No se puede anular la designación de una persona a un cargo público, por el hecho de que tuviera el tercer puesto en el mérito del concurso, y la accionante el primer lugar

Partes: Bellezza Andrea Susana c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 24-oct-2019

Cita: MJ-JU-M-121829-AR | MJJ121829 | MJJ121829

El hecho de que la persona designada en el cargo hubiera obtenido una orden de mérito en el concurso menor que la reclamante no justifica la declaración de nulidad de tal designación.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la resolución apelada y denegar la medida cautelar solicitada por la actora a fin de que se declarase la nulidad de la resolución que designó a la encargada titular de un Registro Seccional de la Propiedad del Automotor de la Capital Federal, cuestionando que la aquí accionante obtuvo el primer lugar en el orden de mérito del concurso, mientras que la persona designada ocupó el tercer puesto, toda vez que la verosimilitud de su derecho a mantener la estabilidad en su condición de interventora se encuentra desmerecida a tenor del alcance precario de su designación y de la finalización del concurso para la designación del encargado titular.

2.-Se rechaza la medida cautelar solicitada pues más allá del ámbito de aplicación temporal de la modificación introducida por la Res. 633/17 a la Res. 238/03 , lo cierto es que, antes de la convocatoria y cierre de inscripción del concurso en cuestión, el decreto que rige el concurso que involucra a la actora y a la persona designada, y cuya validez no ha sido cuestionada en autos, ya habría reivindicado la discrecionalidad de la decisión en términos que resultan prima facie incompatibles con el mantenimiento de la exigencia de fundar un apartamiento del orden de mérito propuesto por el tribunal evaluador.

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3.-Cabe rechazar la nulidad de la resolución que designó a una persona como titular de un Registro Seccional de la Propiedad del Automotor de la Capital Federal a pesar de haber obtenido un puesto menor en la orden de mérito del concurso que la aquí reclamante pues la resolución impugnada ajustó el procedimiento de selección al criterio indicado por el superior jerárquico en el Dec. 282/17 , en punto a la innecesaridad de fundar el apartamiento del orden de mérito propuesto por el tribunal evaluador.

Fallo:

Buenos Aires, 24 de octubre de 2019.

VISTO: Los recursos de apelación deducidos por el Estado Nacional a fs. 126/132 y vta. y por Ana Telma Leticia Martinez a fs. 147/157, contestados a fs. 134/137 y 168/174 y vta. contra la resolución de fs. 119/123 y vta, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Andrea Susana Bellezza; y CONSIDERANDO 1º) Que Andrea Susana Bellezza promovió la presente acción de amparo contra el Estado Nacional, con el objeto de que se declarase la nulidad de la resolución 27/19, por la que el Ministro de Justicia y Derechos Humanos designó a Ana Telma Leticia Martínez como encargada titular del Registro Seccional de la Propiedad del Automotor de la Capital Federal nº 92. En lo sustancial, cuestionó tal decisión con fundamento en que obtuvo el primer lugar en el orden de mérito del concurso, mientras que la persona designada ocupó el tercer puesto, temperamento que -según sostuvo- involucra vicios graves en la motivación, en la causa y en el objeto del acto y determina su nulidad absoluta. Asimismo, solicitó una medida cautelar a fin de que se suspendieran los efectos de ese acto y la demandada se abstuviera precautoriamente de poner en funciones a Martínez, en razón del perjuicio irreparable que le ocasionaría la consumación de tal ilegitimidad, en su condición de interventora del aludido registro (fs. 4/26).

En oportunidad de producir el informe previo previsto por el art. 4º de la ley 26.854, la demandada destacó la ausencia de los recaudos para el otorgamiento de la tutela pretendida (fs. 85/90 y vta).

2º) Que la jueza de grado admitió la medida cautelar con fundamento en la verosimilitud de la ilegitimidad invocada por la actora en torno a la omisión de fundar la elección de la candidata que no ocupara el primer lugar en el orden de mérito, en infracción con lo exigido por la resolución 238/03, la que -según sostuvo- no resultó modificada por el decreto 282/17.También entendió acreditado el peligro en la demora, toda vez que la denegatoria de la tutela tornaría de cumplimiento imposible una eventual sentencia estimatoria de la pretensión (fs. 119/123 y vta).

