Racionamiento: El Servicio Penitenciario Federal debe liquidar el rubro ‘Gastos por prestación de servicio’ a pesar de la existencia de una reforma en el régimen

Partes: Gómez Leonardo Waldemar c/ Estado Nacional – Servicio Penitenciario Federal s/ medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia

Fecha: 5-dic-2019

Cita: MJ-JU-M-122713-AR | MJJ122713 | MJJ122713

El Servicio Penitenciario Federal debe liquidar con carácter cautelar el rubro ‘Gastos por prestación de servicio’ pues la existencia de una reforma en el régimen no permite desconocer el derecho a racionamiento.

Sumario:

1.-Es procedente otorgar la medida cautelar y ordenar al Servicio Penitenciario Federal liquidar el rubro ‘Gastos por prestación de servicio’ sólo con carácter remunerativo pero conforme la modalidad establecida en el art. 5 del Dec. 243/15, ya que mediante la norma citada se fijó una nueva escala de haberes y se crearon nuevos suplementos, bonificaciones y compensaciones a partir del 01/03/2015 y se derogaron los decretos que establecieron las compensaciones por ‘Racionamiento’, pero ello no implica que puedan desconocerse los alcances del derecho a racionamiento toda vez que tiene su origen en la Ley Orgánica de la fuerza (art. 37 inc. f ) y por tanto sólo pueden ser reglamentados por parte del Poder Ejecutivo.

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2.-Cabe ordenar al Servicio Penitenciario Federal que a modo de medida cautelar liquide al actor el rubro ‘Gastos de representación’, con carácter remunerativo y bonificable, conforme la escala salarial vigente a la fecha y con los respectivos aportes de ley, pues la totalidad de los Oficiales Superiores y Suboficiales Superiores perciben dicha compensación, mientras que la totalidad de los Oficiales y Suboficiales restantes perciben la compensación por ‘Apoyo operativo’, lo cual implica que la totalidad del personal recibe exactamente el mismo monto por alguna de estas dos compensaciones, derivando de ello su carácter general, que no están supeditadas a características específicas para su otorgamiento, accediendo a una u otra por la sola condición de ser personal del Servicio Penitenciario.

Fallo:

Resistencia, 5 de diciembre de dos mil diecinueve.

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos caratulados “GóMEZ, LEONARDO WALDEMAR C/ ESTADO NACIONAL -SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL­ S/ MEDIDA CAUTELAR”- EXPTE. FRE 7060/2017/CA1, procedentes del Juzgado Federal N° 2 de Resistencia; CONSIDERANDO:

I.­ Que a fs. 5/11 vta. el Sr. LEONARDO WALDEMAR GóMEZ solicita medida cautelar innovativa contra el S.P.F. a fin de que se ordene al mismo que le abonen: 1) la compensación por “racionamiento familiar” establecida en la ley 20.416 con carácter remunerativo y bonificable. 2) los suplementos creados por el Dto. 243/15 en su art. 5 (“gastos por prestación de servicio”) y art. 7 (“gastos de representación”), también como remunerativos y bonificables, en tanto ambos – dice­ son percibidos por la totalidad del personal en actividad y en forma permanente. Con costas a la demandada.­

II.­ La Señora Jueza de primera instancia, rechaza la medida solicitada (fs. 13/14 vta.), sin costas.­ Para así decidir considera que la pretensión cautelar está dirigida a que el S.P.F. abone la actora los suplementos y compensaciones del Dto. 243/15 (con carácter remunerativo y bonificable) que, en principio, coincide con el objeto de la acción principal. Al respecto, señala que en lugar de la verosimilitud del derecho, la nueva legislación exige la existencia de una fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante exista y, en el caso, que se acredite sumariamente que el incumplimiento del deber del Estado ocasionaría perjuicios graves que sean de imposible reparación ulterior, es decir, se va más allá del simple peligro en la demora requerido anteriormente.­ Indica que la determinación de los haberes del sector público es facultad privativa del Estado y que el establecimiento y los requisitos que habilitan al personal a la percepción de los suplementos se encuentran regulados. En tales condiciones -dice­ no correspondería, en principio, a los jueces inmiscuirse sobre el mayor o menor grado de acierto con que el P.E.N.(en ejercicio de las facultades delegadas) ha elegido y diseñado la política salarial de las FF.AA. y de Seguridad.

