un corpus juris muy amplio de protección de derechos humanos de la niñez.De manera que hoy para el sistema interamericano la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana están unidas gracias a la hermenéutica que la Corte Interamericana realizó en este caso. La Corte Interamericana fue precisa en determinar que el deber del Estado de asegurar medidas de protección a los niños consiste en asegurarles «condiciones para vivir vidas dignas de ser vividas».

Deben también atenderse principalmente a los principios de las Reglas Básicas relativas al acceso de justicia de las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, Reglas de Brasilia (del 4 al 6 de marzo de 2008). En este instrumento que incluye el concepto de las víctimas de delitos sexuales en su art.11, recomienda evitar la victimización secundaria, como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia en su art. 12. Se establece que los destinatarios de las reglas son: a) responsables de las políticas públicas dentro del sistema judicial; b) jueces, fiscales, defensores públicos, empleados judiciales; c) los abogados y sus colegios y agrupaciones; d) el Ombudsman; e) policías y servicios penitenciarios; f) todos los operadores del sistema judicial (art. 24).

A nivel local debe tenerse en cuenta la Ley 26.061 Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños. Es de destacar que en su art. 3 establece claramente que:«Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros»

Este escueto pantallazo del corpus iuris internacional y nacional nos lleva a una reflexión ya que en la Provincia de Tucumán la legislación provincial (Ley 8293 ) de Protección Integral de los Derechos de Niños y Adolescentes en su articulo 1 dice expresamente «. Asimismo queda garantizado el pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño y la Ley Nacional nº 26061 no pudiendo en ningún caso la normativa provincial restringir, cercenar o desnaturalizar los mismos.

»LA OMISION EN LA OBSERVANCIA DE LOS DEBERES QUE, POR LA PRESENTE CORRESPONDEN A LOS ORGANOS GUBERNAMENTALES DEL ESTADO, HABILITA A TODO CIUDADANO A INTERPONER LAS ACCIONES ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES A FIN DE RESTAURAR EL EJERCICIO Y GOCE DE TALES DERECHOS, A TRAVES DE MEDIDAS EXPEDITAS Y EFICACES»

También su articulo 2 in fine dice «TODA ACCION ESTATAL DEBE ESTAR ORIENTADA A LA SATISFACCION DE LOS DERECHOS QUE LA PRESENTE LEY ESTABLECE.

»CUANDO EXISTA CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS E INTERESES DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES FRENTE A OTROS DERECHOS E INTERESES IGUALMENTE LEGITIMOS PREVALECERAN LOS PRIMEROS».

La mencionada ley provincial dictada en 2010 fue reglamentada por el Decreto 1615 en 2014 en el art. 25 que dice GARANTIAS PROCESALES. «.A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el punto 4 de la Ley, la autoridad de aplicación adoptara las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídico que permitan el acceso al derecho previsto en el citado inciso.A tales efectos podrá recurrir a abogados de la planta personal permanente o no permanente del Estado Provincial, Municipal y/o Comunal, siempre y cuando no exista incompatibilidad de intereses entre la actuación de dichos abogados y la del organismo estatal con competencia para adoptar la medida de que se trate, y /o convenios con colegios de profesionales, Organizaciones no Gubernamentales o Universidades».

En su anexo establece que una vez reglamentada la ley se dispondrá de un plazo de 180 días para efectuarse una revisión de todas las disposiciones emanadas del Poder Legislativo y Ejecutivo de las intervenciones que afecten el ejercicio de los derechos de NNA.

Asimismo la legislatura de la Provincia de Tucumán en Abril de 2019 crea una Oficina de Abogado del Niño que implementa la figura y que estará a cargo de una oficina dependiente del Ministerio Pupilar y de la defensa en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia (ley 8983 sustituyendo el art. 160 bis – ley 8992) cuya función será representar los intereses personales e individuales de los mismos interviniendo en carácter de parte.