3º) Que el Estado Nacional se agravió de la interpretación atribuida por la magistrada a las normas en juego para tener por configurada la verosimilitud del derecho, y negó que quien ocupara el primer lugar en el orden de mérito resulte el candidato más idóneo, toda vez que la resolución 633/17 modificó la resolución 238/03, de conformidad con lo dispuesto por el decreto 282/17, razón por la que la autoridad competente podía elegir cualquiera de los ternados sin necesidad de explicitar las razones de oportunidad, mérito o conveniencia de su decisión. También cuestionó la apreciación de los hechos de la causa para tener por acreditado el peligro en la demora, máxime teniendo en cuenta la brevedad de los plazos del amparo y la inminencia de la sentencia definitiva (fs. 126/132 y vta).

También Ana Telma Leticia Martinez se agravió de la interpretación normativa efectuada por la magistrada de grado y señaló la omisión de ponderar el impacto que corresponde atribuir a la modificación que la resolución 633/17 introdujo en la resolución 238/03, cuyos términos fueron notificados a todos los participantes del concurso en oportunidad de rendir el examen práctico. En tales condiciones, destacó la innecesariedad de expresar fundamentos especiales en el acto de designación de quien no ocupa el primer lugar en el orden de mérito. Señaló la infracción con el principio de instrumentalidad de la medida cautelar respecto del proceso principal, toda vez que la permanencia en el cargo de la actual interventora no podría ser dispuesta ni siquiera por una sentencia de fondo estimatoria, a tenor del carácter discrecional de la potestad en cuestión (fs.147/157).

4º) Que los fundamentos de la resolución y el tenor de su cuestionamiento habilitan a esta alzada una tarea revisora amplia de la decisión de grado, en la medida en que los agravios se refieren tanto a la apreciación de los hechos para la verificación del peligro en la demora, como a la aplicación de las normas jurídicas involucradas en la valoración de la verosimilitud del derecho.

5º) Que, ante todo, cabe destacar que el amparo se encuentra excluido del ámbito de aplicación material de la ley 26.854, por expresa disposición de su art. 19, con las excepciones allí previstas. No obstante, esta conclusión no implica que la petición deba evaluarse con arreglo a un estándar menos riguroso, toda vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró una doctrina referida a los recaudos que deben verificarse para la admisión de medidas cautelares suspensivas de actos administrativos, en razón de su presunción de legitimidad: verosimilitud del derecho calificada y peligro irreparable en la demora (arg. Fallos: 329:3890 ; 4161 y 5160 , entre otros), a los que debe agregarse la ineludible consideración del interés público comprometido (Fallos 307:2267 y 314:1202; conf. también, esta Sala in re «Cohelho Guillermo», del 14/5/85; entre otros). Sobre dicha base, el otorgamiento de este tipo de medidas precautorias no sería posible frente a un caso de mera verosimilitud; sino ante una verosimilitud calificada tanto por el título jurídico invocado, como por la existencia de indicios serios y graves respecto de la ilegitimidad invocada, con fundamento en la presunción establecida en el art. 12 del decreto ley 19.549 (esta Sala, causa 136/2019/CA1 «Asociación Ciudadana por la Transparencia y la Anticorrupción», resol. del 20 de agosto de 2019).