Entiende que la cuestión amerita una mayor amplitud de debate y prueba que excede el limitado marco cognoscitivo que caracteriza a las medidas cautelares, ya que para reconocer el carácter remunerativo y bonificable que pretende el accionante, resulta preciso indagar la naturaleza de los suplementos en cuestión, así como las condiciones que son tenidas en cuenta a los fines de determinar su generalidad.­ Concluye en que no se ve reflejado el menoscabo económico real que las normas cuestionadas pudieran estar ocasionando al peticionante de la medida y, por otra parte, en relación al requisito de peligro en la demora, el mismo no resultaría acreditado ni siquiera liminarmente, por cuanto la norma cuestionada – Dto. 243/15­, data de febrero de 2015 y el actor ha impugnado judicialmente la misma recién dos años después de su dictado. Efectúa otras consideraciones.­

III.­ Contra tal pronunciamiento la actora interpone recurso de apelación y expresa agravios a fs. 16/17 vta., siendo concedido a fs. 18. Radicada la causa ante esta Cámara, se llama Autos para resolver (fs. 21).­ IV.­ Se agravia sosteniendo que la resolución se aparta de la jurisprudencia elaborada por la CSJN in re “Oriolo”, “Salas”, Ramírez”, “Ibáñez Cejas”, entre otros, que invalida el carácter con que fueron creados los suplementos y compensaciones del Dto. 2807/93 (derogados por el Dto. 243/15), como asimismo se aparta -dice­ del fallo “Speroni”, expresamente citado por el a­quo.Indica que en todos los casos se determinó el carácter general de los suplementos y, en consecuencia, su naturaleza remunerativa y bonificable, en función de formar parte del salario, garantizándose el derecho de la peticionante, caso contrario lo cobrará un agente activo pero “en negro” y no lo percibirá directamente un pasivo.­ Remarca que la verosimilitud del derecho es clara, como también lo es la ilegalidad que genera un perjuicio notable por la merma en los haberes que perciben los agentes del S.P.F. a raíz de la aplicación rígida de la norma.­ Cuestiona el rechazo de que se le continúe abonando el rubro “racionamiento”, ya que se trata de un derecho reconocido por la Ley Orgánica del SPF N° 20.416 (art. 37 inc. f), el cual no puede ser suprimido por una norma de rango inferior (como es el Dto. 243/15), tal como lo ha reconocido la CSJN in re “Acevedo, Cayetano”, lo que ha sido omitido por el a quo.­ Sostiene que, siguiendo este razonamiento, se puede concluir en que si a la situación fáctica planteada en autos le son aplicables las mismas consideraciones que a la generada por aplicación del Dto. 2807/93, indudablemente análoga, debe otorgarse la medida solicitada. Dice que el criterio adoptado es infundado y autocontradictorio con fallos del mismo tribunal, lo que implica una transgresión al art. 16 C.N., que exige iguales soluciones a iguales casos. Que la decisión se basa en una afirmación meramente dogmática al sostener que en razón del tiempo en que fue promovida la cautelar no se configura el requisito del peligro en la demora.

