Alergia al latex: Dermatitis sufrida por un empleado consecuencia de la utilización de guantes de látex, por la que la ART debe responder

Partes: Pergolini César Raúl c/ Horizonte ART S.A. s/ accidente de trabajo

Tribunal: Cámara del Trabajo de General Roca

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 8-oct-2019

Cita: MJ-JU-M-121813-AR | MJJ121813 | MJJ121813

Responsabilidad de la ART por la dermatitis sufrida por el trabajador a raíz de la utilización de guantes de látex.
06

Sumario:

1.-Cabe hacer lugar a la demanda por enfermedad laboral deducida, al haberse probado que el actor padece de una dermatitis ocasionada por la utilización de guantes de látex, de modo que las secuelas incapacitantes que presenta el accionante guardan debida relación con tareas que aquél prestaba bajo relación dependiente, por lo que corresponde reconocer el carácter profesional de la dolencia y del consecuente porcentaje de minusvalía por parte del órgano judicial resulta insoslayable.

2.-El nexo de causalidad y el porcentaje de incapacidad establecidos en la pericia practicada en el proceso judicial prevalecen sobre el dictamen desestimatorio de la Comisión Médica, ya que éste no tiene efecto vinculante, siendo que tales determinaciones quedan comprendidas en la competencia jurisdiccional propia de la instancia judicial.

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3.-Corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo, declarando el carácter profesional de la dolencia padecida por el accionante, y reconociendo al mismo un porcentaje de incapacidad laboral indemnizable, permanente parcial y definitiva, ya que lo reconocido expresamente por la Ley a una Comisión de Médicos, como facultad especial en el trámite, no se le puede negar a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado en sus estrados.

4.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 46 de la L.R.T., que establece la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo, en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN., por trasuntar conflictos entre privados y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno.

5.-Resultan inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la L.R.T. en cuanto imponen el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado el cual resulta optativo para el trabajador, que no puede ver cercenado el acceso de su litigio al juez natural.

6.-La mera existencia de la sintomatología o de episodios aislados impeditivos de la aptitud laboral no basta de ordinario para inferir que el daño resulta definitivo. Para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado, precisándose que el actor haya podido conocer que la afección alcanzó su mayor grado invalidante y guarda vinculación con el factor laboral.

7.-En el caso de enfermedades de evolución progresiva se entiende que el plazo de prescripción debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de hallarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas o el ambiente laborativo.

Fallo:

General Roca, 08 de Octubre de 2.019.-

VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: «PERGOLINI CESAR RAUL c/HORIZONTE ART S.A. s/ACCIDENTE DE TRABAJO (l)» (Expte. Nº H-2RO-794-L1-13).-

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los Señores Jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. José Luis RODRIGUEZ, quien dijo:

RESULTA:

I. Que a fs. 17/29, y acompañando la documental de fs. 4/16, se presenta el accionante Sr. César Raúl Pergolini, mediante apoderada, promoviendo demanda en contra de Horizonte ART, por la que persigue indemnización por enfermedad profesional, reclamando por ello la suma indicada en su liquidación, con lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, intereses legales hasta el íntegro pago, costos y costas del presente.-

Afirma que ingresó a trabajar para Salud Pública de la Provincia en fecha 16 de Febrero de 1996, y que comenzó a laborar en el Hospital Francisco López Lima de esta ciudad.-

Agrega que lo hizo con su capacidad laboral completa, sin ningún tipo de patología, según los exámenes preocupacionales que -dice- se efectuara al ingresar a dicho nosocomio.-

Sigue diciendo que desde su ingreso se desempeñó en el área de cirugía, prestando su débito laboral en quirófanos y consultorios externos.- Y que en esos ámbitos, principalmente en quirófano, utilizaba guantes de latex, de uso obligatorio para la prevención y control de enfermedades e infecciones intrahospitalarias.-

Sostiene que las primeras manifestaciones cutáneas -dermatitis en manos- ocurrieron en 2007, con signo-sintomatología consistente en manos rojas, inflamadas y con lesiones maculares pruriginosas que se lastimaban al rascarse y sangraban, con riesgo de infección.-

Relata que en Diciembre de 2.007, luego de ayudar a un cirujano amigo en Córdoba, en una urgencia, y de exponerse al contacto con látex sobre la piel, desarrolló unos treinta minutos después una reacción anafiláctica severa con edema de glotis,broncoespasmo, pérdida de conocimiento y relajación de esfínteres.- Y que debió ser internado en terapia en la Clínica de la Familia S.R.L. de la ciudad de Córdoba.-

Dice que a partir de allí comenzaron las manifestaciones generalizadas, ampollas pruriginosas que generaban lesiones ulcerosas sangrantes y supurantes, localizadas en zona de roce: dorso de muslos, antebrazos y mano, cara interna de piernas y región coronal del cuero cabelludo.- Agrega que las mismas sólo cicatrizaban con corticoides, transformándose en lesiones soriasiformes, escamadas, pruriginosas, que regresaban a ampollares y supurantes luego de contacto prolongado con latex -largas cirugías o mucha actividad quirúrgica-; y que todas las lesiones desaparecían en épocas de licencia.-

Afirma que las lesiones eran cada vez más frecuentes, abundantes y demoraban más tiempo en cicatrizar; y que comenzaron manifestaciones no cutáneas: inyección conjuntival con derrame ocular después de operar, broncoespasmo durante la cirugía, severos episodios de estornudos, que obligaba a parar la cirugía y usar broncodilatador inhalatorio, y reacciones generalizadas con lesiones maculares en todo el cuerpo, con severa reacción alérgica que culminaba en diarreas, luego de la exposición directa y prolongada al látex sobre la piel.- Y concurrencias reiteradas a la guardia para ser inyectado con corticoides.-

Sostiene que ante tal panorama decidió comunicar la afección a su empleador, quien -dice- no le dio ningún tipo de solución, ni tampoco denunció el hecho a la ART.-

Sigue diciendo que desde el 2009 comenzó a usar guantes de nylon estéril bajo los de látex.- Agrega que así se controlaron las manifestaciones cutáneas, pero no las respiratorias, oculares, ni los episodios de reacción general.- Y dice que con algunos alimentos ha sufrido reacciones cruzadas, posibilidad que -sostiene- consta en la bibliografía.-

Afirma que comenzó a insistir solicitando se compraran guantes libres de látex, para cumplir sus tareas y no agravar el cuadro de alergia irreversible que en definitiva -dice- le produjo consecuencias disvaliosas para su salud.-

Recuerda que los reingresos para inyectarse después de las cirugías sehicieron más frecuentes, y que el 28 de Julio de 2011 durante una cirugía prolongada, con varios cambios de guantes, no pudo terminar de operar.- Debiendo dirigirse a la guardia -afirma- con un severo broncoespasmo que requirió internación y tratamiento con corticoides y adrenalina.-

Dice que luego de ello, y ante la desidia de su empleador, realizó por su parte la denuncia ante la ART.-

Sigue diciendo que solicitó formalmente el cambio de servicio abandonando la actividad quirúrgica, a causa de la enfermedad profesional que lo aquejaba.-

Sostiene que se hizo atender con el dermatólogo Dr. Gustavo Carrera, quien diagnosticó «reacción cutánea crónica compatible con eczema» y su relato sobre estudios hechos por alergistas compatibles con rechazo al látex.-

Afirma que también se efectuó en el Hospital local una biopsia de piel, por la que se le diagnosticó «eczema crónico psoriasiforme».-

Argumenta que a causa de ello no sólo sufrió incapacidad laboral de gravedad sino que vio afectado su salario por la imposibilidad de realizar guardias, con una reducción del 60%, dejando de ser full time.-

Y agrega que a pesar de la enfermedad profesional, el empleador lo ha hostigado para que efectúe sus anteriores tareas como cirujano, la que -sostiene- no puede desempeñar en las actuales condiciones.-

Sostiene que la ART rechazó el siniestro aduciendo «enfermedad inculpable».-

Dice que por ello asistió a la Comisión Médica N° 9, y que el mencionado organismo diagnosticó la patología como «Hipersensibilidad (alergia al látex) calificándola también como enfermedad inculpable.- Argumenta que ello ocurrió por no encontrarse en el listado.- Y destaca contradicciones al respecto afirmando que no se le otorga incapacidad, pero se recomienda al empleador «evitar el contacto del damnificado con los elementos que afectan la salud», y admitiendo los inconvenientes del trabajador para desempeñarse en su ámbito de trabajo.-

Relata de otra parte que en el mes de Abril de 2.013 fue examinado por el Dr.Ambroggio, quien emitió informe indicando que «padece de un cuadro de alergia al látex y que se manifiesta como un cuadro de dermatitis de contacto y severas crisis de broncoespasmo, siempre desencadenadas en la exposición-contacto a los guantes de látex en forma habitual en las praxis quirúrgica».-

Invoca por todo ello la necesidad de promover demanda en contra de la ART persiguiendo indemnización por la enfermedad profesional que padece.-

Postula la competencia del Tribunal, a cuyo efecto plantea la inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT con fundamento en lo resuelto por la CSJN in re «Castillo».- Cita asimismo precedentes de esta Cámara.-

Asimismo, postula la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.557 (seg. Dcto. 1278/00) y del Decr. 658/96 que aprueba el listado de enfermedades profesionales, estableciendo su carácter cerrado y reglando un procedimiento administrativo para el reconocimiento de afecciones no incluídas.- Invoca en tal sentido la violación del derecho de igualdad ante la ley, y de los principios de protección del trabajador, división de poderes, acceso a la justicia y debido proceso, contenidos en la Carta Magna y en Pactos Internacionales de igual jerarquía.- Sostiene respecto del caso particular que las enfermedades causadas por látex forman parte de la lista de enfermedades profesionales de la OIT, y que nuestro país ha hecho caso omiso a la Recomendación del Organismo de incluírla en el listado, sin fundamento científico o jurídico que lo justifique.-

Plantea además la inconstitucionalidad de los arts. 8 ap. 3, 9, 21, 22 y 46 de la Ley 24.557, y del Decreto 717/96, en cuanto reglamentan la intervención de las Comisiones Médicas.- Invoca al respecto el cercenamiento del derecho al debido proceso del trabajador accidentado o enfermo, sin garantía de control judicial suficiente; y la violación de los arts. 18, 99 inc. 2, 109, 121, 126 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, y disposiciones de tratados internacionales con jerarquía constitucional.- Cuestiona el art.8 de la Ley 24.557 en cuanto obliga a utilizar la tabla de incapacidades del Decr. 659/96, excluyendo casos como el de autos.- Y el art. 9 de la mencionada Ley, por cuanto -sostiene- obliga al trabajador a transitar un período de provisoriedad de la incapacidad, sin ningún sentido y con el propósito de extender el plazo para que las ART abonen la incapacidad.- Cita precedentes jurisprudenciales en apoyo a su postura.-

Cuestiona asimismo la constitucionalidad de los arts. 12, 14, 15, 19 y 39 de la Ley 24.557, en cuanto imponen el pago de la indemnización en forma de renta, establecen el mecanismo para el cálculo del ingreso base mensual, y preven topes indemnizatorios.- Cita jurisprudencia al respecto.-

Plantea finalmente la inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773, respecto de su aplicación temporal para las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de su entrada en vigencia.- Invoca al respecto la violación del principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador, reconocido por tratados internacionales, y de la garantía constitucional de igualdad ante la ley.-

Expone seguidamente sobre la responsabilidad de la ART afirmando que las lesiones que padece tienen directa relación con el trabajo, por lo que son una enfermedad profesional y deben ser resarcidas por el asegurador.- Cita jurisprudencia acerca de la facultad judicial para determinar el carácter profesional de las dolencias no listadas.-

Practica liquidación estimando una incapacidad del 65%.- Reitera conceptos vinculados a la exposición al látex como principal factor de riesgo.- Y expone acerca de la incidencia de la incapacidad sobre los restantes aspectos d e su vida de relación.- Efectúa el cálculo considerando el salario del mes de Septiembre de 2.011, de $ 20.719,78, y un coeficiente por edad de 1,38, por lo que aplicando la fórmula legal arriba a un importe de $ 985.039,05.- Pide adicionar al mismo la suma de pago único establecida por la LRT, y el 20% de incremento previsto en la reformade la mencionada LRT.-

Funda en derecho, formula reserva del caso federal en los términos del art. 14 de la Ley 48, y ofrece prueba.-

Finalmente peticiona el oportuno acogimiento de la demanda, con costas.-

II. Que corrido el pertinente traslado (vid. fs. 32, 33, 37 y 38) a fs. 79/89 comparece Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., mediante apoderados, adjuntando la documental de fs. 40/75, y contestando la demanda entablada en su contra, para la que solicitan rechazo, con costas.-