6º) Que, en el caso, la actora invoca un doble carácter:en primer lugar, su calidad de interventora del registro en cuestión, título que esgrime para preservar su «estabilidad laboral», y por la otra, su ubicación en el primer lugar en el orden de mérito del concurso para la designación del encargado titular del mismo registro, credencial que alega para requerir que el ejercicio de la potestad discrecional de elegir entre los candidatos ternados resulte fundada. La verosimilitud de su derecho a mantener la estabilidad en su condición de interventora se encontraría desmerecida, a tenor del alcance precario de su designación y de la finalización del concurso para la designación del encargado titular. Por su parte, si bien resulta verosímil la legitimación invocada para reclamar el ejercicio fundado de la potestad discrecional en cuestión, no cabe predicar aquella plausibilidad respecto de su ilegitimidad. En efecto, más allá del ámbito de aplicación temporal de la modificación introducida por la resolución 633/17 a la resolución 238/03, lo cierto es que, antes de la convocatoria (28/4/17) y cierre de inscripción (29/5/17) del concurso en cuestión, el decreto 282/17, que entró en vigencia el 25 de abril de 2017 (BO Nº 33.610), que rige el concruso nº 169 e involucra a la actora y a la persona designada, y cuya validez no ha sido cuestionada en autos, ya habría reivindicado la discrecionalidad de la decisión en términos que resultan prima facie incompatibles con el mantenimiento de la exigencia de fundar un apartamiento del orden de mérito propuesto por el tribunal evaluador. Sin que ello implique adelantar un pronunciamiento sobre la efectiva derogación de esta última obligación, cuestión que deberá examinarse en la sentencia de mérito, la interpretación propuesta por la actora y acogida por la jueza de grado carece -al menos- del grado de verosimilitud exigido para el otorgamiento de este tipo de tutela.En efecto, la resolución 238/03 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (BO 12/3/03) regula el procedimiento para la designación de los Encargados Titulares de los Registros Seccionales de la Propiedad del Automotor y en su art. 21 establecía: Dentro de los DIEZ (10) días de finalizada la última instancia examinadora, el Tribunal Evaluador elaborará un orden de mérito -a cuyo efecto se sumarán los puntajes obtenidos por cada participante en cada una de las etapas evaluadoras- y conformará una terna con aquellos que hubieren alcanzado hasta el tercer lugar en este orden, la que será informada a la DIRECCION NACIONAL. Si dos o más postulantes hubieren obtenido igual calificación final, se considerará primero en el orden de mérito a aquél que hubiera obtenido mayor puntaje en la evaluación teórica. La DIRECCION NACIONAL propondrá a este MINISTERIO la designación de cualquiera de los integrantes de la mencionada terna. Si la propuesta de designación no recayere en el integrante de la terna que hubiere obtenido el primer lugar en el orden de mérito, esa circunstancia deberá ser debidamente fundada.

El art. 2º del decreto 282/17 (BO 24/4/17) establece: La propuesta de designación de Encargado de Registro Seccional practicada por la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS REGISTROS NACIONALES DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR Y DE CRÉDITOS PRENDARIOS, en los términos del artículo 2° del Decreto N° 644/89, modificado por su similar N° 2265/94, podrá recaer en cualquiera de los integrantes de la terna que resulte del concurso público de oposición y antecedentes llevado a cabo al efecto.

Finalmente, el art. 8º resolución 633/2017 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (BO 15/8/17) sustituyó el art. 21 de la resolución 238/03 y dispuso:Dentro de los DIEZ (10) días de finalizada la última instancia examinadora, el Tribunal Evaluador elaborará un orden de mérito -a cuyo efecto se sumarán los puntajes obtenidos por cada participante en cada una de las etapas evaluadoras- y conformará una terna con aquellos que hubieren alcanzado hasta el tercer lugar en ese orden, la que será informada a la Dirección Nacional. Las notas finales y el orden de mérito serán puestos en conocimiento de los postulantes a través de la página web de ese organismo dentro de los TRES (3) días desde esa comunicación. Si DOS (2) o más postulantes hubieren obtenido igual calificación final, se considerará primero en el orden de mérito a aquel que hubiera obtenid o el mayor puntaje en la evaluación teórica. La Dirección Nacional propondrá a este Ministerio la designación de cualquiera de los integrantes de la mencionada terna. En caso de que menos de TRES (3) postulantes hubieran superado las instancias evaluadoras y que, por tanto, no pudiera conformarse la terna establecida en el párrafo anterior, cualquiera de aquéllos podrá ser propuesto para su designación. Si quedara un único postulante en condiciones de ser propuesto al cargo, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos evaluará la procedencia de su designación.