Que además se ha omitido el tratamiento de cuestiones oportunamente introducidas por su parte, particularmente en lo atinente a “irreparabilidad del perjuicio”, como tampoco se ha considerado el carácter alimentario de la cuestión.­ Concluye en que el a quo elude el tratamiento de la cuestión, rechazando una medida que por derecho corresponde, lo que desmerece la imagen pública que la magistratura debe ofrecer.Añade que se ha pasado por alto que a mayor certeza en el derecho debe exigirse menor peligro en la demora, lo que torna arbitraria la resolución en todas sus partes.­ V.­ En primer lugar cabe señalar que las medidas cautelares han sido previstas para evitar la frustración de un derecho, anticipando los efectos de una decisión probablemente favorable (de allí lo del fumus boni iuris). Con dichas medidas se pretende asegurar un estado de cosas actual de manera que, cuando en el futuro se obtenga una sentencia que reconozca cierto derecho, dicho estado de cosas no haya sufrido una variación tal que convierta a ese reconocimiento en ilusorio.­ Dicho lo que antecede y adentrándonos al planteo principal del recurso, lo que esta Cámara debe decidir es si la medida cautelar fue bien o mal rechazada por la Juez a quo.­ En este marco, y en relación a los requisitos para el otorgamiento de la medida precautoria en el caso, corresponde señalar inicialmente que para la viabilidad de la medida requerida, deben configurarse los presupuestos que exige el art. 230 del CPCCN, esto es, la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora. Estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, menos rigurosa será la exigencia con respecto a la inminencia del daño, y viceversa, cuando exista el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del derecho invocado, se puede atenuar.­

VI.­ Así expuestos los agravios esgrimidos por el recurrente, corresponde abocarnos a considerar el rechazo de la medida cautelar respecto de la forma de liquidación de los rubros “Gastos de prestación de servicio” y compensación por “Gastos de representación” (arts. 5o y 7o del Dto. 243/15).­

Al respecto se advierte que mediante el Decreto 243/15 se fijó una nueva escala de haberes y se crearon nuevos suplementos, bonificaciones y compensaciones para el personal del S.P.F. a partir del 1° de marzo de 2015 (entre los que se encuentran los que son objeto del presente -arts.5o y 7o­) y, en lo que en este punto concierne, se derogaron los decretos que establecieron las compensaciones por “Racionamiento”, entre otros.­ Ahora bien -como lo señaláramos en anteriores oportunidades­ la derogación de un decreto por otra norma posterior del mismo rango no violenta el principio de prelación de las leyes, pero ello no implica que puedan desconocerse los alcances del derecho a Racionamiento toda vez que tienen su origen en la Ley Orgánica del S.P.F. (art. 37 inc. f) y por tanto sólo pueden ser reglamentados por parte del Poder Ejecutivo. Es decir, dicho Poder no puede desconocer la sustancia de derechos consagrados por normas vigentes de orden superior (Ley 20.416). Consecuentemente, prima facie, se encontraría configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado en esta medida cautelar.­ Que, como también lo hemos dicho es evidente que el Dto. 243/15 ha reformulado el mismo en su art. 5 (“gastos por prestación de servicio” que incluiría el derogado “racionamiento”), el cual si bien se ve reflejado en la liquidación de haberes del actor, agregada a fs. 4 (marzo 2017), no lo es con el carácter requerido, por lo que, por aplicación del principio iura novit curia, hasta tanto se dicte sentencia en el principal, el S.P.F. deberá abonar el mismo en la modalidad y condiciones establecidas por el vigente Dto. 243/15 en su art. 5o, pero sólo con carácter remunerativo y realizando sobre dicho concepto los respectivos descuentos y aportes de ley.­ Avala la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante lo resuelto por la CSJN dictada in re “Pate, Francisco José C/ Estado Nacional – Minist. De Just. Y DD.HH.­ SPF S/ Personal Militar y Civil de las FF.AA. y SS.” (29/10/2013) y “Acevedo, Cayetano C/ Estado Nacional” (03/02/2015) -a cuyos fundamentos remitimos.­ VII.­ En virtud de lo señalado y atento a que el artículo 5° del Dto. 243/15 contempla el analizado “gastos por prestación de servicio”, el cual equivale a “racionamiento familiar” del Dto.379/89, no puede reconocerse dos veces un rubro que responde a una misma causa, por lo cual debe estarse a lo puntualizado en el apartado anterior.­