Esta creación me lleva a una disquisición que me parece conveniente compartir:la ley 26.061 deroga la Ley de Patronato y pone en cabeza del órgano administrativo la implementación del Sistema de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes, asignando al Poder Judicial una función de control de legalidad y la función ejecutiva al organismo de protección que se estableció en cabeza del ejecutivo, con una mirada colaborativa entre ambos poderes y de contralor como toda la función judicial respecto de los órganos administrativos en cumplimiento de los presupuestos facticos para el correcto funcionamiento del Sistema REPUBLICANO DE DIVISION DE PODERES, estos argumentos y la reflexión de los tiempos que le ha llevado a las autoridades Provinciales de Tucumán el cumplimiento de la ley de Protección Integral de niños niñas y adolescentes , véase que la ley Provincial se aprueba en 2010, el Decreto Reglamentario en 2014 y la creación de la Oficina de Abogados del Niño dependiente del Poder Judicial en 2019, abonado esto con el articulo 1 y 2 de la ley 8293 que establece claramente que la PROVINCIA DE TUCUMAN NO PUEDE RESTRINGIR DERECHOS DE LOS NIÑOS ESTABLECIDOS POR LA LEGISLACION NACIONAL -26061 Y CDN – Y QUE QUIENES OBSERVEN QUE ESTO SUCEDE DEBEN HACER LAS DENUNCIAS CORRESPONDIENTES PODRIA LLEVARNOS A UN NUEVO INCUMPLIMIENTO QUE SERIA POSIBLE DE DENUNCIAR ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES.

Los objetivos del Sistema de Protección Integral de Derechos de NNA se pueden extractar de una lectura integral de la ley y sus cimientos son:1) Organismos administrativos descentralizados, 2) Organismos judiciales que respeten la esfera de competencia administrativa y que a la vez tengan a su cargo el control de legalidad de las medidas dictadas por aquellos y 3) políticas, planes y programas de protección de derechos a disposición de los organismos administrativos.(1)

Si bien el Sistema de Protección Integral trae consigo la revalorización y ampliación de la infraestructura administrativa para una rápida defensa de los derechos de niños y adolescente y los faculta a dictar una serie de actos administrativos de relevancia, estas medidas son «actos administrativos» sujetos a una eventual revisión judicial ulterior, ya sea mediante recursos judiciales contra resoluciones definitivas del órgano administrativo competente o a través de acciones propiamente contencioso administrativas. (2)

Estas evaluaciones me llevan a recordar los dichos del Dr.Beluscio, Augusto (3) que por aquel entonces sostenía «Es este el aspecto mas grave y objetable de la ley, ya que asigna a la administración facultades de índole judicial extrayendo del ámbito de tribunales lo que es función de ellos. Desaparece, pues, la atribución que la ley 10903 confería a los jueces en lo penal de disponer de los menores delincuentes o victimas de delitos. Quizá esa función haya sido mal ejercida en algunos casos, pero la solución no puede consistir en el traslado de atribuciones judiciales a la administración con directa o indirecta violación del art. 95 de la Constitución, que prohíbe al Poder Ejecutivo – y con mayor razón, a sus dependientes- el ejercicio de funciones judiciales. Aun los panegiristas de esta ley objetan esta solución, estos dichos fueron vertidos allí cuando la ley se sanciono, como también otros doctrinarios sostuvieron fundamentos similares en contra de la ley 26061».

Pero a pesar de las dificultades el paso del tiempo fue recepcionando la ley vigente y actualmente el Tribunal Supremo de Justicia de Tucumán en un fallo reciente sostuvo:«. Basta mencionar a los principios de rango constitucional- el interés superior del niño y su derecho a ser oído- que regirán sobre toda interpretación que se haga y toda decisión que se tome en el presente caso» (4).

Lo que se estaría definiendo con la negativa de abrir el recurso es que el niño -de 11 años- no puede estar en juicio por si mismo, con la asistencia de una letrada en este caso, sino a través de la representación que hace -de sus intereses- su madre.