Sobre dicha base, en el provisorio marco de debate y conocimiento de este incidente precautorio, cabría razonablemente interpretar que la resolución 633/17 ajustó el procedimiento de selección al criterio indicado por el superior jerárquico en el decreto 282/17, en punto a la innecesariedad de fundar el apartamiento del orden de mérito propuesto por el tribunal evaluador.

7º) Que lo expuesto es suficiente para admitir el recurso y revocar la resolución precautoria, toda vez que la procedencia de una cautelar exige la concurrencia simultánea de todos sus recaudos (art. 14, inc.1º, ley 26.854). Si bien se ha señalado reiteradamente que los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor peligro en la demora puede atemperarse el rigor acerca del verosimilitud en el derecho y viceversa, lo cierto es que ambos recaudos siempre deben encontrarse al menos mínimamente configurados (Sala I, causa 70.877/2017, «Firmenich SACI», resol. del 7/06/18; Sala II, causa 50.096/11, «Casalla», resol. del 12/04/12; Sala III, causa 45113/2015, «Giovinazzo SA», resol. del 30/09/15; sala IV, causa 66.303/2017 , «Rheem SA», resol. del 19/04/18; y sala V, causa 47.293/2010, «Thelonious S.A.», resol. del 28/12/11). En este sentido, el peligro en la demora se refiere al daño que provocaría el trámite del proceso en obtener una sentencia estimatoria, ya que al sostener que la cautelar viene a prevenir un daño jurídico se presupone que, en apariencia, el peticionario es titular de un derecho, quedando excluido el perjuicio no resarcible (danmum absque injuria). La ausencia en la verificación de -al menos- una mínima verosimilitud del derecho obsta al balance de recaudos efectuado por esta Sala en la causa nº 5260/2019/CA1 «Abarca, Luis Alberto c/ EN – M Justicia DDHH s/ medida cautelar (autónoma)» , resol. del 16 de mayo de 2019, invocada por la actora y cuya copia fue incorporada a fs. 74/76 y vta, oportunidad en la que el Tribunal se limitó a suspender la designación de un encargado titular de registro hasta tanto se agotase la vía administrativa en trámite, con fundamento en un vicio del procedimiento que podría eventualmente subsanarse en aquella sede.

Tampoco se advierte que si la administración decidiera poner en ejecución el acto de designación cuestionado ello tornaría de cumplimiento imposible una eventual sentencia estimatoria de la pretensión o extinga el objeto procesal por la desaparición del presupuesto fáctico y jurídico que dio pie a la demanda.Si bien la declaración de la nulidad del acto aquí cuestionado no podría eventualmente volver las cosas al estado anterior (reinstalación de la interventora), tal limitación no obedecería a la demora del proceso, sino al carácter precario de tal designación y a la finalización del concurso en cuestión. Tampoco podría disponer la designación de la actora, obstáculo también ajeno a la demora del proceso y propio del carácter discrecional de tal atribución. Sin embargo, una sentencia de mérito que eventualmente acogiese la demanda y declarase la nulidad de la designación de Martínez, podría otorgar un plazo a la Administración para que ejerza legítimamente su potestad discrecional de elegir a un postulante de la terna y, en caso de que tal opción no recayera en la actora (primera en orden de mérito), aquélla fundamente circunstanciadamente tal decisión. Si esta nueva decisión hipotéticamente modificara la opción y esta última recayera en la actora, no existirían obstáculos para la remoción de Martínez y su designación como encargada titular, a diferencia de lo que ocurre con la anulación judicial del acto de designación de jueces que cuentan con una estabilidad calificada constitucionalmente.

En mérito a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: admitir el recurso, revocar la resolución apelada y denegar la medida cautelar solicitada por la actora. Con costas en el orden causado, en atención a la complejidad de la cuestión involucrada y a las particularidades del caso precedentemente reseñadas (art. 17, ley 16.986, y 68, segunda parte, CPCCN). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JORGE EDUARDO MORÁN

MARCELO DANIEL DUFFY

ROGELIO W. VINCENTI

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