VIII.­ Respecto del rubro “Gastos de representación” creado por el art. 7o del Dto. 243/15, su objeto es el de atender a las tareas de representación que ante diferentes estamentos gubernamentales y civiles eje rcen los oficiales superiores y los suboficiales superiores, el que se liquida mensualmente al personal “en actividad”. Sentado ello cabe advertir que, habiendo analizado la cuestión en un reciente fallo dictado por esta Cámara en autos: “SOSA, JOSé C/ SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL s/ AMPARO LEY 16.986” (EXPTE. N° FRE 4546/2016/CA1) y también lo resuelto por el Alto Tribunal en fecha 21 de mayo de 2019 in re “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA PARTE DEMANDAD EN LA CAUSA ´SOSA, CARLA ELIZABETH Y OTROS C/ EN – M. DEFENSA – EJERCITO S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG. ´ ­ CAF 46478/2013/1/RH1” (respecto al Decreto 1305/12, referido a las Fuerzas Armadas, de contenido análogo al Dto. 243/15, cuyos fundamentos y principios son de clara aplicación al presente), entendemos que cabe rever el criterio sentado en otras oportunidades respecto de este rubro, toda vez que de tales precedentes surge la verosimilitud del derecho.­ Ello en tanto se advierte que el 100 % de los Oficiales Superiores y Suboficiales Superiores perciben la compensación por “Gastos de representación” prevista en el referido dispositivo, mientras que el 100% de los Oficiales y Suboficiales restantes perciben la compensación por “Apoyo operativo” prevista en el art. 8 del mismo decreto (ver Anexo V), por lo que surge que la totalidad del personal del S.P.F.recibe exactamente el mismo monto por alguna de estas dos compensaciones, derivando de ello el carácter general de las mismas, que no están supeditadas a características específicas para su otorgamiento, accediendo a una u otra por la sola condición de ser personal del Servicio Penitenciario.­ IX.­ Las consideraciones efectuadas y las constancias arrimadas a la causa nos eximen de un mayor análisis en este limitado contexto de evaluación y así, por las razones de hecho y de derecho desarrolladas, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, otorgar la medida cautelar al Ayudante Principal Sr. LEONARDO WALDERMAR GóMEZ, en relación al rubro “Racionamiento” -el que deberá ser liquidado sólo con carácter remunerativo­ pero conforme la modalidad establecida en el art. 5o del Dto. 243/15 (“Gastos por prestación de servicio”) y el rubro “Gastos de representación” (art. 7o ­ Dto. 243/15) -con carácter remunerativo y bonificable­, conforme la escala salarial vigente a la fecha y con los respectivos aportes de ley.­

Todo ello, bajo caución juratoria que deberá prestar en la instancia de origen el beneficiario de la cautelar, por los eventuales daños que pudiera ocasionar en caso de haber sido peticionada sin derecho.­ Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I­ HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 16/17 vta. y, en consecuencia, otorgar la medida cautelar en relación al rubro “Gastos por prestación de servicio” el que deberá ser liquidado sólo con carácter remunerativo pero conforme la modalidad establecida en el art. 5o del Dto. 243/15, liquidando además el rubro “Gastos de representación”, con la modalidad señalada en el apartado IX.­ II­ DIFERIR la imposición de costas y la regulación de honorarios profesionales para cuando concluya la causa principal.­ III­ COMUNICAR al Centro de Información Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada No 5/2019 de ese Tribunal).­ IV­ NOTIFIQUESE, regístrese y devuélvase.­

De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sras. Juezas de Cámara que constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Decreto Ley 1285/58 y art. 109 R.J.N.).­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­
­­­­

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­SONIA G. VOIQUEVICHI

Secretaria de Cámara

MARIA DELFINA DENOGENS

JUEZA DE CAMARA

ROCIO ALCALA

JUEZ DE CAMARA