Midiendo la fertilidad: OSDE debe cubrir de manera integral el tratamiento de extracción y vitrificación ovocitaria de la amparista

Partes: S. L. G. c/ Osde s/ inc de medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 21-nov-2019

Cita: MJ-JU-M-122197-AR | MJJ122197 | MJJ122197

A través de una cautelar se ordena a la empresa de medicina prepaga la cobertura integral del tratamiento de extracción y vitrificación ovocitaria de la amparista.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista y ordenó a la empresa de medicina prepaga la cobertura integral del tratamiento de extracción y vitrificación ovocitaria, pues del certificado médico suscripto por su médica tratante surge que la paciente presenta una disminución de la reserva ovárica asociada a factor edad, por lo que indicó, en caso de detectar ovocitos propios, la vitrificación ovocitaria.

2.-La Ley 26.862 y su Dec. reglamentario N° 956/2013 establecieron como objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

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3.-Las Leyes 24.754 y 26.682 dispusieron que incluso las empresas o entidades que prestasen servicios de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las Leyes 23.660 , 23.661 y 24.455 , y sus respectivas reglamentaciones.

Fallo:

San Martín, 21 de noviembre de 2019.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (vid. Fs. 100/105) contra la resolución de Fs. 82/84, en la que el Sr. juez «aquo» hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. L. G. S. y ordenó a OSDE la cobertura integral del tratamiento de extracción y vitrificación ovocitaria.

II.- Se agravió la demandada, considerando que el «iudex a-quo» no dio fundamento alguno para justificar que el derecho a la salud de la afiliada haya sido conculcado por OSDE y que se encontrara justificado el dictado de la medida cautelar.

Sostuvo que el Art. 8 de la ley 26.862 disponía la cobertura de dichos tratamientos en virtud de problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas que pudieran ver comprometida la capacidad de procrear en el futuro.

Puso de relieve que de la documentación acompañada por la accionante no se desprendía que ella tuviera una enfermedad que le impidiera procrear en el futuro, en tanto la disminución de la reserva ovárica resultaba ser una consecuencia natural del transcurso del tiempo y no un problema de salud.

Reiteró, que en virtud de ello, no se daba el supuesto estipulado por el Art. 8 de la citada normativa.

Refirió, que el peligro en la demora no se encontraba acreditado y que el carácter innovativo de la medida cautelar otorgada exigía mayores recaudos, en tanto implicaba un prejuzgamiento de la cuestión de fondo.

Por último, citó jurisprudencia e hizo reserva del caso federal.

A Fs. 123/129Vta. la parte actora contestó los agravios.

III.- Ante todo, cabe señalar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos:310:1835, 311:1191, 320:2289 , entre otros; este Tribunal, sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

IV.- Ello aclarado, es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. De tal manera que el magistrado se pronuncie sin tener que efectuar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que rodean a la relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711; esta Sala, causas 35897/2016/1 y 18958/2016/1, Rtas. el 20/10/16, entre otras).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela.

Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado -«fumus bonis iuris»- y el peligro de un daño irreparable -«periculum in mora»-, ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido, de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el Art.199 del mencionado Código (esta Sala causas 35897/2016/1, 18958/2016/1 y 62683/2016/1 ya Cit., entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede atenuar.

En el «sub examine», la Sra. L. G. S., peticionó una medida cautelar para que se ordenara a la demandada otorgar la cobertura integral del tratamiento de la extracción y preservación de óvulos, gastos de la internación, medicamentos y honorarios profesionales (vid Fs. 53/69).

De las constancias de autos se desprende que la Sra. S., de 43 años de edad, solicitó a OSDE, en virtud de su diagnóstico de baja reserva ovárica más factor tuboperitoneal -entre otras cuestiones-, que le informara la nómina de los prestadores contratados o propios, en los cuales podría llevar a cabo la extracción y vitrificación ovacitaria, en caso de tener ovocitos propios (vid. Fs. 14/15).

Del certificado médico suscripto por la Dra. Bárbara Lotti surge que la paciente presenta una disminución de la reserva ovárica asociada a factor edad, por lo que indicó, en caso de detectar ovocitos propios, la vitrificación ovocitaria (vid. Fs. 51).

Asimismo, de la historia clínica de la reproducción femenina del 10/12/2013, suscripta por el Dr. Mariano Sasiain -médico ginecólogo-, consta que la Sra. S. presenta antecedentes de esterilidad primaria (vid. Fs. 33/35).