Oponen prescripción como excepción de previo y especial pronunciamiento y, en subsidio, como defensa de fondo.- Sostienen al respecto que el plazo bienal del art. 44 de la Ley 24.557 se encontraba consumido antes del inicio de la demanda.- Dicen que conforme las constancias de autos y del propio relato del actor puede inferirse que él estaba en pleno conocimiento de los supuestos padecimientos por los que reclama.- Afirman que al momento de denunciar el episodio de fecha 26/07/2011 habían pasado cuatro años desde entonces (año 2007), sin que hubiera informado o reclamado alguna prestación de la LRT.- Sostienen que el actor no tomó conocimiento del supuesto diagnóstico en 2011, sino que lo conocía desde el año 2007.- Destacan que es el propio actor quien dice que comenzó con manifestaciones generalizadas a partir del episodio sufrido en el mes de Diciembre del año 2007 en la ciudad de Córdoba, fuera de su lugar de trabajo, circunstancia que también señalan.- Citan doctrina que entienden aplicable al caso.- Argumentan que el plazo para accionar no puede permanecer indefinido en el tiempo, supeditado a la voluntad del actor.- Postulan la procedencia fáctica y jurídica de la defensa opuesta, peticionando en consecuencia el rechazo del reclamo del actor, con costas.-

En subsidio, contestan la demanda.-

Así, reconocen haber recibido la denuncia del 26/07/2011, registrando el caso como Siniestro N° 47.060.- Dicen que el mismo fue analizado circunstanciadamente, expidiéndose en tiempo oportuno por el rechazo, mediante carta documento del 11/08/2011.-

Rechazan las invocadas consecuencias eimplicancias del hecho, la responsabilidad que se les atribuye, los rubros y la cuantía económica pretendida.-

Niegan los hechos expuestos por la actora, así como los documentos ofrecidos como prueba, que no sean expresamente reconocidos en su responde.-

Así, niegan la procedencia del reclamo, así como adeudar prestaciones en especie y/o dinerarias, menos aún por la suma demandada.-

Niegan que el actor sufra patología que deba encuadrarse como enfermedad profesional.-

Niegan asimismo las tareas invocadas por el accionante, la realización de guardias en el Hospital, así como la afectación económica por el supuesto padecimiento.-

Niegan que en el período comprendido entre Diciembre de 2007 y Junio de 2011 el actor hubiera denunciado a su parte supuestos padecimientos en su salud.- Niegan además que recién en el mes de Julio de 2011 el actor conociera la existencia de afecciones cutáneas.-

Niegan que el origen de los supuestos padecimientos de salud estén relacionados con el ámbito de trabajo.-

Niegan que el actor sea alérgico al látex, y que el mismo fuera el único elemento que le produce afecciones.-

Niegan que el actor sufriera las lesiones que invoca, y que las mismas resultaran frecuentes y abundantes.- Asimismo que tuviera manifestaciones cutáneas, broncoespasmo, y estornudos.-

Niegan que el accionante hubiera comunicado las supuestas afecciones a su empleador y/o a Horizonte ART.-

Asimismo niegan que el actor hubiera solicitado al empleador que realice la denuncia a la ART.-

Niegan que el accionante hubiera requerido formalmente a su parte el cambio de tareas laborales.-

Niegan que el actor se hubiera hecho atender de manera particular y costeando gastos con el Dr. Gustavo Carrera.-

Niegan que el accionante padezca patología alérgica incapacitante y de origen laboral.-

Niegan que la Comisión Médica hubiera reconocido la supuesta patología del actor como enfermedad profesional.-

Niegan que el informe del Dr.Ambroggio resulte acorde al caso particular.-

Niegan la conducencia, oponibilidad y fundabilidad de los planteos de inconstitucionalidad formulados en la demanda.-

Niegan responsabilidad de su parte en los términos de la Ley 24.557.-

Rechazan la liquidación practicada en el escrito de demanda.-

Niegan que resulte deber legal de su parte la realización de exámenes preocupacionales.-

Niegan la aplicación al caso de las disposiciones del Decr. 1694/2009 y de la Ley 26.773.-

Desconocen la documental adjuntada por el actor identificada en los incisos 2), 5) y 7), por no haber intervenido en su confección.-

Seguidamente exponen su versión de los hechos afirmando que su parte registró el caso, con fecha de ocurrencia denunciada del 26/07/2011, como Siniestro N° 47060, destacando que ello no implicó aceptación.-

Sostienen que en legal tiempo y forma comunicaron al actor el rechazo de la denuncia por tratarse de una patología de origen inculpable no listada, conforme carta documento de fecha 11/08/2011, y su constancia de entrega de fecha 23/08/2011.-

Relatan que el hoy actor instó el caso ante la Comisión Médica N° 9, según Expte. N° 009-L-01536/11.- Siguen diciendo que en fecha 14/09/2011 tuvo lugar la vista médica, a la que el actor concurrió con el Dr. Schoua, perito de parte.- Agregan que en el acta se hizo constar expresamente que el actor manifiesta padecer problemas con el látex desde aproximadamente siete años.- Asimismo que fue estudiado en 2007 constatándose alergia al látex y cruzada con palta, alimento que debió abandonar.- Dicen que el diagnóstivo presuntivo al que se arribó en esa vista médica fue dermatitis.- Y que el Dr. Gustavo López, perito médico de su parte, ratificó los términos de la carta documento remitida al actor en fecha 11/08/2011.-

Afirman que su parte realizó una interconsulta con el dermatólogo Dr. Gustavo F.Carrera, quien examinó al actor diagnosticando «reacción cutánea crónica compatible con excema», informe que -sostienen- fue elevado a la Comisión Médica N° 9.- Destacan que la interconsulta con el Dr. Carrera fue realizada exclusivamente a instancia de su parte, y no del actor, contrariamente a su relato.-

Recuerdan que en fecha 25/10/2011 la Comisión Médica emitió dictamen, a cuyos términos se remiten.- Destacan, no obstante, que en el mencionado dictamen consta expresamente el certificado médico dando cuenta de la atención recibida por el actor en fecha 23/12/2007, con diagnóstico de shock anafiláctico, antecedente de alergia al látex cruzada con productos vegetales que consumió, expedido por el Dr. Armando Busso de la Clínica Privada de la Familia (Córdoba).-

Señalan por ello que el actor sufrió el episodio varios años antes al 26/07/2011, además -sostienen- fuera de su lugar de trabajo, y destacando como «antecedente la alergia al látex».- Agregan en tal sentido que ello surge además del relato de los hechos en la demanda, donde pone de manifiesto que las primeras manifestaciones cutáneas ocurrieron en 2007, y relata el episodio ocurrido en la provincia de Córdoba.- Agregan que a partir de allí comenzaron las manifestaciones generalizadas.-

Sostienen que no se comprende por qué el actor denunció su supuesto padecimiento cuatro años después de haberlo conocido, más aún atento su calidad de profesional de la salud.-

Concluyen por todo ello que no puede otorgarse asidero a la postulación del actor de haber conocido su problemática a partir del 26/07/2011.-

Relatan seguidamente que suscribieron con el Gobierno de la Provincia de Río Negro el contrato de afiliación N° 177, en los términos de la Ley 24.557 y según sus condiciones generales y particulares.- Sostienen que su parte sólo se encuentra legalmente obligada a responder en los términos del mencionado contrato y a la luz de la citada Ley.- Destacan que la actora no ha cuestionado la validez, alcance y oponibilidaddel contrato de afiliación.- Citan al respecto el art. 26 inc. 3° de la LRT, y jurisprudencia del S.T.J. que entienden aplicable al caso.-

Postulan la improcedencia de la liquidación practicada por el actor, reiterando que en el caso no se encuentra configurada responsabilidad alguna en cabeza de su parte.- Reiteran asimismo conceptos vinculados a la extemporaneidad de la denuncia.- Rechazan y desconocen la oponibilidad, procedencia, cálculo, factores, coeficientes considerados y cuantía de la liquidación practicada en la demanda.-

Adjuntan legajo del siniestro N° 47.060, manifestando a todo evento que los originales se encuentran en su domicilio legal de la ciudad de Viedma quedando a disposición del Tribunal.-

Formulan oposición a los puntos de pericia médica ofrecida por el actor (puntos 2, 3, 6, 7, 8, 10 y 11).-

Ofrecen prueba, formulan reservas recursiva local y del caso federal, fundan en derecho, y finalmente peticionan el oportuno rechazo de la demanda en todos sus términos, con costas.-

III. Que a fs. 90 se dispone el pertinente traslado de la documental acompañada por la demandada, de la excepción de prescripción y de la oposición probatoria, el que aparece contestado por el accionante a fs.91/3.-

Así, repele la defensa de prescripción afirmando que la demandada parte de un análisis errado de los hechos.-

Argumenta en tal sentido que su conocimiento desde el 2007, que aquélla invoca, no puede entenderse como primera manifestación invalidante, ya que -sostiene- su parte nunca tomó conocimiento del carácter invalidante de la dolencia sino hasta la fecha que efectuó la denuncia a la ART.-

Sostiene que en los supuestos de enfermedades profesionales o en los accidentes enfermedades el plazo de prescripción comienza a correr a partir del momento en que el trabajador queda invalidado para el trabajo.- Entendido ello como la primera manifestación en su salud que lo invalida o incapacita para continuar con el desarrollo de sus tareas normales y habituales.-

Postula que en el caso la primera manifestación invalidante fue la denunciada en fecha 26/07/2011, ya que luego de ese hecho se vio imposibilitado de continuar trabajando.-

Destaca que ello se observa si se considera que comenzó a trabajar para Salud Pública en Febrero de 1996, y que continuó en forma ininterrumpida realizando la misma tarea hasta el 26/07/2011, por lo que -sostiene- mal podría considerarse que la primer manifestación invalidante hubiera ocurrido con anterioridad a esa fecha.-

Cita doctrina y precedentes jurisprudenciales que entiende en sustento de su postura.-

Agrega que lo determinante para el comienzo del plazo de prescripción es el momento en que el trabajador toma conocimiento real de su minusvalía, y no sólo cuando se efectúa un estudio médico u obtiene el certificado de alta médica.- Y que el real momento en el cual el trabajador toma conocimiento de su minusvalía ocurre cuando por razones sintomatológicas derivadas del accidente o enfermedad profesional no puede continuar desarrollando sus tareas laborales en forma normal y habitual.- Cita jurisprudencia de la S.C.B.A.-

Señala finalmente que no podría pretenderse que conocía su minusvalía laboral, cuando ni siquiera la ART sospechaba de ello, pese a su especialidad.- Ya que -sostiene- nunca efectuó controles periódicos al trabajador, pesea saber las tareas que desarrollaba.-

Concluye que tanto para su parte, como para la ART, la primera manifestación invalidante se produjo el 26/07/2011, fecha en la que se denunció el hecho.-

Y agrega en tal sentido que el accidente fue rechazado por la ART con fundamento en no tratarse de una enfermedad profesional, y que a igual resultado arribó la Comisión Médica, pero no por estar vencido el plazo para denunciarlo o sostener que la acción estaba prescripta.-

Peticiona en consecuencia el rechazo de la excepción de prescripción, con costas a la demandada.-

IV. Que a fs. 94 se difiere el tratamiento de la excepción de prescripción para el momento de la sentencia definitiva, atento la necesidad de contar con el expediente tramitado por ante la Comisión Médica N° 9.-

V. Que también a fs. 94 se ordena la producción de la prueba pericial médica ofrecida por ambas partes, y se designan sus respectivos consultores técnicos (vid fs. 95, 100 y 102).-

Que a fs. 115/7 se agrega la pericia médica.-

Que corrido el pertinente traslado según decreto de fs. 118 (vid. fs. 118 vta y 119), a fs. 120/1 la demandada impugna la pericia médica y solicita explicaciones.-

Que a fs. 122 se ordena sustanciar con el perito médico la impugnación y el pedido de explicaciones, a quien se notifica según constancias de fs. 123, y contesta a fs. 124/5.-

Que a fs. 126 se ordenó el traslado a las partes de las explicaciones brindadas por el perito (vid. fs. 134), el que viene contestado por la demandada fs. 127/130, quien formula impugnación.-

Que a fs. 131 se ordena el pertinente traslado al experto médico (vid. fs. 132), quien responde a fs. 135.-

Que a fs. 136 se tiene presente para su oportunidad la contestación efectuada por el perito médico.-

Que a fs. 138, a instancias de la reposición de fs. 137, se revocan los autos de fs.131 y 136.- Asimismo, se tiene por impugnada la pericia, sin perjuicio de las facultades conferidas al Tribunal por el art. 473 CPCC.-

VI. Que a fs. 140 se fija audiencia de conciliación en los términos del art. 36 de la Ley 1504 (vid. fs. 141, 142 y 143), la que se celebra a fs. 146, sin posibilidad de arribar a acuerdo alguno.-

VII. Que a fs. 146/7 se fija audiencia de vista de causa (vid. fs. 148, 150, y 153), y se ordena la producción de los restantes medios probatorios ofrecidos por las partes.-