Aclara que el interés superior del niño es un concepto triple:

a. Un derecho sustantivo.

b. Un principio jurídico interpretativo fundamental

c. Una norma de procedimiento. para La evaluación y determinación del interés superior requieren garantías procesales.

El Tribunal, en cambio declara inadmisible el recurso como si las normas procesales mencionadas fueran limites «absolutos e imposibilidades que les da el código procesal para admitir el recurso». Omite, en todo momento, interpretar dichas normas a la luz de los principios de derechos humanos y de los niños y niñas en particular, por tener estos jerarquía constitucional.

Pero sobre todo, omite analizar la afectación al derecho de defensa, en tanto entiende como lo menciona a fs. 99 que la designación de un abogado del niño, es cuanto menos una facultad otorgada al tribunal actuante y no percibe un conflicto de intereses entre el progenitor que lo representa.

Esto desoye mandatos del Comité de los Derechos del Niño que aclaro que dice.«Los Estados Partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones.Al contrario, los Estados Partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarla, no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad».

Es decir que en la actualidad, el trascurso del tiempo ha recepcionado y puesto en vigencia las leyes vigentes pero aun se encuentran resabios que con argumentos similares a los expuestos por el Dr.Augusto Beluscio y aun existiendo una ley provincial que reconoce y valoriza la ley Nacional y que claramente establece que no podría restringir derechos y habiendo sido dictada la mencionada ley hace tantos años, establece que el Poder Judicial implementara la figura del Abogado del niño en una oficina creada al efecto y a cargo del Ministerio Pupilar y de la Defensa, por lo que la pregunta clara a repensar es: ¿ ACASO ESTE SISTEMA NO ES ADECUADO PARA PULIR EL FUERO DE NIÑEZ Y DE FAMILIA EN CUESTIONES AJENAS A SU COMPETENCIA Y QUE ESTOS PUEDAN CONCENTRAR SU ACTUACION EN LOS CONFLICTOS A LOS QUE REALMENTE ESTAN LLAMADOS A DIRIMIR.? NO SE TRATA DE INSTALAR UNA MIRADA NEGATIVA SOBRE EL PODER JUDICIAL, SINO QUE SIMPLEMENTE LA JUSTICIA PUEDA CUMPLIR DE MANERA EFICIENTE Y EFICAZ CON SU FUNCION, PARA LO CUAL NO PUEDE DEDICARSE A INTERVENIR EN CONFLICTOS DE INDOLE SOCIAL, EN OTRAS PALABRAS, SE TRATA DE COLOCAR AL SISTEMA JUDICIAL EN SU JUSTO Y NECESARIO LUGAR.

COMO HEMOS ESGRIMIDO, SE PUEDE HACER «TUTELARISMO» TANTO POR PARTE DE PERSONAS INTEGRANTES DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS COMPETENTES COMO POR LOS JUECES, EL QUID DE LA CUESTION CONSISTE EN LA SELECCIÓN, CAPACITACION Y COMPROMISO DE AMBOS. PERO, PRINCIPALMENTE, EN LA ACEITADA INTERACCION ENTRE ELLOS FUNDADA EN UN SINCERO Y NECESARIO PRINCIPIO DE COLABORACION.(5)

Considerando las generaciones de Niños, niñas y Adolescentes que vienen siendo testigos de estas discusiones adulto céntricas, estimo que la Participación efectiva de los NNA puede echar luz a esta situación y llamarnos a la reflexión y la participación del niño en los términos explicitados por la Observación nº 12 del Comité de los Derechos del niño que señala que los adultos necesitan preparación, conocimientos prácticos y apoyo para facilitar efectivamente la participación de este grupo, observando que en la mayoría de las sociedades, la aplicación del derecho del niño a expresar sus puntos de vista sobre la amplia gama de cuestiones que lo afectan y que estas opiniones sean tenidas en cuenta, sigue siendo obstaculizada por actitudes de los adultos. También expresa su preocupación por la calidad de muchas practicas supuestamente participativas. (6)