Por otro lado, del relato efectuado por la actora se desprende que el 12/11/13 se realizó su primera inseminación artificial con Swin Up – tratamiento de baja complejidad- en el Hospital Italiano que arrojó resultado negativo.

Además, relató que el 10/01/14 efectuó otro tratamiento de baja complejidad sin tener éxito y que, posteriormente, habían ejecutado 2 intentos con transferencia en el marco de la técnica ICSI, las cuales no tuvieron resultado positivo (vid. Fs.53/69, Punto II. HECHOS).

IV.- De esta manera, no puede soslayarse, que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684 y 323:1339 ).

Cabe destacar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° prevé que esos organismos destinen sus recursos «en forma prioritaria» a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de prestaciones que tiendan a procurar la «protección, recuperación y rehabilitación de la salud»; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios «suficientes y oportunos» (Arts. 2 y 27).

Las leyes 24.754 y 26.682, dispusieron que incluso las empresas o entidades que prestasen servicios de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

Por otro lado, la ley 26.862 y su decreto reglamentario N° 956/2013 establecieron como objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (Art.1), quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (Art. 2).

A su vez, su Art. 8 dispuso que los agentes de salud incorporaran «como prestaciones obligatorias y brindaran a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud defina como de reproducción médicamente asistida.».

Asimismo, se incluyeron los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

En el «sub lite», dentro de este ámbito cognitivo, se encuentra en discusión la obligación de la demandada de cubrir dicho tratamiento, quien sostiene que al no desprenderse que la actora padezca de problemas de salud, no se daría el supuesto establecido por el Art. 8 de la ley 26.862.

En torno al agravio de la recurrente en cuanto a que de la documentación obrante en autos no se desprendía que la accionante tuviera una enfermedad que le impidiera procrear en el futuro, prima facie, no puede soslayarse que consta la historia clínica de reproducción femenina de la Sra. S. en la que surge que presenta antecedentes de esterilidad primaria (vid. Fs. 33/35), por lo que corresponde rechazar los argumentos vertidos en este sentido.

A mayor abundamiento, en este estado liminar de la causa, no puede dejarse de lado que su médica tratante le indicó la realización del tratamiento de vitrificación ovocitaria (vid. Fs.51).

A tal efecto, es dable recordar el criterio sustentado por este Tribunal en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en la causa 94/13 (Rta. el 19/2/13) respecto de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado por esta Sala en la causa N° 119482/2018, Rta. el 04/02/19, entre otras).

En lo que respecta a las medidas precautorias de carácter innovativo -en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional si bien deben ser juzgadas con mayor estrictez, en casos similares al presente se ha resuelto que, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médica para el afectado (Confr. esta Sala, Causa N° 14362/2019/1, Rta. 13/05/19 y su cita).

Respecto al peligro en la demora, la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y afectiva la calidad de vida y la salud psíquica de la Sra. S. y a tal efecto cabe ponderar el diagnóstico de infertilidad primaria, así como también el fracaso de los tratamientos anteriores, que conllevan la justificación del mencionado requisito, máxime, como ya se dijo, cuando la estrecha relación que existe entre las condiciones de admisibilidad de las medidas cautelares determina que a mayor verosimilitud en el derecho menor es la exigencia en cuanto a la gravedad e inminencia del daño (Conf. este Tribunal, Sala II, Causa N° 190547/2018/1, Rta.el 27/03/19).

En consecuencia, la resistencia de la accionada a cubrir el tratamiento indicado por su médica tratante, no se condice, prima facie, con el objeto de las normas mencionadas precedentemente.

Por lo tanto, las circunstancias mencionadas acreditan en forma suficiente el peligro en la demora, en tanto lo indicado por su médica tratante, surge el grave daño a la salud que le podría irrogar a la actora no contar durante la tramitación del proceso con el tratamiento indicado. Así, cabe tener por acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, pues dicha aseveración no permite descartar, en orden al peligro en la demora invocado, eventuales riesgos perjudiciales para su salud si no se cumpliera con ella (Conf. esta Sala, Causa N° 190576/2018/1, Rta. el 08/04/19). Ello, sin que importe otorgar a la presente el carácter de una declaración anticipada sobre el fondo de asunto.

Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de Fs. 82/84, en cuanto fue materia de agravios; con costas en la Alzada a la demandada vencida (Art. 14, ley 16.986).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N.

(Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.

GONZALO AUGUSTE

SECRETARIO DE CÁMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CÁMARA

MARCELO DARÍO FERNÁNDEZ

JUEZ DE CÁMARA

JUAN PABLO SALAS

JUEZ DE CÁMARA

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