Que se han producido en autos los siguientes medios de prueba: POR LA PARTE ACTORA: 1. Documental (fs. 4/16); 2. Documental en poder de la demandada (fs. 27 vta., 146, y 149); 3. Documental en poder de terceros (del Consejo de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, fs. 522, y fs. 157/270 y 271/520); 4. Informativa (al Hospital Francisco López Lima, fs. 527/8); y 5. Pericial Médica (fs. 115/7; impugnación y pedido de explicaciones de la demandada, fs. 120/1; contestación del perito, fs. 124/5; impugnación de la demandada, fs. 127/130; y contestación del perito, fs. 135 -vid. fs. 137 y 138-); y POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documental (fs. 40/75); 2. Confesional (fs. 536 y 537); y 3. Pericial Médica (fs. 115/7; impugnación y pedido de explicaciones de la demandada, fs. 120/1; contestación del perito, fs. 124/5; impugnación de la demandada, fs. 127/130; y contestación del perito, fs. 135 -vid. fs. 137 y 138-).-

Que a fs. 537 se celebra la audiencia de vista de causa (vid. fs. 155 y 156).- Absuelve posiciones el actor, y ambas partes formulan sus respectivos alegatos.- Asimismo, se llaman autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.-

Y,

—————-CONSIDERANDO:

I. Competencia. Inconstitucionalidad arts.21, 22 y 46 LRT.

Que la competencia del Tribunal para intervenir en las presentes actuaciones se encuentra fuera de toda discusión en virtud de la inconstitucionalidad que cuadra declarar en este estado respecto de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley N° 24.557 de Riesgos del Trabajo.-

Ello así con remisión a los fundamentos ya expuestos por la Sala en el precedente «Marín Miguel Jesús c/La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/Accidente de Trabajo» (Se. del 11/06/2009, Expte. N° 19.649-07).-

En efecto , el mencionado criterio de aplicación normativa se impone conforme la ya asentada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente «Castillo» (C.S.J.N., 07/09/04, Fallos 327:3610 ), en cuanto a la descalificación supralegal del art. 46 de la L.R.T. -que establece la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo- «.en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno.».- Por lo que tales contiendas judiciales deben ventilarse ante los estrados locales con competencia en lo laboral.-

Que el mencionado temperamento ha sido seguido por la Máxima Instancia Provincial in re «Denicolai» (Se. del 10/11/04), entre muchos otros.-

De igual modo resultan inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la L.R.T. -en su redacción entonces vigente- en cuanto imponen el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado el cual resulta optativo para el trabajador, que no puede ver cercenado el acceso de su litigio al Juez natural (arts. 18 y 33 Constitución Nacional), a saber el Juez laboral provincial, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en el citado fallo «Castillo», ratificado luego en «Venialgo», «Marchetti» y «Obregón».- Y por el S.T.J.R.N.en «Denicolai», y «Durán», entre otros.-

Que no empece a la conclusión precedente la verificada circunstancia de haberse sometido voluntariamente el accionante al dictamen de la Comisión Médica, pues siendo ello facultativo para el accidentado, por igual razón puede en cualquier estado abandonar su tránsito y someter el litigio a la instancia judicial.- Sin que pueda argüirse en su contra la teoría de los actos propios -venire contra factum propium non valet-, pues en el ámbito irrenunciable de las prestaciones de la seguridad social se excluye cualquier aplicación de la misma en perjuicio del beneficiario.-

II. Excepción de prescripción.

II.a. Que determinada entonces la competencia del Tribunal, evidentes razones de orden metodológico imponen comenzar el análisis de las cuestiones que suscita la decisión del caso por la defensa de prescripción articulada por la demandada, cuyo tratamiento se difiriera para este estado (vid. decreto de fs. 94).-

En efecto, la prescripción debe ser considerada y resuelta en primer término al dictar sentencia (conf. C.S.J.N., Fallos 186:477, 204:626, 212:269, 232:654), sin entrar en la investigación sobre la procedencia de la pretensión en cuanto al fondo (derecho) o a la legitimación activa o pasiva (calidad), haciendo como si ésas dos condiciones concurrieran en el caso (conf. C.N.Civ., Sala E, 18-11-85, E.D. 118-426).-

Que inmerso entonces en la mencionada faena juzgo útil recordar que la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción, por el sólo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (arg. art. 3949 Cód. Civil entonces vigente). Tiene así sustento en dos elementos precisos:1) el transcurso del tiempo y, 2) la inacción del titular del derecho o su silencio voluntario durante ese lapso.

En los casos de los créditos derivados de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales fundados en la ley especial, como el caso de marras, el plazo de prescripción es de dos años, conforme lo establece el art. 44 de la ley 24557 en cuyo inc 1° establece que: «?Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral?».

Rige asimismo en el supuesto la norma del art. 258 de la L.C.T. en cuanto dispone ?para lo que interesa en la solución del caso que «?Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad?».-

De consuno con la solución impuesta por la norma de última mención cabe señalar que el plazo de prescripción empieza a correr desde que la incapacidad es definitiva, estado que se configura una vez que el trabajador conoce la irreversibilidad del proceso incapacitante, la minusvalía que le provoca el mismo y las causas laborales que lo originaron.-

Se ha dicho por ello, haciendo referencia a la doctrina sentada al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que «.lo correcto para el plazo de prescripción es arrancar desde aquel hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente (Fallos 306:337), lo que requiere de una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del accidentado, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de manera concluyente que el recurrente dejó transcurrir los plazos legales consciente de las afecciones que lo aquejaban (Fallos 308:2077).» (CNAT, Sala X, diciembre 21-996, «Valdez, Oscar D.c/ Erida y otro», en DT 1997-B, pág. 170).-

Que bajo la égida de los principios generales expuestos corresponderá que el caso sea juzgado en lo siguiente.-

II.b. Así, la defendida asienta su defensa en sostener que el hito inicial para el cómputo del plazo de prescripción se ubica en el suceso acaecido en la provincia de Córdoba en fecha 23 de Diciembre de 2.007.- Oportunidad en la que sufriera un shock anafiláctico al participar como colaborador en un acto quirúrgico a cargo de un cirujano de su amistad en aquella provincia.- El mencionado hecho viene reconocido por el propio accionante en su escrito de demanda, y asimismo se acredita con el certificado que luce a fs. 6, y con la absolución de posiciones del accionante (fs. 537, vid. su respuesta a la posiciones 2, 3 y 4 de fs. 536).-

Que la mencionada postulación defensiva -lo adelanto- no puede tener andamiento pues -amén de no haberse producido en el lugar de trabajo del accionante- no podría predicarse que por el sólo acaecimiento de aquel hecho el afectado pudo tener razonable conocimiento sobre las causas laborales de la dolencia, la irreversibilidad del proceso incapacitante y la minusvalía que le provocaba.-

En efecto, cuando se trata de dolencias de evolución progresiva o -como en el caso- cuya determinación depende de diagnóstico y estudios complejos, se ha dicho que «.La mera existencia de la sintomatología o de episodios aislados impeditivos de la aptitud laboral no basta de ordinario para inferir que el daño resulta definitivo. Para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado, precisándose que el actor haya podido conocer que la afección alcanzó su mayor grado invalidante y guarda vinculación con el factor laboral.» (Formaro, Juan J., Riesgos del Trabajo, 2a. edición actualizada, págs. 519/520, con cita de fallos, C.N.A.T., Sala X, 28/07/08, Leguizamón Marcelo A. c. Andrés Lagomarsino e Hijos S.A.y Otros»).-

Y en idéntico sentido se ha resuelto en jurisprudencia sosteniendo que «.En el caso de enfermedades de evolución progresiva se entiende que el plazo de prescripción debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de hallarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas o el ambiente laborativo. Tal principio se aplica tanto a las acciones que se inician con fundamento en la ley especial, como en cuanto a aquellas que se fundan en el derecho común. La mera existencia de la sintomatología o de episodios aislados impeditivos de la aptitud laboral no basta de ordinario para inferir que el daño resultaba definitivo. Para ello es además menester que medie una determinación de carácter objetivo que aleje toda duda en el afectado. En otras palabras, no basta que el actor haya podido conocer la existencia de la enfermedad, sino además que ésta alcanzó su mayor grado invalidante y guarda vinculación con el factor laboral (confr. CNAT, Sala X, en autos «Leguizamón Marcelo Alfredo c/ Andrés Lagomarsino e hijos S.A. y otros s/accidente-acción civil», S.D. 16.227 del 28/07/08). En tal inteligencia, cuando se trata de dolencias de pausada y prolongada evolución, para calcular el lapso de prescripción, el momento más adecuado es, por su objetividad aquel en que ha cesado la relación laboral ya que con ello indudablemente se ha puesto fin a los factores lesivos que eventualmente pudieren resultar atribuíbles como relación causal.» (CNAT Sala I Expte N° 36.222/08 Sent. Def. N° 87.456 del 29/2/2 012 «Arce, Marco Antonio c/Coto CIC SA y otro s/accidente – acción civil», Mag.: Vilela – Pasten de Ishihara).-

En esa misma dirección se ha dicho en doctrina que «En el punto de partida de la prescripción se encuentra, en primer lugar, el conocimiento de la incapacidad y la relación de causalidad con las condiciones o un accidente de trabajo.Sin embargo esa noción se perfecciona cuando se tiene el diagnóstico de un experto y no una mera sospecha. Se trata de un asunto que demanda conocimientos técnicos especializados» (Ojeda, Raúl Horacio, Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, segunda edición actualizada, págs. 657/8).-

Diagnóstico especializado particularmente exigible en el subexamine, atento las especiales características de la afección.- Y cuya existencia no se verifica en el caso sino hasta el requerimiento efectuado por la propia ART demandada, según constancias de fs. 53/60, y la consulta evacuada en fecha 12 de Octubre de 2.011 por su prestador Dr. Gustavo F. Carrera (vid. fs. 59).-

Actuación médica que -importa destacarlo- tampoco arroja certeza definitiva sobre el origen de la dolencia, pues el propio médico tratante «sugiere(o) estudio que confirme la sensibilidad al latex» (vid. fs. 59 cit.).-

Y que asimismo viene a demostrar que tampoco existieron exámenes periódicos que hubieran permitido detectar con anterioridad la dolencia y su origen.- Obligación que -como bien se sabe- pesaba sobre el asegurador de riesgos del trabajo (conf. Resolución N° 37/2010 SRT).-

Que de otra parte, y retomando el análisis cronológico de los hechos, se verifica que luego de aquel episodio en la provincia de Córdoba, el accionante continuó prestando tareas como cirujano, todo lo cual permite descartar la definitividad del daño derivada de su máximo grado invalidante y la consecuente irreversibilidad del proceso incapacitante.-

Véase al respecto que la denuncia de la contingencia fue efectuada por la empleadora ante la A.R.T., en fecha 26 de Julio de 2.011, consignando como puesto de trabajo al momento de la detección de la enfermedad profesional y como puesto anterior: «Cirugía General» (vid. constancia de fs. 42).-

Que ello asimismo emerge de las constancias del legajo del accionante (vid. fs.271/520), pues no se comprueba en las mismas cambio de tareas a partir de mes de Diciembre de 2.007 -fecha del suceso acaecido en la provincia mediterránea-, y por el contrario recién luego del mes de Julio de 2.011 se verifican actuaciones relativas a la dolencia incapacitante del actor.-

A saber: a. Nota de fecha 13 de Diciembre de 2.011, del Jefe de Recursos Humanos y del Director del Hospital Area Programa General Roca dirigida al Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Salud.- Dando cuenta del estado de cobertura del Servicio de Cirugía, y de la situación del Dr. César Pergolini y «.la imposibilidad de realizar su carga horaria normal y función por un problema de salud.».- Transcribiendo en su parte pertinente el dictamen de la Comisión Médica N° 9 de fecha 25/10/11 en cuanto recomienda «.al empleador, evitar el contacto del damnificado con los elementos que afectan su salud.» (vid. fs. 380).- b. Nota de fecha 24 de Enero de 2.012, del Jefe de Departamento Atención Médica al Director del Hospital Area Programa General Roca solicitando se defina la situación del Dr. Pergolini, con intervención de la oficina de recursos humanos y eventualmente de la Junta Médica, para determinar «.si está en condiciones de normal desempeño y bajo que consideraciones especiales o no, si el profesional requiriera de material especial para su normal desempeño, favor especificar características y marcas sugeridas.» (vid. fs. 397).- c. Nota Nro. 240/12, de fecha 06 de Febrero de 2.012, de la Asesoría Legal del Ministerio de Salud solicitando intervención de la Junta Médica de General Roca respecto del pedido de cambio de régimen horario del agente César Pergolini «.según la patología del paciente.» (vid. fs. 398).- d. Nota Nro.016/12, de fecha 07 de Marzo de 2.012, de la Junta Médica de General Roca a la Asesoría Legal del Ministerio de Salud.- Informando -en lo que aquí interesa- que de acuerdo al dictamen de la Comisión Médica N° 9 «.corresponde al empleador decidir la conveniencia de evitar el contacto del damnificado con los elementos agresores.», «.que el riesgo de patología de dicho agente puede ser disminuído sustituyendo el uso de guantes de látex por aquellos manufacturados con polímeros sintéticos o elastómeros u otros materiales como silicona y/o vinilo.», y que «.Cabe aclarar que la sala de quirófano no se encuentra libre del alógeno, el cual puede ser aerosolizado en procedimientos previos.» (vid. fs. 399).- e. Nota Nro. 591/12, de fecha 14 de Marzo de 2.012, de la Asesoría Legal del Ministerio de Salud al Director del Hospital de General Roca, poniendo en su conocimiento el informe de la Junta Médica de General Roca (vid. fs. 400).- f. Resolución N° 2910 del Ministerio de Salud, de fecha 15 de Agosto de 2.012, modificando la situación de revista horaria del Dr. César Raúl Pergolini «.Personal de la Ley L N° 1904 – Planta Permanente – Agrupamiento Primero – Grado III – Profesional Asistencial – Médico Cirujano.» (vid. fs. 410).-