En conclusión, habiendo ya transitado muchos años desde que el corpus iuris reconoce la calidad de sujeto humano de derecho de los Niños y Adolescentes, y reconociendo su derecho a la participación, entre otros muchos derechos reconocidos es importante trascender la discusión sobre las incumbencias ya que la Legislación vigente, es clara en sus normas y es importante llamar a la reflexión de los operadores jurídicos para que reconozcan que la tutela efectiva se encuentra no en suplir omisiones de los organismos administrativos sino en que están llamados a cumplir el rol que les corresponde haciendo el efectivo contralor de legalidad y aplicación de las normas vigentes, para de una vez por todas hacer efectivo el Sistema Integral de Protección de Derechos vigente y evaluar si en vez de crear una oficina de Abogado del Niño que dependa del Poder Judicial no seria un requerimiento básico cumplir con las estipulaciones de su legislación provincial en su articulo 1 in fine que pone a cargo de quien evalúe que se vulneran los principios de la LEY 26061 que establece claramente que la incumbencia y obligación de garantizar los derechos delos niños, y la defensa en juicio esta en cabeza de otro poder del estado y obligar a dicho poder a hacer efectivos y resguardar esos derechos.

Encontramos claramente auspicioso el fallo de la Dra. Rey Galindo cuando dice «1º DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCIÓN Nº 4/2019 Y como consecuencia de la resolución nº 229/2019 dictadas por el Ministerio Pupilar y de la Defensa y 3 º Exhortar a la Honorable Legislatura de Tucuman a los fines de que dicte la norma que regule la figura de Abogado del Niño en real coherencia y consistencia con el Sistema de Protección integral en vigencia». (7)

AUNQUE ENTENDEMOS QUE DEJAR A UN NIÑO SIN ABOGADO QUE REPRESENTE SUS INTERESES DISPONIENDO QUE LA DEFENSORA DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y CAPACIDAD CONTINÚE EJERCIENDO LA REPRESENTACIÓN DEL ADOLESCENTE EN CARÁCTER PRINCIPAL, es al menos contradictoria con la Ley 26061 en su articulo 27 que establece que como garantía del procedimiento es necesario la participación del adolescente con patrocinio letrado y su decreto reglamentario 415/2006 no requiere ningún tipo de ley provincial ni reglamentación. (8)

Concluyendo y atento a que el trascurso de 30 años desde que la Convención de los Derechos del Niño modifico el PARADIGMA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ELLO FUE RECEPTADO POR LA LEGISLACIÓN NACIONAL hasta el día de la fecha si bien han sido muchos los avances en la adaptación de las conductas culturales respetuosas de los derechos de los niños aun quedan resabios del paradigma tutelar que se ha derogado por la ley.

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(1) GIL DOMINGUEZ- FAMA -HERRERA: Ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes comentada p. 537-

(2) KIELMANOVICH, Jorge: La dimensión procesal de la Ley 26.061, García Méndez Emilio Compilador , ob.cit. p98

(3) BELUSCIO, Augusto:Sistema de Protección de Derechos

(4)CSG y otro V.S ZRMM s/ Regimen comunicacional – Sentencia 1665 del 18 de setiembre de 2019 TSJ de Tucuman.

(5) Ley de Protección Integral de Niños, niñas y adolescentes, comentada – GIL DOMINGUEZ, FAMA HERRERA – PAG. 560

(6) LA PARTICIPACION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA SOCIEDAD, .GROSMAN PAG.50 «Los derechos personalísimos de niñas niños y adolescentes Rubinzal Culzoni Editores.

(7) VCF c/VJA s/ alimentos Expte 1045/19 – Juzgado Civil en Familia y Sucesiones única nominación de Monteros 6/11/2019.

(8) ARTICULO 27: El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

(*) Abogada, UBA. Coordinadora del Área de Defensa de los Derechos de Niños y Adolescentes dependiente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de la 7º jurisdicción de Córdoba.