Lo dicho, como se adelantara, permite descartar el hito inicial que postula la excepcionante.-

II.c. Que desde otra perspectiva, y como también ya se dijera, tratándose de una acción fundada en el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo la solución del ent uerto debe encontrarse en la norma del art. 44 de la Ley 24.557, en juego armónico con lo dispuesto por el art. 43 Ley cit.-

Que en tal sentido efectuada la denuncia de la contingencia en fecha 26 de Julio de 2.011 (vid. fs.42), y habiendo dictaminado la Comisión Medica N° 9 que la misma debía caracterizarse como enfermedad inculpable, surge evidente que no ha existido en el caso «.fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada.» (art. 44 inc. 1 L.R.T.).-

Que tal solución se impone asimismo en virtud de la existencia de doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), conforme lo resuelto por la Máxima Instancia Provincial sosteniendo que «.El apartado primero del art. 44 de la Ley 24557 ha engendrado diversas opiniones en doctrina en torno a la determinación del momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de la prescripción liberatoria. Ello así toda vez que la respuesta que brinda el mencionado precepto no ha resultado completamente satisfactoria. El primer supuesto del apartado 1º del art. 44 de la LRT dispone que las acciones prescribirán a los dos años «a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada». Ante la indeterminación que la terminología del precepto revela, debemos considerar lo dispuesto por el art. 43 de la LRT, el cual dispone que «el derecho a recibir las prestaciones de esta ley comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo». Adicionalmente nótese que, conforme con el Dcto. 717/96, el trámite ante las Comisiones Médicas se inicia con la denuncia y concluye con la determinación de las condiciones fácticas que permiten el acceso a los beneficios de la LRT. No obstante, el trámite establece que ello ocurrirá -como bien señala el Tribunal de grado- a partir del momento en que cesa el período de incapacidad temporaria -si lo hubo- o, en general, desde que la incapacidad es definitiva.»

«Hasta aquí todo parecería indicar que el cómputo de la prescripción debe iniciarse en el momento en que se hizo la «denuncia» a la que se refiere el art. 43 de la LRT, conforme el trámite previsto en el Dcto.717/96, en aquellos casos donde la incapacidad es declarada por la Comisión Médica y se torna definitiva. No obstante ello (y sin intención de inmiscuirme en la discusión relativa a cuál es la denuncia a que se refiere el art. 44 de la Ley 24557 -vid. RODRIGUEZ MANCINI, Jorge y FOGLIA, Ricardo A.: «Riesgos del Trabajo», La Ley, 1º edición, Bs. As., 2008, pág. 115-), cabe preguntarnos qué ocurre en casos -como el de autos- en los cuales, a partir de la denuncia efectuada por el trabajador, la Comisión Médica determina que no existe incapacidad alguna derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional.»

«He aquí el meollo de la cuestión. En el caso sub-examine, la Comisión Médica determinó la inexistencia de incapacidad laboral derivada del trabajo; por ende, no se dispuso ninguna incapacidad laboral transitoria (ILT) ni tampoco alta por cese de incapacidad. En virtud de ello, en el caso de autos no habría forma fehaciente de determinar el momento en el cual «la prestación debió ser abonada o prestada» y, en consecuencia, podemos inferir que el primer supuesto del apartado 1º del art. 44 de la LRT -el cual dispone que las acciones prescriben a los dos años a contar desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada- no resulta eficaz para desentrañar el caso en estudio. A raíz de ello, y tal como surge de la terminología del mentado art.44, en caso de resultar ineficaz el primer supuesto del apartado 1º habrá de aplicarse el segundo supuesto, el cual dispone que las acciones derivadas de esta ley prescriben – en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral.»

«En el caso sub-examine la relación laboral cesó con el despido el 7 de mayo de 2007 y la demanda se interpuso el 2 de febrero de 2009, por lo que de ello se desprende que la demanda fue interpuesta en tiempo propio.»

«A modo de colofón, estimo oportuno reproducir lo expresado por autorizada doctrina con relación al cómputo de la prescripción dispuesta por el apartado 1º del art. 44 de la LRT: «Lo cierto y concreto es que, más allá de la letra expresa de la ley y de algunas deficiencias que puede presentar en su diseño, la iniciación del curso de la prescripción liberatoria siempre habrá de coincidir con el momento a partir del cual se tiene la correspondiente ‘acción’ para exigir el cumplimiento de la obligación insatisfecha. Sentado lo anterior señalo que como límite infranqueable para el cómputo de la prescripción liberatoria regulada en el art. 44 inc. 1º LRT, se encuentra en la fecha del cese de la relación laboral» (cf. RODRIGUEZ MANCINI, Jorge y FOGLIA, Ricardo A.: «Riesgos del Trabajo», op. cit., pág. 115).» (STJRN SL, 23/09/2011, Se. 81/11, GUZMAN ACUÑA, VERONICA DEL CARMEN c/PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVAS DE SEGUROS LIMITADA s/ORDINARIO, Expte. 25.314/11-STJ).-

Criterio de interpretación normativa que ha sido ratificado y precisado por la actual integración del Cuerpo en el precedente «ABELARDO JUAN c/HORIZONTE COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES S.A. s/APELACION» (Se. 109/17, 05/12/2017, Expte. 29019/17-STJ).-

Asimismo es la opinión que en doctrina postulan Formaro (Juan J., op. cit., págs. 237/240), Ackerman (Mario E., Ley de Riesgos del Trabajo, Comentada y Concordada, Actualizada con Ley 27.348 y Resolución SRT 298/2017, págs.676/7), y Maza (Miguel A., Manual básico sobre la Ley de Riesgos del Trabajo, UBA, 2001, pág. 164), sosteniendo que «.mientras el vínculo laboral se encuentre vigente y hasta dos años después de extinguido -por aplicación de la segunda frase del apartado 1 del artículo 44 de la ley- no comenzaría a correr el plazo de la prescripción, si previamente no se produjo tal denuncia.- Circunstancia ésta que, en tal supuesto llevaría a que, mientras esté vigente el vínculo laboral, el derecho a las prestaciones del sistema sería imprescriptible pues, a estar a la regla del apartado 1 del art. 43, el derecho no habría nacido aún.» (Ackerman, op. cit., pág. 677).- A la vez que «.mal puede computarse plazo alguno mientras el trabajador se encuentra impedido de accionar, ya sea por desconocimiento del daño que porta, o por la veda que la propia ley introduce al interponer a los organismos administrativos.» (Formaro, op. cit., pág. 239).-

II.d. A modo de conclusión: descartado el hito inicial que postula la excepcionante, no habiéndose acreditado ningún otro hecho con virtualidad jurídica al efecto, y considerando asimismo la comprobada imposibilidad de determinar el momento en el cual «la prestación debió ser abonada o prestada» (arg. art. 44 inc. 1, conc. art. 43 inc. 1 L.R.T.), se impone el rechazo de la excepción de prescripción articulada.-

Que vinculado a la anterior conclusión interesa muy especialmente señalar que habiendo negado el accionante que el plazo de prescripción hubiera operado, la carga de la prueba sobre el «dies a quo» pesaba sobre el excepcionante (arg. art. 377 C.P.C.y C.) (conf. SCBA, Ac. 51736 S, 28-2-95, Basabé Luis Alberto c/Márquez José Alberto s/Daños y Perjuicios, AyS 1995 I, 118, Mag. votantes: Mercader-San Martín-Pisano-Negri-Rodríguez Villar; ídem, Ac.54767 S, 11-7-95, Alonso de Sella Patricia Graciana y Otro c/Dellepiane Angel Hernán s/Daños y Perjuicios, DJBA 149, 161-AyS 1993 III, 15, Mag. votantes: San Martín-Pisano-Negri-Rodríguez Villar-Salas).-

II.e. Las costas por el rechazo de la excepción opuesta se imponen a la demandada excepcionante, en su calidad de vencida, por aplicación estricta del principio objetivo de la derrota (art. 25 LPL P N° 1504, y arg. arts. 68 y 69 C.P.C.y C.).-

III. Que así desestimada la defensa perentoria, declarando subsistente el derecho del accionante, corresponde en lo siguiente expedirse sobre las cuestiones de hecho y su acreditación en el legajo, según la apreciación en conciencia de los medios probatorios producidos en autos, tal como impone el art. 53 inc. 1 de la L.P.L. P N° 1504.-

III.a. Que en la audiencia de vista de causa absolvió posiciones el actor.-

Así, a tenor del pliego obrante a fs. 536, el actor Sr. César Raul Pergolini dijo:

A la primera: Es cierto.

A la segunda: Es cierto.

A la tercera: Es cierto, fue una urgencia y me pidió ayuda porque estaba en el pueblo. El pueblo es Justiniano Pose.

A la cuarta: Es cierto. Dos meses antes había sufrido la misma reacción en el quirófano del Hospital de Roca, por eso se inició un expediente para cambio de actividad. Se expidió la comisión médica de salud pública mucho tiempo después, por insistencia, notas y pedidos, se expidió mucho tiempo después dictaminando que no debía estar en contacto con látex, y lo retiraron como cirujano. Guantes libres de látex en esa época no se podían esterilizar. Durante un tiempo le proveyeron guantes de polipropileno para colocarse debajo de los de látex. Durante un año lo sentaron en el pasillo de la dirección, ocho horas sin darle tareas. La conclusión final de la Comisión Médica fue en 2011. El director en ese momento era el Dr. Aroca.Un año después lo pusieron en fiscalización sanitaria en tareas administrativas, lo pusieron ahí en 2013, no fue formal, hasta renunciar figuró como cirujano, renunció en marzo de 2.017.

A la quinta: No es cierto. Desde antes ya presentaba las lesiones, son anteriores, las reacciones anafilácticas son posteriores.

A la sexta: Si es cierto, mejoraron, no desaparecieron.

A la séptima: Es parcialmente cierto, esas reacciones cruzadas empezaron posteriormente. La banana, el kiwi, la papaya y la palta comparten la cadena de adn con la planta de látex. Las reacciones cruzadas empezaron después, y es habitual que empiecen después.

A la octava: no contesta por consejo de su letrado.

A la novena: Hay de polipropileno y de nitrilo, pero no pueden esterilizarse, y no se los proveyeron. Al principio le proveyeron unos guantes de nylon, como los de tintura de cabello, y se los daban con poca regularidad. En las guardias de cirugía en urgencia no había provisión, y en quirófano era irregular la provisión. En la guardia como cirujano se utilizan 30 o 40 pares por cirujano.

A la décima: Si es cierto.

A la décimo primera: Si, era fumador. Dejó de 2012 a 2016, volvió a fumar en 2017, y continúa fumando desde hace 8 o 9 meses.

A la décimo segunda: No es cierto.

A la décimo tercera: Es cierto, pero no eran tareas conjuntas, el absolvente le alquilaba una oficina.

A la décimo cuarta: Es cierto.

A la décimo quinta: Es cierto, pero aclara que no hacían tareas conjuntas, el absolvente no trabajaba en las empresas del Dr. Ambroggio. Tenía horario diferente, le alquilaba y tenía sus propias empresas a las que asesoraba. Pueden haber compartido algún caso puntual.

A la décimo sexta: Es cierto.

A la décimo séptima: Es cierto, aclara que como cirujano podría ganar seis veces más, hoy ejerce como médico laboral y general. Actualmente está en Córdoba.Su renuncia al hospital fue porque al no tener guardias su sueldo como part time era muy bajo.

Ampliación.

A la décimo octava: Reconoce el certificado de fs. 6. Reconoce que el médico lo atendió, la clínica es en Córdoba.

III.b. Así, conforme lo que surge del reconocimiento de hechos y de la prueba producida en autos por ambas partes, cabe tener por debidamente acreditado que:

a. El actor Sr. César Raúl Pergolini se desempeñaba como dependiente del Consejo de Provincial de Salud Pública cumpliendo tareas como médico cirujano.- Designado interinamente a partir del 15 de Febrero de 1.996 mediante Resolución N° 972/96 de fecha 11 de Marzo de 1.996 (vid. prueba documental en poder de terceros, fs. 157/520, Legajo del actor, fs. 313, Expte. 95.420-S-1996).-

b. La empleadora de la accionante -Provincia de Río Negro- se encontraba amparada por las contingencias derivadas del sistema de riesgos del trabajo mediante seguro contratado con Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (contrato de afiliación N° 177) (vid. reconocimiento de la demandada, contestación de demanda, parág. III, IV y V, fs. 79/89 y su documental de fs. 73 y 74/5; y dictamen de la Comisión Médica N° 9, fs. 8/13, fs. 64/9, y fs. 382/7, documental de ambas partes, y documental en poder de terceros ofrecida por la parte actora).-

c. El día 26 de Julio de 2.011 la empleadora del accionante «mediante el Jefe de Recursos Humanos del Hospital Area Programa General Roca- formuló ante la A.R.T. denuncia de Enfermedad Profesional (vid. documental de la demandada, fs. 41 -Formulario 1 Solicitud de Atención- y fs. 42 -Formulario 2 Denuncia de accidente de trabajo o enfermedad profesional-).- En las mencionadas constancias documentales se consigna que la afección de probable etiología profesional se manifestó el día 26/07/11 «mientras prestaba sus servicios para este empleador» (vid. fs. 41); y que la fecha del diagnóstico fue la del 26-7-11 (vid.fs. 42).-

d. La primera manifestación invalidante se exteriorizó el día 26 de Julio de 2.011, conforme el certificado médico expedido en esa fecha por el Dr. Daniel R. Ambroggio, pues con el mismo se objetivó la existencia de la patología incapacitante que imposibilitó al actor de prestar servicios a partir de entonces y por 30 días (vid. documental acompañada por la demandada, fs. 43 «Días de baja previstos: 30»-).-

e. La Aseguradora de Riesgos del Trabajo rechazó la denuncia «por tratarse de una Patología de origen inculpable no listada como enfermedad profesional en términos de la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24557», conforme comunicación postal de fecha 11 de Agosto de 2.011 y Formulario N° 3 de notificación efectuada el 15/8/11 y recibida por el accionante en disconformidad (vid. documental de la actora, fs. 4; documental de la demandada, fs. 44, 46 y 47; y documental en poder de terceros ofrecida por la parte actora, fs. 394).-

f. El actor solicitó la intervención de la Comisión Médica N° 9, con motivo del rechazo de la denuncia.- Así, el citado organismo examinó al Sr. César Raúl Pergolini, según el Expte. N° 009-L-01536/11, y dictaminó en fecha 25/10/2011 diagnosticando «Hipersensibilidad (alergia) al látex».- Concluyó asimismo que «La contingencia se caracteriza como Enfermedad inculpable, por estar más relacionada con una disposición propia del organismo del trabajador que con el medio ambiente del trabajo; de otro modo todos los que trabajan con guantes de látex, al cabo de una exposición suficientemente prolongada, padecerían igual dolencia. Ello, sin perjuicio de la conveniencia de recomendar al empleador, evitar el contacto del damnificado con los elementos que afectan su salud» (vid. documental de la actora, fs. 8/13; documental de la demandada, fs. 64/9; y documental en poder de terceros ofrecida por la parte actora, fs. 382/7).-

g.La parte actora percibió durante los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante -del 26 de Julio de 2.011-, período Julio de 2.010 a Junio de 2.011, las remuneraciones que surgen de los recibos obrantes a fs. 164/175 (por haberes) y a fs. 253/264 (por guardias) (vid. informe de la empleadora, fs. 157/270).

h. El actor contaba al momento de la primera manifestación invalidante, del 26 de Julio de 2.011, con la edad de 45 años, según su fecha de nacimiento del 23/02/1966 (vid. documental en poder de terceros ofrecida por la parte actora, fs. 297; y dictamen de la Comisión Médica N° 9, fs. 8/13, 64/9 y 382/7, documental de ambas partes, y documental en poder de terceros ofrecida por la parte actora).-

i. El accionante padece actualmente una incapacidad laboral permanente parcial del 65,00%, conforme las conclusiones del dictamen pericial médico producido en autos (vid. fs. 115/7 y 124/5), y el encuadre jurídico del mismo que en lo siguiente habrá de efectuarse por el Tribunal.-

Así, sostiene el experto que la actora presenta «.Secuelas compatibles con Enfermedad Profesional no listada, pero reconocida por la OIT (Organización Internacional del Trabajo): -Hipersensibilidad al látex; -Dermatitis de contacto; -Broncoespasmo» (parág. V. del dictamen pericial, fs. 116).-

Dictamina asimismo el perito que se verifican en el caso los parámetros para calificar la enfermedad como profesional, a saber «.1) Agente: debe existir un agente o condición de trabajo que por sus propiedades puede producir un daño a la salud. En el caso de autos es el Látex 2) Exposición: debe existir la demostración que el contacto entre el trabajador afectado y el agente o condición de trabajo nociva sea capaz de provocar un daño a la salud. Demostrado. Ver el punto 3) Enfermedad: debe haber una enfermedad claramente definida en todos sus elementos clínicos, anatomopatológicos o un daño al organismo del trabajador expuesto. Reacción Alérgica. Shock anafiláxico.4) Relación de causalidad: establecer una asociación de causa efecto. Se presentan nexos entre las documentaciones médicas, antecedentes y los hechos que se denuncian.» (parág. V.2. del dictamen pericial, fs. 116 y vta.).-

Concluye el experto que ello determina un grado de incapacidad permanente total y definitiva, calculado de acuerdo al Baremo del Decreto N° 659/96, del 80,46%.- Ello, resultante de: Dermatitis de contacto en ambas manos y antebrazo: 39%; Reacción broncogénica (36,00 del 60,00%): 21,60%; Subtotal: 60,60%.- Considerando asimismo los factores de ponderación: Tipo de actividad, alta (0 a 20,00%) (20,00% del 60,60%), 12,20%; Recalificación Laboral, Amerita (10,00%) (10,00% del 60,60%), 6,06%; y Edad, mayor de 31 años (0 al 2%), 1,60%.- Porcentaje Total: 80,46% (parág. V.3 del dictamen pericial, fs. 116 vta.).-

Decía en lo anterior que correspondería encuadrar jurídicamente el porcentaje de incapacidad determinado por el perito médico, pues conforme dispone la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales (Decr. 659/96-Anexo I) «.En caso que una incapacidad permanente sea parcial por aplicación de la tabla de evaluación de incapacidades laborales y que por la incorporación de los factores de ponderación se llegue a un porcentaje igual o superior al 66% el valor máximo de dicha incapacidad será 65%.» (Decr. cit., Factores de Ponderación, 4-Operatoria de los factores, últ. párr.).-

Que ese precisamente es el supuesto que se verifica en el caso, pues la incapacidad pura asciende al 60,60%, y supera el 66% sólo por la aplicación de los factores de ponderación.- Corresponde por ello establecer que en el caso la incapacidad del actor asciende al 65% (parcial, permanente y definitiva).-

Que retomando el hilo del análisis debe señalarse que las conclusiones del experto han merecido impugnación por la demandada, según su escritos de fs.120/1 y 127/130, en los que cuestiona la relación de causalidad establecida y el consecuente carácter profesional asignado a la dolencia que padece el accionante.-

La mencionada impugnación mereció respuesta del experto en su presentación de fs. 124/5, en la que ratificó la existencia de nexo de causalidad, la naturaleza profesional de la enfermedad.- Agregando a ello -en respuesta a los requerimientos de la impugnante- que «.El actor no puede continuar con la tarea profesional de médico cirujano.», y que si bien «.El látex no es tóxico. Actúa como elemento alergénico desencadenante de las manifestaciones clínicas del actor.» (vid. respuestas a los puntos B y E).-

Que aquéllos referidos embates que articula la demandada resultan a mi juicio inocuos -lo adelanto- para conmover las conclusiones a las que arriba el experto en su dictamen de fs. 115/7, y su ratificación de fs. 124/5.-

En efecto , «.Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplica ción, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar.» (C.N.A.Trab., Sala I, 21-12-2012, -Medina, Oscar Eduardo c. La Segunda A.R.T. S.A. s. Accidente -Ley especial-«, Boletín de Jurisprudencia de la C.N.A.T., RC J 4979/13).-

Que desde la perspectiva expuesta se advierte ya de inicio que las presentaciones efectuadas por la demandada no aparecen suscriptas por consultor técnico -asistente profesional en la materia que oportunamente había propuesto (vid. fs.88 y 94)-, en cuyo supuesto sus objeciones al trabajo pericial de oficio no resultan más que la opinión de lego en materia médica.- Como el Tribunal -por cierto-, circunstancia en la que justamente radica el fundamento para la designación de peritos: «.cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiera conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.» (art. 457 C.P.C.y C., aplic. por remis. art. 59 Ley P 1.504).-

Como tiene dicho el Máximo Tribunal de la Nación, aún cuando el consejo profesional no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse de él sin motivo pues, a pesar de que en nuestro sistema la pericia no reviste el carácter de prueba legal, si el perito es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten contrariados por otras probanza de igual o parejo tenor (cfrme. dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hizo suyo en CS, 2012-06-12 «B., J. M. s/Insanía», fallo N° 116.516).-

Que de otra parte el embate que articula la demandada relativo al carácter inculpable de la dolencia, y a la eventual incidencia concausal de factores propios del accionante, se vincula directamente con la aplicación del art. 6 inc. 2 de la L.R.T., por lo que seguidamente -al analizarse el derecho aplicable al caso- habrá de volverse sobre la cuestión, a fin de determinar la solución que cuadra adoptar al respecto.-

IV. Corresponde en lo siguiente expedirse sobre el derecho aplicable para la solución del caso (art. 53 inc. 2 Ley P 1504).-

IV.a. Inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo.

IV.a.1. Que el régimen de «numerus clausus» establecido por el texto originario del art. 6 inc. 2 de la L.R.T.en cuanto limitaba cerradamente las enfermedades que podían ser objeto de resarcimiento, y su modificación a través del Decr. 1278/00 que establece el procedimiento administrativo que deben cumplir el trabajador o sus derechohabientes para obtener la determinación sobre la existencia de una afección cubierta por el sistema, resultan contrarios a disposiciones de orden supralegal.- Más derechamente: son inconstitucionales.-

Que por lo primero -el listado de tipo cerrado- resultan esclarecedores los conceptos que informan el voto de los Ministros Fayt y Petracchi en el conocido precedente «Silva c/Unilever» (C.S.J.N., S.1789 XL, 18/12/2007) al sostener que:

-No parecen quedar dudas que la LRT de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma. Por cierto que esa incompatibilidad encuentra fundamento, además de lo expresado en los considerandos precedentes, en otros derechos de jerarquía constitucional que, en consecuencia, fueron desoídos por el legislador. En primer lugar, el de toda persona «a que se respete su integridad física, psíquica y moral», tal como lo enuncia el inc. 1° del art.8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos, con toda especificidad y autonomía (asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I).»

«El descarte de la responsabilidad del empleador que consagra la LRT en el punto sub lite, constituye en sí mismo un elemento distorsionante de la relación laboral, un claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no a su desamparo. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general como en lo que concierne a las propias de cada actividad.»

-El más que centenario lema:»el hombre es algo sagrado para el hombre», resulta fácilmente deducible de nuestra Constitución, pues aquel «es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo «más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tiene siempre carácter instrumental (Campodónico de Beviacqua, Cit, Fallos 323: 3229 , considerando 15 y su cita). En suma, la LRT, bajo la exégesis que le han dado los jueces de la causa, resulta inconstitucional».-

Que respecto a lo segundo -la determinación del carácter profesional de la patología sólo a través del procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas- caben las mismas consideraciones que las efectuadas para la descalificación constitucional de los arts. 21 y 22 de la L.R.T. (conf. doctrina de fallos: «Castillo», ratificado luego en «Venialgo», «Marchetti» y «Obregón», de la C.S.J.N.- Y por el S.T.J.R.N. en «Denicolai», y «Durán», entre otros).-

En efecto, se ha dicho con todo acierto que si la Comisión Médica Central ostenta tal facultad, con mayor razón ello le compete al Juzgador, quien es imparcial y cumple por su propia condición con la garantía constitucional del «Juez Natural» reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional (conf. C.N.A.T., Sala VII, Expte N° 12811/04 Sent. N° 38981 del 6/2/06, «Olivera, Obdulio c/La Caja A.R.T. S.A. s/Accidente», Rodríguez Brunengo – Ferreirós).-

Que el mencionado criterio de interpretación viene sostenido por esta Cámara desde el precedente «Sandoval José Adrián c/Horizonte A.R.T. s/Reclamo» (Expte. N° 2CT-21.360-09), fallado por la Sala II el 31 de Marzo de 2.011.-

Y en el mismo sentido se ha expedido recientemente el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, con su actual integración, in re «COYAMILLA JUAN OSCAR c/LA SEGUNDA A.R.T. S.A.s/APELACION s/INAPLICABILIDAD DE LEY» (Se. N° 28/15, 03/06/2015, Expte. N° 26.771/13-STJ), con remisión a los precedentes «MALDONADO» (Se. N° 88/10, 08/07/2010) y «QUINTANA» (Se. N° 40/09, 09/06/2009).-

Dijo entonces la Máxima Instancia Local:

«este Superior Tribunal se ha pronunciado también acerca de la inconstitucionalidad en sí del numerus clausus del baremo al que remite la LRT, precisamente en una causa que sigue de cerca -mutatis mutandi- lineamientos del Máximo Tribunal, como veremos (entre otros, cfr. CSJN, 18/12/2007, in re «Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A.», Fallos: 330:5435 ). Así, pues, convalidó este Superior Tribunal de Justicia en su momento (cf. STJRNS3 Se 88/10 «MALDONADO») el criterio plasmado por el tribunal de trabajo que había admitido contra el dictamen de la correspondiente comisión médica zonal la apelación de una trabajadora afectada por incapacidad psíquica no contemplada en el baremo referido por la LRT, entendiendo que la ley específica estableció un cerrojo inconstitucional en torno de la existencia de enfermedades resarcibles, al extremo de pretenderse que las no incluidas como tales por el Poder Ejecutivo no resultaban por tanto resarcibles, considerando que semejante criterio era claramente contrario a principios constitucionales indiscutibles; entre ellos, los que establecen que el trabajo, en sus diversas formas, goza de la protección de las leyes, y que aquél que cause un daño debe repararlo.Y al efecto se asumió también en esa perspectiva que el juez competente tiene, de resultar necesario, facultad suficiente para integrar el vacío normativo ante la indebida omisión legislativa, y no puede consagrar so pretexto de silencio legislativo una solución objetivamente injusta o irrazonable, señalando también sin perjuicio de ello que la sanción del Decreto 1278/2000 tuvo oportunamente por objeto subsanar la inconstitucionalidad de la norma, estableciendo que también debían ser consideradas enfermedades profesionales aquéllas que la Comisión Médica Central determine en casos concretos como provocadas directa e inmediatamente por la ejecución del trabajo. Y en tal inteligencia sería incongruente -dijo allí este Superior Tribunal- que el legislador, al establecer todas las obligaciones previstas en la LRT dejara sin sanción a la ART y sin cobertura al trabajador, el cual resulta ser sujeto de la tutela genérica que emana del principio alterum non laedere -art. 19 C.N.-, y de la específica, conforme el art. 14 bis de la Norma Fundamental de la Nación.»

-De tal suerte memoró en ese mismo caso este Cuerpo que, acerca de la aplicación del art. 6 inc. 2 de la ley 24.557, ya había señalado que lo reconocido expresamente por la ley a una Comisión de Médicos, como facultad especial en el trámite, no se le podía negar a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado en sus estrados (cf. STJRNS3 Se 40/09 «QUINTANA»); precedente este último en el que también se dijo que, sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma y simplemente aplicando los principios sistémicos surgidos de la propia ley, incidían otras circunstancias de imputación de responsabilidad sistémica, a saber; que la A.R.T. asegurara el riesgo correspondiente, lo cual implicaba hacerlo no sólo de buena fe (art. 1198 CC), sino con el mayor cuidado y previsión (art. 512 CC), en tanto no se trataba de una enfermedad para el listado, sino de un deber de previsión general (art.1 LRT); que en ese marco se inscribía la pre visión de un fondo fiduciario de enfermedades profesionales (arts. 13 y ss. del Dto. 1278/00), cuyo destino -entre otros- era cubrir la reparación de enfermedades del art. 6 inc. 2 ap. B) hasta que fueran incluidas en el listado de enfermedades profesionales. Sin que de ello resulte perjuicio alguno para la ART, quien dispone de acciones de repetición. Finalmente se explicitó que se trataba de una enfermedad cuya relación de causalidad con el trabajo estaba debidamente acreditada en autos.»

-Asimismo en interpretación que se comparte se dejó en claro que la incompatibilidad con el numerus clausus del baremo referido por la LRT, encuentra fundamento en el art. 19 de la CN -recogido por el máximo Tribunal de la Nación en autos «AQUINO»-, que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero -alterum non laedere-, y en el art. 14 bis del mismo texto normativo, que adopta el principio protectorio según el cual el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes; normativa suprema que en el orden internacional halla eco en el art. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; normativa conforme la cual toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y además -cf. asimismo con el art. 12, incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; normas todas con jerarquía constitucional desde 1994, en virtud de lo normado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (cfr. STJRNS3 Se 88/10 «MALDONADO»)».-

IV.a.2.Que al amparo de los lineamientos expuestos supra, y acreditado -como ya se dijera al analizar los hechos probados en el legajo- que las secuelas incapacitantes que presenta el accionante guardan debida relación con tareas que aquél prestaba bajo relación dependiente, el reconocimiento del carácter profesional de la dolencia y del consecuente porcentaje de minusvalía por parte del órgano judicial resulta insoslayable.-

Que asimismo ha de tenerse en cuenta que el nexo de causalidad y el porcentaje de incapacidad establecidos en la pericia practicada en el proceso judicial prevalecen sobre el dictamen desestimatorio de la Comisión Médica, ya que éste no tiene efecto vinculante.- A la vez que tales determinaciones quedan comprendidas en la competencia jurisdiccional propia de la instancia judicial, tal como lo entendiera el S.T.J.R.N. en el precedente «Marín c. Agropez» (Se. del 06/09/12), la que no se supedita a la actuación administrativa (conf. C.S.J.N. in re «Castillo» y «Obregón»).-

IV.a.3. Por todo lo expuesto, y a modo de conclusión sobre el tópico: corresponde en el caso decretar la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo, declarando el carácter profesional de la dolencia padecida por el accionante, y reconociendo al mismo un porcentaje de incapacidad laboral indemnizable, permanente parcial y definitiva, del 65,00%.-

Que vinculado a lo expuesto debo decir que el cuestionamiento de orden constitucional que efectúa el accionante respecto de las normas que imponen la determinación de la incapacidad laborativa exclusivamente mediante el baremo del Decr. 659/96 (art. 8 inc. 3 Ley 24.557), no resulta atendible.-

En efecto, la L.R.T.ha implementado un sistema jurídico cerrado y autónomo de responsabilidades por riesgos del trabajo, integrado por su propia Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales, cuya aplicación sólo puede ser dejada de lado con suficiente fundamento científico y jurídico, y siempre que en el caso concreto se demuestre claramente que el trabajador se encuentra gravemente perjudicado en la determinación de su incapacidad laboral por ese baremo legal (conf. S.C.Mendoza, sala 2, 04/09/2017, Asociart ART S.A. en J. N 49992 Barrera José Angel c/Asociart ART S.A. s/Casación, Fallo N°: 10000002333, Expte. N°: 13019418523).- Circunstancia que claramente no se invoca por el interesado -ni se verifica- en el subexamine.-

Que tampoco obsta a la conclusión primera la circunstancia de que las tareas laborales desarrolladas por el actor no fueran el único factor que ha generado su actual incapacidad.- Pues «El hecho de que en este caso -o en cualquier otro- también pudieran existir otras causas concurrentes no enerva la responsabilidad de la aseguradora, por aplicación de la llamada «teoría de la indiferencia de la concausa».- Esta fue una creación pretoriana que comenzó a ser aplicada a partir de la década del ’40 y que la Corte Suprema de Justicia convalidó en una sentencia de 1945 (‘Tomelleri, Teresa L. y otros c. Gobierno Nacional’, DT, 1945-339). Gozó de buena salud hasta que entró en vigencia la ley 24028, cuyo art. 2º, en su parte pertinente, decía: «En caso de concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos.». Sin embargo, la Ley 24557 no contiene ninguna disposición similar; por tanto, no existe ninguna directiva del legislador que pueda ser un obstáculo para la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa (vid. Luis E. Ramírez: «Hernia abdominal: ¿accidente de trabajo o enfermedad inculpable», D.T.1999-A-46). De esta manera, cuando nos encontramos frente a un reclamo derivado de un siniestro laboral con fundamento en la LRT -tal el caso de autos-, la responsabilidad de las ART comprende tanto la incidencia dañosa provocada por el accidente en la salud del trabajador, con la consecuente incapacidad para desempeñar su labor, como todas las secuelas que el infortunio pone en ejecución, acelerando o agravando lesiones ignoradas u ocultas.» (S.T.J.R.N., FERNANDEZ ALEJANDRO c/PREVENCION A.R.T. s/APELACION LEY 24.557 s/INAPLICABILIDAD DE LEY, Expte. N° 24713/10-STJ, Se. N° 31, 19/04/2012).-

Que la mencionada doctrina legal (conf. art. 42 L.O.P.J. 5190) ha sido recientemente ratificada por el Superior Tribunal de Justicia, con su actual integración, en el precedente «TORO SILVIA PATRICIA c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCIDENTE DE TRABAJO» (Expte. N° CS1-362-STJ2017//29248/17-STJ, Se. N° 24, 09/04/2018).-

IV.b. Aplicación temporal de la Ley 26.773. Irretroactividad.

Que el planteo de inconstitucionalidad del art. 17 inc. 5 de la Ley 26.773 que el accionante formula a fin de perseguir las prestaciones en dinero previstas en la mencionada ley -véase que al practicar liquidación reclama «.el 20% de incremento previsto por la última reforma de la LRT.» refiriéndose inequívocamente al art. 3 ley cit.-, no pueden tener acogida en el presente caso.-

En efecto, se oponen a su reclamada procedencia razones vinculadas a la aplicación temporal de la Ley 26.773, cuyas disposiciones -se adelanta- no alcanzan al caso bajo examen en el que se juzga una enfermedad profesional cuya primera manifestación invalidante acaeciera con anterioridad a su entrada en vigencia.-

Así, resulta de aplicación al supuesto la doctrina legal emanada del Superior Tribunal de Justicia in re «WEISERT WALTER c/COMISION MEDICA N°18 s/APELACION LEY 24557″, del 16/6/15, en cuanto a la no aplicación retroactiva del art. 3 de la ley 26773, sin que su inaplicabilidad a infortunios anteriores pendientes de pago, resulte inconstitucional:».Este Cuerpo ya ha expuesto su criterio con relación a la irretroactividad de la ley, como quedara expuesto al analizar el recurso interpuesto por la aseguradora, supra desarrollado. Ello, como ya manifestara, en sintonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y destacada Doctrina. Y que no cabe suponer que la Corte vaya a cambiar su criterio al evaluar el mismo conflicto, pero como consecuencia de la aplicación de la ley 26773.»

«Para todos lo supuestos de cambios legislativos de naturaleza fondal, cualquiera fuere la materia salvo en lo penal tratándose de la aplicación más benigna, regirán los parámetros de vigencia que establece el art. 3ero. del C.C., el que -valga aclarar- aún en la nueva redacción del Código (art. 7), mantiene idéntica significación, con meros cambios de conjugación verbal, y la excepcionalidad de las relaciones del derecho consumeril.-

«Así ya lo hemos considerado en autos «GONZALEZ, Marcos Sebastián c/RJ Ingeniería S.A.-Hormigón S.A. Unión Transitorias de Empresas y Otra s/ Ordinario (l) s/ Inaplicabilidad de Ley», Se. 32/15 del 11.6.15, con mención del precedente «Luna» en el que la CSJN claramente expresó que estos principios generales no se oponen a la especialidad en materia laboral ni al propósito seguido por el legislador. De allí que resulte oportuno traer las enseñanzas de Luis Moisset de Espanés (conf. La Irretroactividad de La Ley y El Efecto Inmediato, J.A., 1972, p. 814 ) en la que explicita la existencia de coincidencia general en cuanto los «facta praeterita», refiriéndose a las relaciones o situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente en aquella época.Para seguidamente señalar que los problemas se originan con respecto a «situaciones pendientes» al momento en que se produce el cambio de legislación.»

«Ello claro está siempre que exista un conflicto de leyes, por lo que para la correcta y armónica aplicación de los dos principios que rigen los conflictos de leyes en el tiempo (irretroactividad y efecto inmediato), el autor citado traza un cuadro simplificado que distingue entre la situación jurídica en sí misma, por una parte, y los efectos que surgen de dicha situación jurídica, por otra. Y con relación a los efectos, propone distinguir a aquellos que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, de los que se producen con posterioridad.»

«Así, en primer lugar aclara que no deben confundirse las consecuencias que fluyen de una situación jurídica existente, con los nuevos hechos que producen la modificación o extinción de dicha relación, pues están gobernados por distintos principios.»La creación, modificación o extinción de una situación jurídica es efecto de un hecho jurídico pero, como lo señala muy bien Roubier, es un efecto que casi siempre se agota en el momento en que se produce el hecho.» Para afirmar categóricamente que, «pretender juzgar la creación, modificación o extinción de una relación jurídica con arreglo a las nuevas leyes, es darles un efecto retroactivo, prohibido categóricamente por el segundo párrafo del artículo 3, salvo que la propia ley haya consagrado de manera expresa una excepción a esa irretroactividad.» Para luego agregar que «El mismo principio rige para las consecuencias ya agotadas de las situaciones jurídicas existentes; tampoco en este caso se puede pretender volver atrás, y gobernarlas por leyes nuevas, porque se vulneraría el principio básico de la irretroactividad de la ley, consagrado en el ya mencionado segundo párrafo del artículo 3, que pone el límite exacto al efecto inmediato que consagra la primera parte de la norma.»

«En cambio, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro. Por eso ha podido afirmarse, con acierto, que: «El principio de la irretroactividad establecido en el artículo 3 del Código Civil, a través de su modificación por la ley 17.711, admite la aplicación inmediata de la ley sobre las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas ya existentes, en la medida que tales consecuencias se verifican en el futuro y a partir de la vigencia de la nueva ley». La inconstitucionalidad del art. 17 inc.5 no es tal, en cuanto se legisla con la fórmula clásica de entrada en vigencia de la ley y su efecto hacia el futuro, con la única excepción señalada en el art. 17.inc.7. De manera que la cita del precedente «Gatti, Daniel c/Pcia. de Sta.Fe» de la Sala II de la Cámara Laboral de esa Provincia y el comentario al fallo realizado por Horacio Schick, no resultan suficientes para lograr un pronunciamiento de este Cuerpo en tal sentido. Porque -antes bien- lo que debería ser demandado es la inconstitucionalidad de la ley anterior, fincándola en argumentos procedentes y puntuales, como podría haberlo sido que se trata de una norma imperfecta, inequitativa, inconstitucional, que establecía un régimen negativo y regresivo. Lo cual no ha sido planteado por la parte, empeñada en el embate del art. 17 inc.5, con el fin de lograr se confirme el criterio del voto en minoría que siquiera ensaya un fundamento en pos de sostener un conflicto de leyes en el tiempo, que le habiliten a optar; tanto menos una inconstitucionalidad como la aquí pretendida. Siquiera se ha traído a colación aquello que uno de los Magistrados que votarán en autos «Gatti» afirmara «no hay inconstitucionalidades pro tempore que puedan ser salvadas retroactivamente bajo el pretexto de su remedio legal para el futuro», a lo que es dable oponer que la inconstitucionalidad de la ley 24557 no ha sido planteada, ni resuelta y que mal podría argumentarse una inconstitucionalidad en las adjetivaciones de la norma, plasmadas en los fundamentos dados para su modificación.»

«Además como se ha dicho y se reitera en el precedente «GONZALEZ» ya citado, la Corte Nacional en reiteradas oportunidades ha manifestado que «la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio extraordinario al cual sólo debe acudirse como última ratio. Así ‘la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, sólo practicable como razón ineludible del pronunciamiento a dictarse.’ (Fallos 264:364; 312:1681; 312:435; 324:920 ). En el mismo sentido se ha expedido este Superior Tribunal en numerosos precedentes (conf. STJRNS3 «AGUERO» Se. 370/03; «QUINTANA» Se.40/09, entre otros).».

Que la misma línea argumental ha guiado el ulterior fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion in re «ESPOSITO, DARDO LUIS c/PROVINCIA ART S.A. s/ACCIDENTE-LEY ESPECIAL», (CNT 18036/2011/1/RH1) al sentenciar que «.5°) Que en octubre de 2012 la ley 26.773 introdujo nuevas modificaciones sustanciales en el régimen de reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo.»

«Entre dichas modificaciones, interesa destacar que el art. 3° de esta última ley dispuso que, cuando se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral, y no de un accidente «in itinere», el trabajador damnificado o sus derechohabientes percibirían, además de las prestaciones dinerarias antes mencionadas, una indemnización adicional -en compensación de cualquier otro daño no reparado por las tarifas- equivalente al 20% del monto de ellas y que, en caso de muerte o incapacidad total, nunca debía ser inferior a $ 70.000.»

«También en este caso, el art. 17.5 de la ley 26.773 dejó en claro que «las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero» entrarían en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarían únicamente «a las contingencias previstas en la ley 24.557 Y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha.»

«8) .El texto del art. 17.5, al establecer que «las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero» entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación.»

«9) Que la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado, como lo hizo el a quo, mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad.»

Conclusión:como ya se adelantara las previsiones de la Ley 26.773 -vigentes desde el 26 de Octubre de 2.012- no alcanzan al caso bajo examen, en el que se juzga una enfermedad profesional cuya primera manifestación invalidante data del 26 de Julio de 2.011, es decir antes de su entrada en vigencia.-

IV.c. Prestaciones dinerarias art. 14 inc. 2 b) y art. 11 inc. 4 a) LRT.

IV.c.1. Que establecido judicialmente el carácter profesional de la dolencia, y el porcentaje de incapacidad laboral permanente parcial en un 65,00% -es decir en el segmento ubicado entre el 50 y el 66%-, el accionante resulta acreedor por la prestación prevista por el art. 14 inc. 2 b) de la L.R.T.-

Que a los fines de la oportuna liquidación del importe indemnizatorio corresponde en primer lugar determinar el valor mensual del ingreso base, en los términos del art. 12 de la Ley 24.557.-

Para ello debe considerarse la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los doce (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un (1) año por el número de días corridos comprendidos en el período considerado.- Y ese resultado multiplicarlo por el coeficiente 30,4 para así obtener el valor mensual del ingreso base (inc. 2 art. cit.).-

Que a fin de establecer qué conceptos integran las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al S.I.J.P.debe estarse a lo dispuesto por el art.6 de la Ley 24.241.- Así, la norma de mención dispone que «.Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.».- A su turno, el art. 7 Ley cit. determina que no se consideran remuneraciones a las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas.- Tampoco se consideran remuneraciones las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.-

Que el ingreso base corresponde sea determinado conforme los recibos de haberes obrantes en autos (vid. informe de la empleadora, fs. 157/270; fs. 164/175 por haberes, y fs. 253/264 por guardias), y computando no sólo el básico sino también los adicionales previstos para la actividad, incluídas las «sumas no remunerativas».-

Ello así, no sólo por lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Ley 24.241, a los que remite la norma del art.12 Ley 24.557, sino también porque por su naturaleza resultan remuneratorios, en tanto integran la contraprestación que recibe el trabajador por su tarea, en forma normal y habitual.- Todo lo cual los define más allá de la denominación asignada, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en los bien conocidos precedentes «Pérez c. Disco» del 1-09-09, «González c. Polimat» del 19-5-10, y más recientemente in re «Díaz c. Cervecería Quilmes» del 4-6-13, con especial consideración del Convenio 95 de la O.I.T.-

Que así las cosas, y a los fines del cálculo del ingreso base deben considerarse las remuneraciones devengadas por el reclamante en el período Julio de 2.010 a Junio de 2.011 (vid. informe de la empleadora, fs. 157/270; fs. 164/175 por haberes, y fs . 253/264 por guardias).- A saber: Julio 2.010: $ 17.943,10 (haberes $ 7.429,86 + guardias $ 10.513,24); Agosto 2.010: $ 17.373,37 (haberes $ 7.847,37 + guardias $ 9.526,00); Septiembre 2.010: $ 17.494,60 (haberes $ 7.847,37 + guardias $ 9.647,23); Octubre 2.010: $ 18.283,17 (haberes $ 8.497,37 + guardias $ 9.785,80); Noviembre 2.010: $ 17.654,81 (haberes $ 8.735,01 + guardias $ 8.919,80); Diciembre 2.010: $ 21.084,16 (haberes $ 8.735,01 + guardias $ 12.349,15); Enero 2.011: $ 20.807,05 (haberes $ 8.735,01 + guardias $ 12.072,04); Febrero 2.011: $ 20.465,31 (haberes $ 9.783,21 + guardias $ 10.682,10); Marzo 2.011: $ 19.071,90 (haberes $ 10.219,96 + guardias $ 8.851,94); Abril 2.011: $ 20.259,62 (haberes $ 10.219,96 + guardias $ 10.039,66); Mayo 2.011: $ 25.960,39 (haberes $ 11.056,71 + guardias $ 14.903,68); y Junio 2.011:28.309,78 (haberes $ 11.093,46 + guardias $ 17.216,32).-

Se totalizan de tal modo remuneraciones por la suma de $ 244.707,26, para un lapso de 365 días de labor comprendidos en el período considerado, haciendo un ingreso base de $ 670,43 (244.707,26/365 = 670,43).-

Considerando asimismo la incidencia del S.A.C. (conf. «Valenzuela Mirna Susana c/QBE ART S.A. y Fruticultores Reginenses S.A. s/reclamo», Expte. N° 1CT-21811-09; y más recientemente el S.T.J.R.N. in re «Pascal Matías c/Asociart ART S.A. s/Sumario», del 5/10/16), de $ 55,86 (670,43 / 12 = 55,86), el ingreso base diario asciende a $ 726,29 (670,43 + 55,86).-

Con lo que el ingreso base mensual (I.B.M.) a considerar asciende a $ 22.079,21 (726,29 x 30,4 = 22.079,21).-

Que la solución expresa prevista por el texto legal (art. 12 L.R.T.), el criterio de hermenéutica normativa que sustenta al respecto el Tribunal, y la comprobación en el supuesto de no existir distorsión en el valor resultante, privan de sustancia al planteo de inconstitucionalidad que en términos genéricos articula el pretensor respecto del mecanismo para la determinación del ingreso base y su valor mensual.-

La edad del reclamante a la época de la primera manifestación invalidante era de 45 años (tal como se tuvo por acreditado al punto III.b. h. de los Considerandos).-

Por su parte, teniendo en cuenta que el porcentaje de incapacidad supera el 50%, el cálculo de la indemnización por incapacidad parcial permanente y definitiva que le corresponde a la actora, cfr.art. 14 inc. 2 ap.b) LRT, ha de establecerse por método actuarial, en práctica que habrá de realizarse una vez firme la presente, en la etapa de ejecución de sentencia.- Tal como se efectuara en casos similares que tramitaron ante este mismo Tribunal (vg. autos «AMERI LUCAS c/MDQ LE SPORT S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO», Expte.Nº H-2RO-631-L1-12).-

Corresponde asimismo al actor, la indemnización establecida por el art.11 inc.4 ap. a) LRT, de pago único (CAPU), por la suma de $ 80.000 (conf. Decreto 1694/09).-

V. Inconstitucionalidad del mecanismo de pago en forma de renta.

El pago de las prestaciones dinerarias del art.14 inc.2 b LRT debe efectuarse en un pago único, ya que el mecanismo de pago en forma de renta resulta inconstitucional, tal como viene sosteniendo este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia dominante.-

El sistema de pago -renta periódica- fue declarado inconstitucional por la CSJN in re «Milone Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos de Trabajo s/Accidente» (Sentencia del 26/10/04, en Fallos 327:4607 ) con relación al art.14 ap. 2 b y en «Suárez Guimbard Lourdes c/ Siembra A.F.J.P. S.A.» (Sentencia del 24/06/08, en La Ley del 14/07/08) con relación a los arts.15 inc. 2, 18 y 19 de la ley 24.557, en su texto posterior a la reforma operada por el Decreto 1.278/00.

Resulta de interés argumentativo explicitar que incluso el sistema de pago de renta periódica fue abandonado y sustituído por el de pago único a partir de la vigencia de la Ley 26.773, recogiendo el legislador los reproches que la C.S.J.N. había formulado al respecto; ello resulta de interés en razón de que a la fecha de ocurrencia del siniestro la aludida norma aún no había entrado en vigencia.

El Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia se ha expedido asimismo sobre la inconstitucionalidad de tal mecanismo, a ser declarado aún de oficio, en autos «PERNICH, GUILLERMO c/BBVA CONSOLIDAR A.R.T. s/ACCIDENTE DE TRABAJO (l)», del 15/06/2017.- En dicho fallo se dijo: «el sistema sobre el cual el a quo ha proyectado el caso (confluencia del art.15 ap.2, 2°párrafo de la Ley 24.557 y decreto 1278/00) es merecedor del reproche constitucional en cuanto veda al actor el acceso a una reparación integral amparada por los arts. 14 bis, 28, 31 y 75 inc. 22 de la CN;. Considero apropiado traer a colación los argumentos brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas «Milone» (del 26.10.04, Fallos 327:4607) y «Suárez Guimbard» (del 24.06.08, LL 2008 -D- 377) para fundar la declaración de inconstitucionalidad del pago por renta periódica, siendo ellos aplicables al caso en examen, ya que, al igual que en lo fallado por la Corte en los mencionados precedentes, también aquí la estructura primigenia de la LRT preveía pagos mensuales derivados de un capital como única indemnización en caso de incapacidad permanente total -art. 15, ap. 2, 2do. Párr.-. Con posterioridad a la citada causa «MILONE», la Corte mantuvo la doctrina allí sentada en casos -como el presente- de infortunios sucedidos con posterioridad a la modificación introducida por el decreto 1278/00 que incorporó, junto con la prestación complementaria de renta periódica, el beneficio de una compensación dineraria adicional de pago único -art. 11, apartado 4 de la LRT-. Ello así pues entendió que, «si bien por este medio se pretendió satisfacer necesidades impostergables del trabajador originadas en el infortunio laboral y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, la percepción del pago adicional en cuestión no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades». (CSJN «Suárez Guimbard, L. c. Siembra AFJP S.A.», del 24.06.08, LL 2008 -D- 377). Siguiendo dicha doctrina, tal inconstitucionalidad ha sido decretada por este Superior Tribunal en varios precedentes (STJRNS3: «RUMINOT» Se. 27/09; «TORRES» Se. 33/09; «MARIN» Se.83/10; «LOPEZ» Se. 65/11;»SUAREZ» Se. 98/11; «CARCAMO» Se. 44/13), y también corresponderá declararla en el presente (conf. art. 196, 2do. párr., de la Const. Prov.y doctr. «MARILLAN», Se. 100/07)».-

Por lo que, en consecuencia corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.14 inc.2 b) en relación a la forma de pago al actor, y en virtud de ello disponer que la ART accionada abone en una única vez el capital al que hace referencia la mencionada disposición.-

VI. Intereses.

VI.a. Que la suma resultante de la determinación actuarial y la compensación adicional de pago único deberán integrarse con los intereses moratorios (conf. arts. 508 y 622 Cód. Civil, vigentes al tiempo de operarse la mora, arg. art. 7 Código Civil y Comercial; conf. Kemelmajer de Carlucci Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, págs. 93/4).-

Que en orden al dies a quo para el cómputo de los mismos este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse en los autos «Muñoz Lidia Esther c/Moño Azul S.A.C.y A. y Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros Ltda. s/Accidente de Trabajo» (Expte. Nº 2CT-21066-09), sentencia de fecha 12/5/2010, entre otras.- Se dijo entonces que los intereses como accesorios de la indemnización principal se deben a partir de que ésta última es exigible (arg. art. 44 L.R.T.).-

Y se sostuvo asimismo -solución que cabe reiterar en el subexamine- que la Resolución n° 414/99 SRT «es inaplicable al supuesto que nos ocupa, toda vez que ella ha sido prevista para los supuestos en los cuales hay un dictamen que obliga a la ART, lo que no aconteció en estas actuaciones, en las que la Comisión Médica dijo que no había relación de causalidad».- Ese asimismo el criterio sostenido in re «Montoya c/Liberty A.R.T.», Sala X de la C.N.A.T., del 25-10-2007.-

Que en el caso la Comisión Médica Jurisdiccional N° 9 dictaminó en fecha del 25 de Octubre de 2.011 caracterizando la contingencia como enfermedad inculpable (vid. constancias de fs. 8/13, fs.64/9 y fs. 382/7).-

Que vinculado a lo expuesto viene bien útil recordar que las sentencias judiciales -como las del caso- poseen efecto declarativo y no constitutivo de los derechos que reconocen.- De modo que al efecto del cómputo de los intereses debe estarse a la fecha indicada precedentemente -a partir del 25 de Octubre de 2.011-, ya que en oportunidad de emitir su dictamen la comisión médica jurisdiccional debió haber sido reconocido el derecho del actor a percibir la prestación dineraria por la incapacidad laboral padecida, en su justo porcentaje, y sin perjuicio del ulterior proceso que debió promover a tal fin el afectado para obtener el actual reconocimiento de su derecho por el órgano judicial.-

Así lo resolvió en un caso análogo la prestigiosa Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sosteniendo que «.Cuando la Comisión Médica se pronuncia sobre la improcedencia de la reparación, pero en sede judicial y sobre la base de las constancias de la causa, se establece la existencia de un accidente de naturaleza laboral, la determinación del momento inicial para el cálculo de intereses no debe ser computado desde la fecha del accidente, ni la de la sentencia, ni la de la pericia, sino desde la fecha en que se expidió la Comisión Médica, que es la que hubiera correspondido si el dictamen de la Comisión se hubiera ajustado a derecho.» (S.C.J.Mendoza, Sala 2, 10/09/2003, Liberty A.R.T. S.A. en: Di Marco, Darío Osvaldo c/Militello Aldo A. y Ots. s/Ordinario-Inconstitucionalidad-Casación, Fallo N°: 03199245, S328-081, Expediente N° 75761, Mag.: Nanclares-Böhm-Salvini).-

Que a lo dicho cabría agregar que no se ver ifica en el sublite el transcurso de un lapso temporal excesivo entre el período considerado para la determinación del ingreso base mensual «Julio de 2.010/Junio de 2.011- y el momento en que se efectúa el cálculo «como se dijera:a la fecha del dictamen de la Comisión Médica Jurisdiccional del 25 de Octubre de 2.011-, en cuyo caso la incolumnidad del contenido económico de la prestación debería efectuarse no por vía del hito inicial para el cómputo de los intereses, sino v.gr. considerando el salario vigente al momento de la determinación de la incapacidad, tal como resolviera la Sala II de este Tribunal en el precedente «Galván c/Envases» (Expte.Nº 2CT-20526-08).- Lo dicho viene a la letra a fin de corroborar la anterior conclusión de no verificarse en el caso distorsión alguna en la determinación del ingreso base mensual, y con ello la resuelta desestimación del planteo de inconstitucionalidad del art. 12 LRT que formula el pretensor.-

VI.b. Que respecto a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), según lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia in re «GALARZA» (Expte. N° 28.697/16-STJ, Se. 116/17, 20/12/2017).-

Es decir a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re «LOZA LONGO») hasta el el 22 de Noviembre de 2.015; desde el 23 de Noviembre de 2.015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re «JEREZ», Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de Agosto de 2.016; a partir del 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 31 de Julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re «GUICHAQUEO», Expte.N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de Agosto de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re «FLEITAS», Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de Julio de 2.018) hasta el momento del pago efectivo.-

Juzgo no obstante oportuno dejar a salvo la opinión contraria al criterio explicitado precedentemente, pues según tiene resuelto esta Cámara a partir del precedente «Durán Carlos Alberto c/Mapfre A.R.T. S.A.» (Expte. N° 1CT-25515-12, Sentencia del 06 de Agosto de 2.014) -a cuyos fundamentos cabe remitirse-, la tasa de interés moratorio establecida a partir de «Loza Longo» había perdido, ya bastante tiempo antes del dictado de «Jerez», su finalidad de enjugar la mora y a la vez -y muy principalmente- la de corregir el envilecimiento de la moneda.- Ello a fin de asegurar la incolumnidad del contenido económico de la prestación, tal la finalidad que los intereses reconocen en el régimen de prohibición de los mecanismos indexatorios impuesto a partir del 1 de Abril de 1.991 por la Ley de Convertibilidad N° 23.928 (arg. art. 8 Decr. 529/91).-

Incluso la mencionada distorsión de la tasa de interés judicial fijada a partir de «Loza Longo» había sido reconocida por la Máxima Instancia Provincia in re «Krzylowski» (Se. del 11/06/15), al sostener que la tasa reconocida en «Loza Longo» «.no cumple con la finalidad buscada, en tanto es de público y notorio conocimiento que los índices de precios se han movido fundamentalmente en los últimos años por encima de su evolución. De allí pues que.la doctrina aludida ha perdido virtualidad y deberá ser modificada, sustituyéndose la tasa en cuestión por otra que permita una justa reparación del perjuicio provocado por la mora.».- Sin que en la oportunidad se resolviera en tal sentido, en razón de que únicamente había recurrido la demandada cuestionando por altos los intereses fijados en la instancia de origen, con la consecuente prohibición de reformatio in peius.-

Decisión que finalmente se adoptó en el precedente «Jerez» (Se. del 23/11/15), al sostener que «.la tasa de interés que indemniza adecuadamente el daño producido por la mora es la que establece el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses-, que ya fuera adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Acta 2601, del 21 de mayo del año 2014.».-

Tasa de interés que a juicio del suscripto cabría aplicar -como se hiciera por esta Cámara a partir de «Durán»- para liquidar los accesorios de cualquier crédito por accidente de trabajo en mora a partir del 01 de Enero de 2.012, tal como ocurre en el sublite.- Sin perjuicio de su ulterior reemplazo, a partir del 01/09/2016, por la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re «GUICHAQUEO», Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016), y desde el 01/08/2018 por la tasa establecida en el precedente «FLEITAS» (Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de Julio de 2.018).-

VII. Conclusión.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda, condenando a la accionada Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. a abonar al actor César Raúl Pergolini las indemnizaciones previstas por los arts. 14 inc. 2 b) y 11 inc. 4 a) de la Ley 24.557, con más sus intereses, conforme lo establecido precedentemente.-

Cabe agregar, que la prestación dineraria del art. 14 ap.2 inciso b) de la Ley 24.557 deberá calcularse de acuerdo a las reglas previstas en la Resolución SSN 34.834 del 19 de febrero de 2.010, conforme lo resuelto por el STJRN en autos «MARIN Raúl R. c/ MAPFRE ACONCAGUA ART S.A. S/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley» ( Expte. Nº 23333/08 STJ) Sentencia del 29-06-2010, y por este Tribunal in re «FERNANDEZ AURELIO c/EMPRESA INGENIERO CARLOS RAMASCO S.A. y GALENO ART S.A. s/ACCIDENTE DE TRABAJO» (Expte.Nº H-2RO-1083-L14), en sentencia del 03/02/2016 -entre otros-.-

A fin de cuantificar esta prestación dineraria habrá de designarse un Perito con especialidad «Actuario», atento la fórmula prevista por el Anexo I de la Resol. SSS 34.834, quien deberá tener en cuenta las siguientes variables acreditadas en autos: la edad del trabajador 45 años al momento de la primera manifestación invalidante, la Incapacidad Permanente Parcial del 65%, y el Ingreso Base Mensual de $ 22.079,21.-

VIII. Con costas a la demandada en su calidad de vencida, por estricta aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 25 LPL P N° 1504).-

Con excepción de las generadas por el reclamo desestimado relativo a la aplicación temporal del art. 3 de la Ley 26.773, las que se imponen en el orden causado (art. 25 L.P.L. P N° 1504), atento tratarse de cuestión jurídica controvertida.- Ponderando asimismo que la demanda ha sido entablada con anterioridad a los pronunciamientos judiciales del Superior Tribunal de Justicia (in re «Weisert» del 16 de Junio de 2.015) y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re «Espósito» del 07 de Junio de 2.016) que dirimieron la definitiva interpretación sobre la mencionada cuestión.- Todo lo cual bien pudo inducir al accionante a demandar como lo hizo.-

Difiriéndose la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad de contar con planilla aprobada que permita determinar el monto del proceso.-

MI VOTO.

Los Dres.Nelson Walter PEÑA y Paula Inés BISOGNI, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.-

Por todo lo expuesto, la CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD,

SENTENCIA:

I. Rechazando la excepción de prescripción opuesta por la demandada.- Con costas a la excepcionante (art. 25 Ley L.P.L. P N° 1504).- Difiriéndose la regulación de los honorarios correspondientes a los letrados intervinientes para el momento de quedar firme la liquidación que determine el monto del proceso.-

II. Declarando en el caso la inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2, 14 inc. 2 b), 21, 22, y 46 inc. 1 de la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557.

III. Haciendo lugar en su mayor extensión a la demanda interpuesta por CESAR RAUL PERGOLINI, y en consecuencia condenar a HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. a abonar al actor, en el plazo DIEZ DIAS de quedar firme la planilla que resulte de lo ordenado en los Considerandos precedentes, el importe correspondiente en concepto de prestaciones dinerarias previstas por art. 14 apart. 2 inc. b y art. 11 apart. 4 inciso a) de la Ley 24.557 (modif. por Decreto 1694/2009), con más los intereses allí dispuestos, los que se continuarán devengando hasta el momento de efectivo pago. A tal fin, dentro del plazo de CINCO (5) días contados desde el momento en que quede firme el presente decisorio, deberán las partes acordar y/o proponer el auxiliar que llevará a cabo el cometido, toda vez que este fuero carece de peritos inscriptos con incumbencia actuaria.-

IV. Imponiendo las costas a la demandada, por los rubros procedentes de la demanda, en su calidad de vencida (art. 25 L.P.L.P N° 1504).- Difiriéndose la regulación de los honorarios correspondientes a los letrados y peritos intervinientes para el momento de quedar firme la liquidación que determine el monto del proceso.-

V.Rechazando parcialmente la demanda en relación a la pretendida aplicación al caso de la indemnización adicional de pago único prevista por el art. 3 de la Ley 26.773.- Con costas en el orden causado, por los motivos expuestos en los considerandos (art. 25 L.P.L. P N° 1504).- Difiriéndose la regulación de los honorarios correspondientes a los letrados intervinientes para el momento de quedar firme la liquidación que determine el monto del proceso.-

VI. Firme que se encuentre la presente sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas co nforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de practicada y notificada, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.-

VII. Regístrese, notifíquese, y oportunamente cúmplase con Ley 869.-

Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. José Luis Rodríguez, Nelson Walter Peña y Paula Inés Bisogni, por ante mí que certifico.-

Dr. José Luis RODRIGUEZ

Presidente Cámara I

Dr. Nelson Walter PEÑA Dra. Paula Inés BISOGNI

Vocal Cámara I Vocal Cámara I

Ante mi: Dra. Lucía L. Meheuech

Secretaria

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